（4）局限于一方面的考慮，而欠缺統領的高度，即不符合“高度性”的標準。如“責、權、利相統一原則”、“責、權、利、效相統一原則”，其出發點是我國的社會主義公有制，認為公有制條件下的公有主體和國家不能像私有制下的私有主體那樣自動追求利益最大化，而易造成角色錯位、利益沖突、經營管理不當等問題。[39]但經過長期改革開放和市場化進程，公有制作為我國的基礎性制度，只控制國家經濟命脈，大部分的經濟主體、經濟行為和經濟關系都已是市場化形式的，經濟法中強調公有制的內容已經很少，主要表現為計劃法、國家投資和國有資產管理法等少量法律內容。因此，雖然公有制是我國的基本經濟制度，由此而產生的“責權利統一”原則卻不能在經濟法中占領制高點，而且可以為平衡協調原則所吸收。

（三）基本原則

1.平衡協調原則

所謂平衡協調原則，是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發，調整具體經濟關系，協調經濟利益關系，司法、守法要遵循平衡協調的理念以解決社會整體利益與個體利益的沖突，爭取實現各方利益的和諧共存。早在蒲魯東的相關論述中就可見平衡協調原則的端倪：“應當通過介于市民法和政治法之間的‘經濟法’來實現社會調和，解決社會矛盾。”[40]可以看出蒲魯東認為經濟法的主要作用就是平衡利益矛盾，協調社會沖突。可見將平衡協調原則確立為經濟法的基本原則不僅有現實需求，也有歷史根據。

首先，平衡協調原則恰當地將經濟法同其他部門法區分開來，具有特殊性。“這是由經濟法的社會性和公私交融性所決定的一項普遍原則”[41]，它明顯不同于刑法的懲罰性和民法的自愿性，同時也與行政法的干預管理性相區分。經濟法強調以兼容并蓄的精神調整社會與個體、個體與個體之間的沖突，促進社會的團結合作，這正是平衡協調原則的主旨所在。其次，平衡協調原則普遍適用于經濟法的各項法律制度中，具有普遍性。從強調競爭性的競爭法到去競爭化的社會保障法，無不以平衡協調原則為導向，無論以強制性手段還是調節性手段，都是為了達到使各方利益平衡、使經濟環境穩定有序的目的。再次，平衡協調原則可以作為法律適用的依據，屬于法的范疇，具有規范性。平衡協調原則雖然多數情況下未必在具體的經濟法律關系和經濟執法中直接適用，但是它應當作為經濟立法、經濟執法、司法和守法所遵循的一項理念或宏觀標準。經濟立法、執法及司法機關應當從社會整體利益出發，在履行職能時仔細權衡各方利害和利弊，乃至聽取專業團體和有關各界的意見，而不是機械地理解、適用法條而作出有違實質正義和社會整體利益的決斷；在具體規則缺位，法無明文規定時，各法律主體應當根據具體情況援引平衡協調原則作為衡量經濟行為合法性的標準。最后，平衡協調是經濟法的基本要求，指導著經濟法其他規則的適用，具有高度性。無論在經濟管理還是在經濟活動領域中，平衡協調原則都發揮著基本指導準則的作用，只有通過經濟法的平衡協調，才能創造并維護一個令自由市場機制得以發揮作用的外部環境。

2.公平優先兼顧效率原則

所謂公平優先兼顧效率原則，是指在經濟法的立法、執法、司法和守法的全過程中都要以公平為第一位的考量因素，以效率為衡量標準，實現社會經濟公平、公正發展的目標。

市場經濟的內在規律是優勝劣汰，適者生存，自由競爭的效率是市場經濟活力的源泉。但是正因為以效率為第一位的追求目標，市場經濟也產生了其無法通過自身機制調節的缺陷：如生產擴張消費萎靡導致的供給相對過剩、資源向優勢產業集中導致的結構失衡以及稟賦差異導致的貧富懸殊等。在追求效率這個看不見的手失去作用時，就需要國家這只看得見的手登臺亮相了。而國家在市場經濟中的調節矯正作用決定了“看得見的手”應當以公平為第一位的追求目標。經濟法作為連接市場經濟和國家調控的紐帶決定了其應以“公平優先兼顧效率”作為基本原則，同時這項原則也具備經濟法基本原則的四項標準性要求。

第一，公平優先兼顧效率原則極富特色地將經濟法同其他部門法區分開來，具有鮮明的“特殊性”。刑法以“懲罰犯罪、保護人民”為第一位的追求目標，不涉及公平效率問題；行政法則以依法行政的控權為首要的追求目標；而民法的價值體系是公平與效率并重，并且民法上的公平是不考慮實質因素的形式公平，而經濟法上的公平，是在考慮經濟主體的資源和個人稟賦等方面差異的前提下而追求的過程和結果上的公平，包括形式公平或過程公平以及實質公平。而“民法是以平等而求得形式公平，經濟法是以不平等而求得實質公平。民法主要是通過意思自治保證實現交易公平的；經濟法是通過對意思自治的限制來實現公平的”[42]。第二，公平優先兼顧效率原則也貫穿于經濟法的各個方面，除集中體現在稅法、保險法、社會保障法中（如累進稅制對貧富懸殊的調節、保險制度對損失者的補償、失業救濟對資源分配不公的矯正等），也體現在競爭法、環境資源法、計劃法、國家投資和國有資產管理法等其他各項法律制度中（如反不正當競爭法對公平競爭的維護、處罰環境污染以保護人們公平地享有和利用自然資源并維護其在代際間的公平、計劃法和國家投資法等亦應以公平為首要的價值目標，尤其作用于調整產業、行業間的不平衡發展）。但是，公平優先并不是無原則無限制的，它也必須兼顧效率，同樣體現在經濟法的方方面面。以最強調公平分配原則的社會保障法為例，社會保障規則是建立在大量對保證效率的研究分析之上的，如對收入再分配方案的成本與收益分析，對收入再分配是否導致社會浪費（降低勞動熱情，助長不勞而獲）的研究等。因此，它也具有普遍性。第三，“公平優先兼顧效率”內含有法律規范的性質，不僅對經濟法的立法有指導作用，也可在適用過程中起到法律準則的作用，具有規范性。第四，公平優先兼顧效率原則在經濟法中占領著制高點，具有統率經濟法具體規則適用的作用，各項經濟法律制度都應以公平優先兼顧效率為標桿，因此它也具有高度性。

3.平衡協調法定及其他原則

所謂平衡協調法定原則，是指國家、政府、社會等經濟法律關系主體在對經濟關系進行調控和規制時，必須嚴格遵循法律的規定。無論是享有平衡協調權力的主體、協調的范圍還是協調行為的程序都必須有法律明確予以規定。

從經濟法的產生來看，多數學者認為經濟法是市場經濟的產物。隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，市場這一“無形的手”被剝去了萬能的外衣，對亞當·斯密自由主義的推崇逐漸被凱恩斯國家干預論取代。經濟法就是在國家對經濟干預的具體實踐中逐漸發展起來的，因此經濟法的第一個原旨就是規制市場失靈，對經濟活動進行平衡協調、維護公平和有效的競爭。這也是前兩個原則產生的原因。而隨著國家干預的發展，利維坦的恐怖卷土重來，國家對經濟的過渡干預又導致新自由主義的崛起，對國家權力的限制成為經濟生活的新議題，“有形的手”失靈成為經濟法發展的第二個重要原因。因此經濟法的第二個原旨就是規制政府失靈，將協調主體對經濟的干預限制在適度的范圍內。由此決定了經濟法的基本原則除平衡協調和公平優先兼顧效率這兩項外，還應有第三項，即平衡協調法定原則。

除此之外，經濟安全原則、責權利效相統一原則、適度干預原則、社會本位原則等也在學者中取得了較多的共識。

[1] ［美］羅納德·德沃金：《認真對待權力》，信春鷹、吳玉章譯，42頁，上海，上海三聯書店出版社，2008。

[2] 同上書，46頁。

[3] 張文顯：《法理學》，121～122頁，北京，高等教育出版社，2007。

[4] 王保樹：《經濟法原理》，46頁，北京，社會科學文獻出版社，1999。

[5] 李昌麒：《經濟法學》，52頁，北京，中國政法大學出版社，2007。

[6] 潘靜成、劉文華：《經濟法》，73頁，北京，中國人民大學出版社，1999。

[7] 史際春：《經濟法》，89～90頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[8] 顧功耘：《經濟法教程》，56頁，上海，上海人民出版社，2002。

[9] 徐孟洲：《經濟法學》，19頁，北京，北京師范大學出版，2010。

[10] 張守文：《經濟法基本原則的確立》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版），2003（2）。

[11] 肖順武：《論經濟法的基本原則》，載《社會科學家》，2007（2）。

[12] 王保樹：《經濟法原理》，48～49頁，北京，社會科學文獻出版社，1999。

[13] 魯籬：《經濟法基本原則新論》，載《現代法學》，2000（10）。

[14] 顧功耘：《經濟法教程》，57頁，上海，上海人民出版社，2002。

[15] 李昌麒：《經濟法學》，49頁，北京，中國政法大學出版社，2007。

[16] 楊紫烜：《國家協調論》，355～357頁，北京，北京大學出版社，2009。

[17] 漆多俊：《經濟法學》，65頁，北京，高等教育出版社，2007。

[18] 魯籬：《經濟法基本原則新論》，載《現代法學》，2000（10）。

[19] 邱本：《再論經濟法的基本原則》，載《經濟法論壇》，2004（7）。

[20] 楊紫烜：《國家協調論》，361～362頁，北京，北京大學出版社，2009。

[21] 潘靜成、劉文華：《經濟法》，73～75頁，北京，中國人民大學出版社，1999。

[22] 史際春：《經濟法》，90～93頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[23] 王保樹：《經濟法原理》，49～51頁，北京，社會科學文獻出版社，1999。

[24] 朱崇實：《再論經濟法的基本原則》，載《廈門大學法律評論》，2001（1）。

[25] 張守文：《經濟法理論的重構》，338～341頁，北京，人民出版社，2004。

[26] 顧功耘：《經濟法教程》，57頁，上海，上海人民出版社，2002。

[27] 徐孟洲：《經濟法學》，19～21頁，北京，北京師范大學出版社，2010。

[28] 單飛躍：《經濟法基本原則研究》，載《經濟法論壇》，2003（4）。

[29] 肖順武：《論經濟法的基本原則》，載《社會科學家》，2007（2）。

[30] 李昌麒：《經濟法學》，53～60頁，北京，中國政法大學出版社，2007。

[31] 陶和謙：《經濟法基礎理論》，53～55頁，北京，法律出版社，1986。

[32] 劉隆亨：《經濟法概論》，61頁，北京，北京大學出版社，1984。

[33] 肖江平：《中國經濟法學史研究》，228～229頁，北京，人民法院出版社，2002。

[34] 學者們已普遍將“貫穿或指導經濟立法、執法、司法和守法的全過程”作為經濟法基本原則概念的主體內容，筆者也將確立標準經過篩選總結為四項標準：（1）特殊性；（2）普遍性；（3）規范性；（4）高度性。

[35] 學者們的相關表述有“適當干預”、“適度干預”等。

[36] 史際春：《經濟法》，17頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[37] 相關表述有“合理競爭”、“市場競爭”、“維護公平競爭”等。

[38] 顧功耘：《經濟法教程》，57頁，上海，上海人民出版社，2002。

[39] 史際春主編：《經濟法》，92頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[40] 阿萊克西·雅克曼等：《經濟法》，宇泉譯，2～3頁，北京，商務印書館，1997。

[41] 史際春：《經濟法》，90頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[42] 李昌麒：《經濟法學》，58頁，北京，中國政法大學出版社，2007。

第二節 經濟法的制定

一、基本概念

（一）法的制定概述

法理學上對法的制定的概念有不同的用法，張文顯教授認為應使用“立法”[1]，朱力宇教授認為應使用“法的創制”[2]。但其基本含義是相近的：指由特定的主體（有關國家機關），在法定職權范圍內，依照法定程序，運用一定技術，制定、認可、修改和廢止規范性法律文件的活動。據此，法的制定有幾項基本特征：（1）是由特定主體進行的活動；（2）是依據一定職權進行的活動；（3）是依據一定程序進行的活動；（4）是運用一定技術進行的活動；（5）是制定、認可和變動法的活動。

我國的立法制度主要由《立法法》規定，在憲法和有關國家機關組織法中也有規定。

我國的立法權限劃分具有鮮明的特色，“是中央統一領導和一定程度分權的，多級并存、多類結合的立法權限劃分體制”[3]。有權制定規范性法律文件的國家機關有：（1）全國人大及其常委會；（2）國務院及各部、委；（3）地方各級人大及其常委會；（4）地方各級國家行政機關及其所屬機關。