2.3 物流企業的變更與解散

2.3.1 物流企業的變更【4】

無論是因合并、分立而引起的公司變更還是因公司類型轉變而引起的公司變更，都具有促進物流生產要素合理流動，有助于實現社會資源優化配置，促進物流產業結構、物流企業組織結構調整等積極作用。

1.物流企業合并

典型案例

某市有兩家從事運輸的企業，A運輸公司是省級重點企業，企業效益好，連年獲行業優秀企業稱號，急需擴大公司規模；而B運輸公司由于經營不善，雖然有先進的運輸設備，但沒有什么業務。兩家公司的董事會經商談后，分別作出決議，決定將兩家公司合并，雙方簽訂了合并協議，合并后的公司用A運輸公司的名稱。協議簽訂后，A運輸公司的部分股東因B運輸公司承擔債務過多，提出不同意合并。而A運輸公司董事會以合同已簽約生效為否定了部分股東的意見。隨后A運輸公司發出公告，兩公司合并后，A運輸公司不承擔B運輸公司的債務。兩家公司遂進行了合并，資產、財務、人員進行了相應的交接。

[問題]

1.此案中的合并屬于什么形式？

2.兩公司董事會關于的決議是否合法有效？為什么？

3.合并后A運輸公司公告不承認B運輸公司的債務是否合法？

物流企業合并，是指兩個以上的公司（其中至少有一個為物流企業）依法達成合意，依照法定程序歸并為一個公司或創設一個新的公司的法律行為。根據合并后公司是繼續存在還是新設公司，可將物流企業合并的形式分為兩種，即吸收合并和新設合并。所謂吸收合并，是指兩個以上的企業（其中至少一個為物流企業）合并后，其中有一個公司（吸收方，一般是物流企業）存續，而其他公司（被吸收方）解散。所謂新設合并，又稱創設合并，是指兩個以上的公司（其中至少有一個為物流企業）合并后，在合并各方均歸于消滅的同時，另外創設出一個新的公司（一般是物流企業）。

物流企業的合并具有以下特征：

（1）參與合并的公司至少有一個是物流企業。在合并過程中，如果缺少物流企業的參與，也就不能被稱之為物流企業的合并。

（2）導致部分公司的消滅。除在吸收合并中吸收公司存續外，其他參與合并公司的法人資格均歸于消滅。

（3）因合并而被消滅了的公司的財產及債權債務，均為存續公司或新設公司所承受。

（4）因合并而被消滅了的公司的股東，均被存續公司或新設公司所接受。

根據我國《公司法》第174條的規定，公司合并應依一定程序進行，物流企業的合并亦當如此：

（1）董事會制定方案。《公司法》第174條雖然沒有直接將董事會在公司合并中的行為列入，但這應為物流企業合并過程中的必然之舉。依據《公司法》對董事會職權的描述，也可以看到，董事會應制定合并方案。

（2）簽訂合并協議。根據《公司法》的相關規定，公司合并首先應當由合并各方簽訂合并協議，因此參加物流企業合并的各方應當在平等協商的基礎上，就合并的有關事項達成合并協議。（3）編制資產負債表及財產清單。根據《公司法》的相關規定，合并雙方應編制資產負債表和財產清單，以供債權人查詢。資產負債表應明確公司資產的借貸情況，財產清單應將公司所有的動產、不動產、債權、債務及其他財產分別注明。

（4）作出合并決議。公司合并事關股東權益，依法須由股東會作出決議。在合并各方達成協議后，要將合并協議提交股東會表決。公司合并的決議屬特別決議，必須經特別多數通過。根據《公司法》第44條的規定，有限責任公司股東會會議作出公司合并的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。根據《公司法》第104條的規定，股份有限公司股東大會作出公司合并的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。只有經過股東會的決議通過，合并協議才能生效。

（5）通知或公告債權人。物流企業合并將對物流企業的債權人利益產生很大影響，為保護債權人利益，《公司法》第174條明確要求公司應自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或不提供相應擔保的，公司不得合并。

（6）資本的合并和財產的轉移。這是物流企業合并過程中的公司的資本融合程序，通過資本的合并和財產的轉移，存續的公司或新設的公司確定了合并后的資本。

（7）辦理合并中產生的相應登記。在完成上述程序后，合并公司應在法定期限內，到登記主管機關辦理相應的注銷、變更或設立登記，即因合并而存續的公司，須進行變更登記；因合并而消滅的公司，須進行注銷登記；因合并而設立的公司，須進行設立登記。辦理合并登記后，公司合并程序即告完成。

物流企業依法合并后，其法律后果主要表現在以下兩個方面：

（1）參與合并的各公司的變化。物流企業的合并可能導致公司消滅、公司變更和公司設立三種結果。在吸收合并的場合，被吸收公司的法人資格消滅，吸收公司存續，但其股東、資本等發生了變化，應當及時修改公司章程并辦理變更登記。在新設合并的場合，參加合并公司均歸于消滅，但創設了一個新的公司，消滅公司需辦理注銷登記，新設公司需辦理設立登記。

（2）權利義務的概括承受。無論哪種合并，合并后都將有且只有一個公司存在，原各參與合并的各公司的權利義務都應由其概括承受。各合并公司不得就原公司的權利義務的承受特約而排除，即使在合并中作出了此約定，也不產生法律效力，更不得對抗第三人。對此，《公司法》第175條規定：“公司合并時，合并方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。”

2.物流企業的分立

典型案例

2008年3月1日，某有限責任公司甲經董事會2/3以上董事決議，分立為兩個有限責任公司乙和丙。其中，甲企業的廠房、機器設備和人員等主要資源都分給了乙公司，只有一小部分資產分給了丙公司，甲公司同時終止。公司在2008年3月13日，通知原甲公司的債僅人丁和戊，并分別于3月10日、3月30日、4月10日三次在報紙上公告了其分立的事項。丁于2008年4月3日向原甲公司發出公函，要求對其所持有的10萬元債權提供擔保。2008年5月30日，原甲公司的債權人已向原甲公司提出要求對其15萬元的債權予以清償。但原甲公司對戊和己的要求未予理睬。乙公司和丙公司于2008年6月1日正式掛牌營業，未進行登記。

[問題]

1.甲公司的分立屬于哪種？

2.甲公司的分立行為有哪些違法之處？

3.是否可以認為甲公司已經分立？

物流企業的分立，是指一個物流企業分解為兩個以上的公司或一個物流企業又設立一個以上的公司的法律行為。物流企業的分立依據原物流企業是否存續可以分為新設分立和派生分立兩種形式。所謂新設分立，是指一個物流企業將其全部資產分割設立兩個以上公司的行為。所謂派生分立，是指一個物流企業以其部分資產設立一個以上公司的法律行為。

物流企業分立的程序與合并的程序相似，也要經過董事會制定分立方案、簽訂分立協議、編制資產負債表及財產清單、股東會決議、通知或公告債權人、財產分割、辦理相應登記等程序。具體而言，根據《公司法》第176條的規定：“公司分立，其財產作相應分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。”

與合并相同，物流企業分立的法律后果同樣主要表現為對物流企業與物流企業債權債務的影響兩個方面。

（1）分立的物流企業的變化。在新設分立的場合下，原物流企業解散需辦理注銷登記，新設公司則需辦理設立登記。在派生分立的場合下，原物流企業存續，但其注冊資本等情況發生變化，需辦理相應的變更登記，派生的公司則應辦理相應的設立登記。

（2）債務的承擔。出于防止原物流企業在分立過程中惡意逃避債務等目的，對于分立前物流企業的債務，法律一般都要求分立后的公司共同對其承擔連帶責任。對此，《公司法》第177條規定：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外。”

3.物流企業類型轉變

物流企業類型轉變是指不中斷物流企業的法人資格，而實現物流企業所屬的公司種類變換的法律行為。在公司經營的過程中，由于種種因素，勢必發生許多變化，公司組織形態的變化也在所難免。為順應公司發展的客觀需求，《公司法》應允許公司類型的轉變，即有限責任公司可以向股份有限公司轉化，股份有限公司也可以向有限責任公司的轉化。【5】根據《公司法》第9條的規定，有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合《公司法》規定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應當符合《公司法》規定的有限責任公司的條件。有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權、債務由變更后的公司承繼。有限責任公司變更為股份有限公司的情形下，由股東會作出決議，需經代表三分之二以上表決權的股東通過，且變更時折合的實收股本總額不得高于公司凈資產額。變更時，為增加資本公開發行股份時，應當依法辦理。股份有限公司變更為有限責任公司的，其變更決議由股東大會作出，且該決議必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

2.3.2 物流企業的解散

典型案例

1997年3月，甲有限公司由于市場情況發生重大變化，如繼續經營將導致公司慘重損失，3月20日，該公司召開了股東大會，以出席會議的股東所持表決權的半數通過決議解散公司。4月15日，股東大會選任公司5名董事組成清算組。清算組成立后于5月5日起正式啟動清算工作，將公司解散及清算事項分別通知了有關的公司債權人，并于5月20日、5月31日分別在報紙上進行了公告，規定自公告之日起3個月內未向公司申報債權者，將不負清償義務。

[問題]

該公司關于清算的決議是否合法？說明理由。

2.甲公司能否由股東會委托董事組成清算組？

3.該公司在清算中有關保護債權人的程序是否合法？

物流企業的解散，是指已設立的物流企業因發生公司章程或者法律規定的解散事由而停止其積極的業務活動，并開始處理未了結事務的行為。根據解散原因的不同，物流企業的解散可以分為任意解散和強制解散兩種。任意解散是由物流企業章程或股東決議或公司變更而導致的，主要是出于物流企業及其股東自身的意志。強制解散是因主管機關決定或法院判決而導致物流企業的解散，不取決于物流企業及其股東的意志。廣義的物流企業的解散還包括物流企業的破產。

1.物流企業解散的原因，即導致物流企業解散出現的各種事由

根據《公司法》第181條的規定，公司因下列原因解散：

（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；

（2）股東會或者股東大會決議解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；

（5）人民法院按照《公司法》第183條【6】的規定予以解散。

公司有上述第一項情形的，可以通過修改公司章程而存續。但據此而修改公司章程，有限責任公司須經持有三分之二以上表決權的股東通過，股份有限公司須經出席股東大會會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

2.物流企業解散的法律后果

（1）進入清算程序。物流企業解散之后，一般都必須依法成立清算組織，進入清算程序。根據《公司法》第184條的規定，除合并或者分立導致的解散外的其他事由的解散，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

（2）限制權利能力，停止營業活動。物流企業的終止是一個動態的過程，當消滅的事由發生時，企業的權利能力并未馬上消滅，但應停止清算范圍外的經營活動，了結未完成的業務，清結企業的債權債務。

解散的物流企業必須清算，但以下情況不適用公司法的清算：① 合并、分立事由下的解散；② 破產由于其自身的特殊性質，專門使用破產程序，也不適用公司法中的清算程序。清算期間，物流企業存續，但不得開展與清算無關的經營活動。通過清算，物流企業可以結束其法律關系，分配物流企業的剩余財產，從而最終消滅解散物流企業的法人資格。

清算組應當自成立之日起十日內通知債權人，并于六十日內在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，向清算組申報其債權。債權人申報債權，應當說明債權的有關事項，并提供證明材料。清算組應當對債權進行登記。在申報債權期間，清算組不得對債權人進行清償。

清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，應當制定清算方案，并報董事會、股東大會或者人民法院確認。公司財產在分別支付清算費用、職工工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。公司財產在未按依上述順序清償前，不得分配給股東。

需要指出的是，根據《公司法》第189條的規定，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司財產不足以清償債務的，應當依法向人民法院申請破產。

公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止，公司法人資格便隨之消滅。