第六章 刑法篇

宣統元年（1913）定法院編制法。預備立憲案定光緒三十六年（1910）頒布新刑律，三十九年實行。是年頒布民商律、刑民事訴訟律。四十一年（1915）實行同時編訂法律。民國成立，因而改良之，仍設修訂法律館，頒布單行法多種（如國籍法、商會法、商標法、商業注冊條例、公司注冊條例、商事公斷處章程、證券交易所章程、物品交易所章程、會計師暫行章程、森林法、狩獵法、礦業條例、著作權法等）。然根本大法未立（吾國之根本大法，萌芽于民軍起義時，各省都督府代表所定臨時政府組織大綱，參議院成，修改之為臨時約法，其五十四條，規定憲法由國會制定。逮國會開，而贛寧之役起，于是有先選總統，后定憲法之議?？偨y選出，而國會解散。袁世凱召集約法會議，修改臨時約法，名之曰中華民國約法，世稱之曰新約法。黎元洪為總統，恢復臨時約法，召集國會，憲法會議亦續開。未幾張勛脅元洪，解散國會，議員自行集會于廣州，又開憲法會議，迄亦未成。直奉戰后，徐世昌去位，黎元洪復職，撤銷解散國會之令，國會再開，至十二年〈1923〉十月一日而憲法乃成。時直系曹錕為總統，南方諸省拒之，曹錕敗后，段祺瑞為執政，召集國民代表會議。其條例第一條云：臨時政府為制定憲法及其施行附則，召集國民代表會議云云。則亦未承認國會所定之憲法也），民刑商法亦未完善（新刑律草案系清末修訂，法律館所擬，光緒三十三年〈1907〉八月成，由各部各省加以簽注，憲政編查館核訂，資政院通過，其總則宣統二年〈1910〉十二月頒行。民國元年〈1912〉三月十日大總統令，從前法律及新刑律，除與國體抵觸各條外，均準暫行援用。其民法清末擬訂未成，而民刑事訴訟法則成于光緒三十二年〈1906〉，而未頒布。商律起光緒二十九年〈1903〉三月，命載振、袁世凱、伍廷芳擬訂，是年商部成商人通例及公司律，民國皆修改頒行。三十二年〈1906〉又成破產律，則民國亦迄未頒布也。民國十年〈1921〉十一月十四日大總統令，將民刑事訴訟條例，施行于東省特別法院。明年一月六日又令，自是年七月一日起，通行全國，二十五日又公布民刑事簡易程序暫行條例，其后國務會議又議決準法制局呈。民國十四年〈1925〉修訂法律館所擬民律案、總則編、民律案續編、票據法案，及清宣統元年〈1909〉修訂法律館所擬商律商行為法案、海船法案，及民國四年〈1915〉法律編查會所擬破產法案，均準參酌采用，仍飭修訂，法律館將該項法案分別妥為厘訂，呈請頒布），而懲治盜匪法（三年〈1914〉十一月二十七日頒行，十一年〈1922〉十二月司法部以部令廢之，而河南、湖北、江蘇各軍事長官反對。十二年〈1923〉三月三日大總統又以命令復之，懲治盜匪審訊全由縣知事，京兆呈準司法部，外省呈準省長執行。高級軍官駐處，距審判廳、縣公署在百里以上，或時機緊急時，亦得審訊，呈準最高級直轄長官執行），治安警察法（三年〈1914〉三月二日頒行，所以限制結社集會公眾運動，收藏軍器等，輕者由警廳、重者由法院處理），戒嚴法（元年〈1912〉十二月十五日頒布戒嚴，由司令官發布），出版法等（三年〈1914〉十二月四日頒行，十五年〈1926〉廢，此法規定警察官得沒收出版物），頗傷峻刻，兼之警察權限太廣（違警罰法，四年〈1915〉十一月七日頒布，罰則有六。曰訓誡，曰罰金，曰拘留，曰沒收，曰停止營業，曰勒令歇業。罰金自1角至15元，拘留自1日至15日，然涉及二款者，罰金得增至30元，拘留得增至20日，京師又倍之。第二十六條，與警署以逮捕之權，而無立訊取保待傳等規定，則人人可以細故被拘已。中國警察，普通者為京師警察、地方警察、縣警察，謂省會及商埠之警察也。其官制，皆三年〈1914〉八月二十九日所公布。治安警察章程公布于六年〈1917〉九月二十六日，此外有司法警察，有水上警察，而鐵路稅務處、鹽務署、煙酒事務署等，亦皆得行警察權。警察處分為行政處分，只能訴之上級行政官，而不能訴之普通法庭也），頗損人民之自由，尚有待于改訂也。

審判之法，清季所行為四級三審制。四級者，大理院、高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳。三審者，初審在初級廳，上訴止于高級廳；初審在地方廳，則上訴終于大理院也（惟內亂、外患、妨害國家三罪，以高等廳為初審，大理院為復審，為四級二審）。審判廳皆與檢察廳并設（大理院及總檢察廳設于京師，高等審判檢察廳設于各省，大理院得就高等廳內設分院，高等地方皆得設分廳）。蓋采德日之法也。鼎革以還，亦就其法而加以改進，未設審判廳處，皆于縣署附設審檢所。民國三年（1914）裁之，并及初級審判廳，減地方廳之權，而就縣公署設簡易庭，以承審員、縣知事司審判（其條例系民國三年〈1914〉四月五日公布，縣知事受高等審判廳長監督，承審員由縣知事呈請高等廳長任命，其上訴在鄰近地方廳及高等廳。非新式法院，律師不得出庭，見民國二年〈1913〉二月十六日司法部令）。其制迄今未革，民國六年（1917）五月嘗命全國各縣皆設縣司法公署，以理初審事件，不問事之輕重，以司法部考試合格者，與縣知事并行其事，然設者寥寥也。東省特別法院，設于民國九年（1920）十月三十一日，初以治俄人，其后凡無領事裁判權國之外人，皆歸審理焉（高等及地方審判廳各一，在哈爾濱，分庭三在滿洲里、海拉爾、橫道河子）。平政院為民國所創設，凡行政訴訟及訴愿至最高級行政長官，而仍不服者，則控訴于此（私人對政府主張權利，仍歸普通法庭）。審判處設于內外蒙古（處長為簡任職，得以道尹兼，審理員若干人，由都統選任，由司法部長呈請任命，熱、察、綏、庫倫、恰克圖、烏里雅蘇臺、科布多、唐奴烏梁海皆設之）。新疆則沿清末所設之司法籌備處，不服縣之判決者上訴焉（再上即至大理院）。在內地省長有監督司法行政之權，在內外蒙古，則由熱、察、綏都統，外蒙古宣撫司監督。司法官（考試章程系民國六年〈1917〉十月十八日公布），書記官（考試章程民國八年〈1919〉六月二十日公布），承發吏（民國九年〈1920〉五月十六日公布）、縣司法公署審判官（民國六年〈1917〉五月一日公布）、承審員（民國八年〈1919〉六月二十日公布）皆考試而后任用。律師公會之法，系民國六年（1917）十月十八日頒布，無領事裁判權國之律師，得代理其國人之訴訟，有暫行章程（系民國九年〈1920〉十二月十四日所公布）。

新刑律所用刑罰分主刑及從刑，主刑可以獨科，從刑則必隨主刑。主刑五，曰死，用絞刑于獄中行之；曰無期徒刑，除假釋赦免外，終身監禁；曰有期徒刑，一等自10年至15年，二等自5年至10年，三等自3年至5年，四等自1年至3年，五等自2月至1年；曰拘役，自2日至1月；曰罰金。從刑二，曰沒收（違禁之物，犯罪用之物，犯罪所得之物，以無他人之權利者為限；曰裭奪公權其類有六，一服官，二選舉，三受勛章，四入軍籍，五為學校職教員，六為律師。裭奪有一部全部之分，時間亦有遠近，必犯徒刑以上刑，始得裭奪公權）。

美國太平洋會議時，中國曾提出撤銷領事裁判權案，議決與會各國各派委員一人，組織委員會，考察在中國領事裁判權之情形及中國之法律、司法制度、司法行政，將考察所得，報告各國政府，其改良之法，以及他國輔助中國改良，及漸次撤銷領事裁判權之法，委員會認為適宜者，并得建議于各國政府（惟采用與否，各國皆得自由。所謂各國，中國亦在內）。此案議決于民國十年（1921）十二月二日，始在北京開會，至五月十日出京調查，歷漢口、九江、江寧，抵上海，更經青島至哈爾濱及吉林參觀其法院監獄看守所，九月十六日將報告書簽字，全書凡分四編。第一編述各國在華領事裁判權之沿革及其現在情形；第二編述中國之法律及司法制度、司法行政；第三編加以評論；第四編則建議也。就其第三、四編觀之，實足為我它山之石焉。按該報告書所不滿于我者，曰無根本法（總統發布法律，系根據約法，而今約法失效，則凡所發布之法律，皆無根據）。曰軍事法令及審判權力太大（案我國審理軍人者，由陸海軍高等軍法會審，設于陸海軍部審理，將以上陸海軍軍法會審就軍隊所駐之地設之，陸海軍別有刑事條例，然非軍人而犯此條例者，亦適用之。而軍人則只由軍法審判，是平民受治于軍法，而軍人不受治于法庭也。加以戒嚴之權在于軍人，其審訊也，既無律師出庭，并且禁止旁聽，又無上訴機關，并無解嚴之后，得由普通法院復審之規定。而得施棍刑，至于600，平民權利，存者亦僅矣）。曰重要法律，多未制定，而已公布之法，多援引未公布之法，使人無所適從，又施行細則，頒布太遲，或竟不頒布（委員會建議宜速修正者為刑法，速頒布者為民法、商法、銀行法、破產法、專利法、公證人法、土地收用法）。曰各省多自定章程頒行（如當時東三省自定偽造操縱軍用票者處死刑之法）。曰以行政官監督司法（謂省長等）。曰新式法院太少（當時共150），兼理訴訟之縣知事太多（合計約1800）。新式監獄之數，當時為63所，此外則法院附設看守所，以羈禁刑事未決之犯及民事被告，典獄長、看守所長由檢察長監督，職員亦由考試任用，其余皆舊式監獄矣。承審員由其選用，律師又不許出庭，判決多由口頭，而罰金自60元，拘役自30日以下，只許行政訴訟，人民權利無所保障。曰警察得行檢察權，得為行政處分，又多越權受利之事（警察得逮捕人民，又得與檢察官同時從事偵查）。曰人才太乏、經費太少，以是薪俸未足養廉，監獄官尤甚，又以此故，法院不能多設。統計須400萬人，乃有一新式第一審法院，30萬人乃有一縣知事公署，且多以地方廳攝初級廳，高等廳攝地方廳之事。平政院則全國只有一所，交通又極不便，訴訟太難。曰未決犯人之保釋太難，拘押民事被告太無限制。曰內地用刑訊及虐待囚徒之事尚多。曰國民不甚了解新法律，故新法雖頒，舊法依然通行。其所痛心疾首者，尤在軍人。謂其戒嚴，初不宣布，軍事裁判既操其手，又多侵越司法之權，即殺人多用斬刑，可見其肆無忌憚（案除懲治盜匪法外，無斬刑）。其所最稱許者，則為新式法院及監獄，謂誠足以治理歐美人而無慚色也。觀于他人之評論，而我當知所以自奮矣。

領事裁判權為法權未明時之遺制，17世紀即絕跡于歐洲，而存于地中海東南岸諸國，其根據由于積習相沿，而在遠東，則概由于條約（如中國、日本、朝鮮、暹羅）。中國之畀外人以領事裁判權，始于英（五口通商章程十三款。又咸豐八年〈1858〉天津條約，光緒二年〈1876〉芝罘條約）。而美國（道光二十四年〈1844〉條約第十六、第二十一、第二十四、第二十五、第二十九各款，又天津條約及光緒六年〈1880〉條約）、法國（道光二十四年〈1844〉約第二十七、第二十八款，天津條約第三十八、第三十九款）繼之其后。各國得此權者，還有德國（天津條約第三十五款）、俄國（天津條約第七款）、瑞典（道光二十七年〈1847〉廣州條約第二十款，又光緒三十四年〈1908〉條約）、挪威、意大利（同治五年〈1866〉天津條約第十五、十六、十七款）、丹麥（北京條約十五款）、荷蘭（同治二年〈1863〉天津條約第六款）、比利時（同治六年〈1867〉北京條約第十六款）、瑞士（民國七年〈1918〉六月三日條約，此中國畀外人以領事裁判權最后者）、墨西哥（光緒二十五年〈1899〉條約）、巴西、秘魯（天津條約第十二條）、日本（同治十年〈1871〉之約，兩國皆有此權，中日戰后，乃為彼所獨有）等國，事有先后，約文亦不一律。然各約多有最優待國之條，彼此得互相援引，故其辦法略有一定也。

凡原被告均系外國人，而其國籍同者，即由其國領事審判。若均為外人而國籍異者，則由該兩國自行立約辦理，中國不過問（通常亦系向被告之領事控訴）。原被告有一人為華人，則華控洋在其國之領事，而中國官員得觀審。洋控華在中國官署，而其國領事得觀審，此皆定之于條約者也（觀審之權見于條約者，為光緒六年〈1880〉中美條約第四款，惟歷來所行，亦多由習慣，而至不盡根據于條約也）。無約國人控有約國人，當向有約國領事自不待言，其有約國人控無約國人，或兩無約國人相控，則仍歸我國審判，惟邀一外國官員陪審，此則洋涇浜設官，會審章程（見下）階之厲也。