第一節 美國刑法的淵源

一、美國憲法中規定的罪

（一）叛國罪

美國憲法第三條之三規定：“背叛合眾國的叛國罪，只限于發動反對合眾國的戰爭，或者依附合眾國的敵人，給敵人援助。無論何人，非經該案證人二人證明或經其本人在公開法庭供認，不得受叛國罪的裁判。”這項規定來源于英國愛德華三世統治時期（1350年）制定的《懲治叛逆罪法》。叛逆罪的實質是公民的忠誠義務（忠于君主，忠于祖國）。美國憲法規定的叛國罪以及同叛國相關的犯罪的司法管轄權屬于聯邦法院。

根據憲法關于叛國罪的規定進行審理的叛國案件是1807年的伯爾案。該案由首席大法官馬歇爾主持審理。處理這類案件時要注意在保持人民改變政府的權利和維護民族的完整與安全之間取得平衡。美國最高法院在一項決定中指出，雙重國籍不能改變忠誠義務。

憲法授予國會決定懲罰叛國罪的刑罰的權力，聯邦刑法也包括了從間諜到泄露政府機密的范圍廣泛的有關叛國的犯罪。

（二）彈劾（impeachment）

美國憲法第二條之四規定：“總統、副總統及合眾國文官，受叛國罪、賄賂罪或其他重罪與輕罪的彈劾和定罪時，應受免職處分。”

多數州在州憲法里對州的行政長官和其他文官也作了類似規定。

根據合眾國憲法對總統和副總統的彈劾程序，要求眾議院提出一份在性質上相當于公訴書的彈劾議案，然后參議院在聯邦最高法院首席大法官主持下作為事實和法律的審判者對彈劾案作出判決。

彈劾條款中關于“其他重罪與輕罪”的含義指什么？在1974年7月對前總統尼克松的彈劾過程中引起了爭論，后來因為尼克松于8月9日辭職而終止了這場爭論。

（三）海盜和違犯國際公法的罪

美國憲法第一條之八規定：“國會有權規定和懲罰在公海上所犯的海盜和重罪以及違犯國際公法的犯罪。”這條規定授權國會通過制定法律或者締結國際條約把這些危害國際社會秩序的行為作為犯罪來懲罰。海盜和其他一些國際犯罪已被《美國聯邦法典》第18篇和《美國軍事審判法典》規定為犯罪。因此，提出了關于“違犯國際公法的犯罪”或國際刑法的淵源和適用問題。

（四）國際刑法

自從第一次世界大戰以來，國際刑法（international criminal law）得到了很大發展。通過締結國際條約和制定聯邦法律，國際刑法進入了美國法律。現在，國際刑法已經成為需要認真考慮的刑法淵源。不過，必須指出，美國對一些國際性犯罪（諸如劫持飛機和國際販運毒品罪）的控告，是按照聯邦刑法或美國軍事法律的規定作為國內犯罪而提出的。被美國法律認可的國際犯罪有：海盜罪、劫機罪、綁架外交人員罪、非法販運麻醉藥品罪、偽造罪和恐怖行為。種族滅絕、種族歧視、種族隔離等國際犯罪尚未被美國國內法律所認可。

美國當前的政策是，把國際犯罪看作是在雙邊或多邊條約中規定的通常要求締約國引渡或控告罪犯的那些犯罪行為。如果進行控告，就適用美國法律（聯邦法律）。如果進行引渡，國際犯罪只是在根據有引渡要求的雙邊條約上所列舉的犯罪才是可以引渡的。到1984年，美國已同一百多個國家簽訂了雙邊引渡條約。因此，批準一項宣布一種行為是國際犯罪并要求控告或引渡的多邊條約，按照美國當前的法律和慣例，尚不足以對這種犯罪要求進行控告或引渡，還必須進一步要求被吸收進美國國內法律，并且簽訂雙邊引渡條約。

二、聯邦刑法

美國憲法許可美國國會按授予聯邦機構的那些權力來制定法律。聯邦最高法院早就表述過這樣的主張：“因為聯邦政府是一個受權政府，各級聯邦法院在刑事案件中不能行使普通法管轄權。根據聯邦憲法，各級聯邦法院只能行使國會授予的權力。在一個行為可以作為侵犯聯邦利益的犯罪而受到刑罰之前，國會必先使之成為犯罪施加刑罰，并宣告法院有這種管轄權。”（1812年、1816年和1883年等多次決定）

聯邦刑事法律的歷史始于1790年的《治罪法》，該法包括叛國罪、海盜罪、偽造罪、偽證罪、賄賂罪、公海上的謀殺和其他犯罪，以及違反國際公法的犯罪。在其后的90年間，所制定的刑事法規散見于《聯邦法律匯編》（Statutes at Large）。1877年制定了《聯邦修正法律》（The Revised Statutes），包括按一定標題順序排列的227條刑事違法行為。這一修正法律刪除了一些過時的和相互矛盾的法律規范。1909年，國會通過了《編纂、修正、改訂聯邦刑事法規的法律》，這一法律的綜合性強于1877年的法律。1948年，把聯邦刑事法律進一步整理和編纂成《美國聯邦法典》第18篇。第18篇仍需要修改并使之現代化（例如，第1652條中有“以任何外國王子的名義實行的海盜行為”，現在已經成為不大可能的犯罪）。從1948年以來，第18篇雖然修改了幾百條次，但是許多刑事違法行為仍沒有被包括進去，例如：（1）《美國聯邦法典》第42篇中《原子能法》（The Atomic Energy Act）里的泄密罪和破壞罪；（2）第49篇中的劫機罪；（3）第21篇中的麻醉品和危險藥品罪；（4）第26篇中的逃稅罪；（5）第15篇中的商業貿易方面的一些犯罪行為；（6）第22篇中的外交關系方面的一些犯罪行為；（7）第29篇中的勞動法方面的一些犯罪行為；等等。聯邦刑事法律法典化還涉及這樣的問題，有許多屬于行政違法行為卻用刑罰方法（罰金或監禁）來處理。1973年1月4日提出的、1974年10月15日修改過的關于聯邦刑事法律法典化的參議院一號提案（即供討論用的《聯邦刑法典草案》建議稿，由1966年根據國會決議成立的“改革聯邦刑事法律全國委員會”提出），除了10章總則以外，8章分則是：第11章“國防方面的犯罪”；第12章“國防事務方面的犯罪”；第13章“政府活動方面的犯罪”；第14章“稅收方面的犯罪”；第15章“侵犯個人權利的犯罪”；第16章“侵犯人身的犯罪”；第17章“侵犯財產的犯罪”；第18章“危害公共秩序、安全、健康和福利的犯罪”。這個草案因其刑法觸角過長，篇幅過于浩繁而遭到批評。當然，要在立法機關批準這樣一部重要法典草案，主要障礙不是技術方面的，而是政治方面的。一般認為，正式制定《聯邦刑法典》乃是遙遠的將來的事情。

美國憲法第二條之二規定：“總統為合眾國陸海軍大元帥，并在州的民團被征至合眾國服務時統率州的民團”。根據本條以及第一條之八（國會權限）的規定，國會擁有制定軍事法律的權力，并給予總統按《戒嚴法》采取行動的權力。現在美國的軍事法律稱為《軍事審判法典》（Code of Military Justice），列入《美國聯邦法典注解》（U.S.Code Annotated）第10篇。此法典統一適用于美國的陸海空軍現役軍職人員。本法典包括實體法和訴訟法兩部分。它建立了一套軍事法院系統，規定了犯罪和刑罰，規定了廣泛的訴訟指導原則以及符合憲法“正當程序”條款精神的被告人的權利等。本法還規定了“自動上訴審查制”（System of Automatic Appellate Review），據此每一軍種建立一個軍事審查法院，自動審查判處1年以上監禁的案件。此外，還有一個由3名不穿軍服的法官組成的軍事上訴法院（the Court of Military Appeals），受理來自全軍的上訴案件。

聯邦刑法的效力范圍。聯邦刑法以屬地原則為主，屬人原則為輔，主要適用于：（1）不屬于任何州的聯邦領土，如美國域外領地；（2）聯邦“飛地”，即位于一個州內但不屬州管轄的地方，如軍事基地、軍港、國家公園等；（3）在公海上或在外國領水或領空中的美國船只和飛機；（4）在公海上或在外國領土上的美國公民；（5）任何人對總統、副總統、國會兩院領導人、政府高級官員以及外國派駐美國的外交官員等所實行的犯罪；（6）外國人在外國領土上實行侵害美國政府（不是美國公民）的犯罪活動；（7）州無權管轄的或者州與州之間在管轄上有爭議的案件。

聯邦刑法管轄的案件由聯邦法院系統審理，如果被告人被判監禁刑，則交聯邦監獄執行。

如果一個案件聯邦刑法和州刑法都可以管轄，則根據“聯邦優先”原則由聯邦法院管轄。州刑法的效力范圍基本上采取屬地原則，只要犯罪行為或者行為的結果有一項發生在這個州，就屬這個州管轄。如果是沿海的州，還包括3海里領海在內（有的州主張寬于3海里）。1941年，美國最高法院在一項決定中認為州有權管轄本州公民在州外的犯罪行為。

另外，有的州在效力范圍上也像聯邦法一樣采取保護原則，即外州公民在外州實行犯罪但侵害了本州利益，則本州對此項犯罪有管轄權。保護原則限于保護國家利益，所以外州公民在外州實施侵害本州公民的犯罪，本州刑法無權管轄這類犯罪。

三、普通法

普通法（common law）這一概念在不同場合有不同含義：（1）指一個法系，用以區別大陸法系或社會主義法系；（2）指全國通用的法，用以區別地方性法規（local ordinance）; （3）指以習慣和判例為基礎的法，用以區別立法機關通過的制定法（statutory law）；等等。此處所說普通法是指第三個含義。

（一）歷史發展

英國的普通法發源于習慣并通過法院判例得到發展。1066年諾曼底征服英國之后，建立了皇家法院（Curia Regis），審理嚴重的犯罪案件。皇家法院的判例逐漸代替了過去以地方法院判決為基礎而形成的習慣規則。普通法因為它最初由習慣性實踐所形成，所以常常被說成是“不成文法”（unwritten law）。其實在它的發展過程中出現了許許多多經過整理的“成文”的東西。早在11世紀，對犯罪的控告活動定期地被編制成冊，題名為“君王訴訟”（Pleas of the Crown），其中有對犯罪的要件的記述。此外，通常的犯罪已被收錄進早期撒克遜和諾曼底國王敕令匯編中。因此，懲治犯罪的普通法或者普通法的具體犯罪定義并不是不可查明的，也不是沒有特定內容或精確含義的概念。實際上，一些著名英國法學家，諸如布拉克頓（13世紀）、科克（17世紀）、霍金斯（18世紀）、黑爾（18世紀）、布萊克斯東（18世紀）等，收集了英國的刑事法律，并且在他們的論文匯編中包含了許多懲治犯罪的普通法以及他們自己的評論和解釋。1858年，紐約的一個法院判決中反映了美國對普通法的認識：“英國的普通法可以被認為是由圣賢發表的意見中或者由古老的普遍的習慣中推演出來的并且得到法院認可的一些原則的集合。”

英國普通法對美國殖民地的直接適用，開始于1607年（英國取得北美大陸的第一塊殖民地），終止于1776年（獨立戰爭勝利，美利堅合眾國誕生）。但是，由于英國普通法對美國法的“加入”以及隨后的發展，使得它對美國法的影響永久存在。

美國獨立之前的半個世紀中，英國刑事立法的主要特點是：罪名大量增加，刑罰嚴酷，任意適用死刑。在此期間，英國議會出于明確的政治目的制定了一些科刑嚴厲的緊急法令。這些法律因為起草工作拙劣，給某些普通法罪名的內容和含義帶來了混亂。反過來，這又促進了刑法改革運動。美國殖民地開拓者在適用普通法時也受到了刑法改革運動的影響。在英國，同時也在美國，最有影響的法律改革家是邊沁（1748—1832年）。在改革運動的影響下，英國的刑法已經并且將繼續發生變化，但是還沒有法典化。與此同時，美國已經邁入了法典化進程。

（二）美國法接納英國普通法及其發展

1776年7月4日，英國普通法在美國停止直接適用，這是國家主權原則決定的。但是由于歷史的聯系，美國明顯地接納了英國的刑事法律。這種接受過程通過下列方式來完成：在特定的制定法中認可英國普通法的某些部分；通過法院判例引進普通法的某些部分；制定總則性法規或者通過憲法性條款來接受英國法。因此，英國法的任何特定部分的被接受或者被拒絕都取決于各州的立法機關和司法機關。即使州或者聯邦通過了某項和英國法相似甚至完全相同的法律，那也是他們自己的立法或司法活動，屬于主權行為。

1907年，紐約州上訴法院在一個判決中聲稱：“美國人認為英國的普通法是他們的自然的遺產。普遍的原則一向是，普通法是我們的天生權利和繼承權利，我們的祖先在移民時就把普通法帶到了這里。我們現在的法律制度的全部結構就樹立在普通法的基礎之上。……1777年通過的紐約州的第一部憲法規定，凡是公元1775年4月19日確已成為紐約殖民地法律的那些英國普通法、英格蘭和大不列顛的制定法和本殖民地立法機關制定的法令，都將繼續成為本州的法律……本州的第二部和第三部憲法也作了類似規定。1894年的州憲法第一條之十六規定，凡是1775年4月19日確已成為紐約殖民地法律的那些至今尚未過時或未被廢除的普通法和本殖民地立法機關制定的法令，都將繼續成為本州的法律……但是同本憲法不一致的普通法和法令，都應予以取消。……憲法和法律應當參照普通法的原理來進行解釋。”

肯塔基州的方式是附有限制條件地接受普通法。肯塔基州憲法第六條之八規定，已被弗吉尼亞州接受的英國普通法和國王詹姆斯一世第四年（即1607年）以前為協助普通法正式適用而由英國議會制定的一切法律法令，在1792年6月1日被采納，作為本州的法律。

在殖民地時代，同英國普通法不一致的法規通常是被禁止的，但是在獨立宣言之后，根據公認的英國素材創建了適合當地情況的法律實體。它們包括法律、法院判決和學者著作，但是仍然受到18世紀末由邊沁推動的英國法律改革運動的影響。

在美國，實體刑法的發展各州互有差異，因為它們都是從各自的具體情況和需要來接受普通法的。不過，從共同歷史特點來看，大致有五個發展階段：（1）“殖民地”時期；（2）從美國革命到南北戰爭的“形成”時期；（3）經濟、政治和法律“穩定”時期；（4）工業化、城市化社會和“福利國”時期；（5）“現代法典化”時期。

英國普通法在美國法院的判例及其解釋和運用，使美國的刑法產生了許多含混和不確定性，這些因素促成了一些州的刑事法律的法典化工作。

四、制定法和法典化運動

自亞里士多德以來的哲學家思想家一直認為，被法律禁止的行為預先曉喻是司法制度有效性的必不可少的前提。法律規范的激增，更使得平民百姓不可能全部了解這些分散的、沒有系統的、體現在各種法令和判例中的法律。這是刑事法規法典化運動的重要起因。

刑事法規法典化工作在西方刑事法制史上是早已有之的。比較著名的有：529年東羅馬帝國的《查士丁尼法典》（盡管刑事法規并非是其主要內容）,1532年神圣羅馬帝國的《加洛林納刑法典》,1810年《法國刑法典》, 1871年《德國刑法典》等。在英國，培根、科克和邊沁的著作是法律改革運動的基礎。在美國，1803年愛德華·列文斯頓領導的改革運動，導致1826年提出了路易斯安那州刑法典草案（終未通過）。大衛·菲爾德及其同事們在1865年為紐約州提出了一部刑法典草案（1881年州議會通過），在美國刑法史上有重大影響。

在19世紀和20世紀初，多數州的立法機關制定了處理犯罪的法規條例，其中不少是對存在于該州的普通法的法典化。這一運動采取了兩種形式：（1）全部犯罪都規定在制定法中，刑事控告完全根據制定法。這就是說，普通法罪（由判例形成的罪名）已被廢除，法官不能創造新罪名。廢除普通法罪，并不意味著廢除普通法的原則和制度（如一些免罪原則和訴訟制度）。法官雖不能依據普通法來定罪，但仍可以引用體現某個普通法原理的判例來作為判決理由。（2）部分犯罪規定在制定法中，對另一部分犯罪（即制定法沒有規定的犯罪）的控告仍然依據普通法。到1980年，普通法罪已法典化的州和地區有：亞拉巴馬、阿拉斯加、亞利桑那、阿肯色、加利福尼亞、哥倫比亞特區、佐治亞、愛達荷、伊利諾伊、印第安納、緬因、密歇根、密西西比、密蘇里、內布拉斯加、內華達、新墨西哥、北達科他、南達科他、俄克拉何馬、南卡羅來納、田納西、華盛頓、懷俄明等24個。這就是說，現在美國有半數州不再沿用普通法定義來定罪。廢除普通法罪，并不等于法官判決中不能引用以前的判例。相反，法官常常援引判例來解釋現行法律條文，特別是法官之間對同一案件有不同意見時，判例就會作為一種立論根據而出現在“判決理由”中。無論多么詳細具體的法律，適用在千變萬化的現實生活中，經常會出現一些新情況需要法院在適用法律時加以解釋。例如，破門入戶罪是一個常見的罪，法律規定的定義也相當具體：“為了犯重罪而非法地打破并進入房屋建筑物的行為。”關于“打破”一詞，用鑰匙“打開”門是不是“打破”？門原來沒有上鎖，“推開”這個門算不算“打破”？關于“進入”一詞，撬開窗戶后“伸進”一只手算不算“進入”？或者打開門放進一只經過訓練的猴子是否算“進入”？按法律定義，“打破”在先，“進入”在后。反過來，先進入后打破，是不是構成這一犯罪？例如：A“進入”B家半開的大門（這不是“打破”），然后又“打破”窗戶，但沒有再“進入”內室。這些問題，由一個一個判例加以解釋和解決。這些判例就成了后來的法官適用這條法律的必要參考。

路易斯安那州的法律制度，不僅可以追溯到英國普通法，還可以追溯到法國民法，但是根據1805年的一項法律，在刑事司法上適用普通法。

美國刑法在當代發展階段的基本特點是制定綜合性的刑法典，這種法典必定包括總則（general provisions或general part）和分則（specific offenses或special part）兩大部分。總則規定刑事責任的一般原則和刑罰制度的基本內容。總則部分的發達標志著法典化程度的提高。分則內容同歷史上的法律相比，比較突出的進步是按法律保護的社會利益對各種具體犯罪進行歸類。

對整個美國的刑事法律的修訂和法典化有重大影響的是美國法學會（American Law Institute）擬制的《模范刑法典》（Model Penal Code）。這項工作開始于1931年，當時這一工作由改進刑事司法聯合委員會負責進行。第二次世界大戰結束之后于1951年又恢復了這項工作。草擬《模范刑法典》的目的是給各州修訂刑法典或者制定現代刑法典提供一個范本，以補救當時刑事法律在定罪、量刑和刑罰執行方面概念不確切和缺乏綜合考慮之不足。例如，1961年以前伊利諾伊州的刑事法律中用來表述犯罪心理狀態的術語就有18個，而《模范刑法典》只有四個術語代表四種不同的心理狀態。《模范刑法典》經過幾次易稿的《最后建議正式草案》在1962年公布。這個法典本身并不是具有約束力的法律，但它有著很高的學術價值和示范意義。《模范刑法典》附有對主要條文的評論，每一條評論都可以被視為一篇研究論文。它的示范作用表現在，它公布之后的20年間，就有半數州以它為藍本對該州刑法進行了重大修訂或者重新制定，使之成為“現代刑法典”。例如，威斯康星（1958年）、伊利諾伊（1961年，1974年又作重要修訂）、明尼蘇達（1964年）、紐約（1967年）、堪薩斯（1970年）、科羅拉多（1971年）、康涅狄格（1971年）、夏威夷（1971年）、特拉華（1973年）、蒙大拿（1973年）、新罕布什爾（1973年）、俄勒岡（1973年）、賓夕法尼亞（1973年）、得克薩斯（1973年）、猶他（1973年）、肯塔基（1974年）、俄亥俄（1974年）、新墨西哥（1977年）、印第安納（1977年）、緬因（1978年）、新澤西（1979年）等。

《模范刑法典》不僅在刑法的犯罪部分對各州的立法工作產生了重大影響，而且對判刑制度和刑罰執行方面的改革也起著積極作用。這個法典在判刑和行刑方面的基本指導思想是：在保護社會利益的同時給罪犯提供改過自新的機會。這個思想在1972年伊利諾伊州《統一行刑法典》中得到了很好的體現。伊利諾伊州《統一行刑法典》通過確立標準和設定限制，在立法機關、法院和刑罰執行機關之間恰當地分配了刑罰權。

《模范刑法典》共220頁，由四部分組成。第一部分為“總則”，共7條，占76頁。第一條“序言”，主要內容是目的、結構原則、犯罪分類、時效、空間效力、責任證明原則、一般定義。第二條“能力的一般原則”，包括：犯罪行為、四種犯罪心態、因果關系、錯誤、絕對責任、共同犯罪、法人犯罪、醉酒、被迫行為、軍事命令、被害人同意、警察圈套等。第三條“合法辯護的一般原則”，包括：執行公務、緊急避難、合法防衛、財產犯罪中的合法辯護等。第四條“責任”，包括：排除責任的精神病、精神病證據、精神病鑒定、未成年等。第五條“不完整罪”，包括：未遂、教唆、共謀、持有犯罪工具，未遂、教唆、共謀的處罰等級。第六條“對罪犯的處理”，包括：重罪的等級、罰金、對法人犯罪的刑罰、青少年罪犯、對重罪的監禁刑（普通刑期和加重刑期）、對輕罪和微罪的監禁刑（普通刑期和加重刑期）、假釋、監禁場所、減輕定罪、民事處置。第七條“法院的判刑權”，包括：阻止判監禁刑和緩刑的標準，判處罰金的標準，對重罪犯、輕罪犯和微罪犯判加重刑的標準，數罪并罰，判刑程序，交付觀察，行刑矯正，專員提請重新判決。第二部分為“具體犯罪”，占62頁，共16條，98個罪。對具體罪的量刑制度采不定期刑模式，只規定犯罪等級（即刑罰等級）而沒有具體刑罰幅度。第三部分為“處遇和矯正”，占45頁，共6條。第一條“暫緩監禁和緩刑監督”；第二條“罰金”；第三條“短期監禁刑”；第四條“長期監禁刑”；第五條“假釋”；第六條“與執行監禁刑相聯的權利的喪失和恢復”。第四部分為“矯正機關”，占26頁，共5條。第一條“矯正局”；第二條“假釋委員會”；第三條“監所機構的管理”；第四條“假釋管理處”；第五條“緩刑監督管理處”。（本書的篇章結構主要是參考《模范刑法典》的體系）

美國刑法的淵源，除憲法、制定法和普通法（法院判例）之外，還有行政條例和地方法規。美國刑法中的有些犯罪定義是由聯邦政府、州政府和地方當局制定的條例和法規中規定的。這是美國刑法復雜化的一個重要原因。