2.2 物流企業的設立

由于非法人型企業的設立、變更及終止相對簡單，因此本節將僅以法人型物流企業，即物流公司（以下仍稱物流企業）為例進行介紹。

2.2.1 物流企業設立概述

1.物流企業設立的概念

物流企業設立是指物流企業的發起人為組建物流企業，使之取得法人資格，依照法定的條件和程序必須采取和完成的一系列的準備行為。設立物流企業須具備實質要件和形式要件。實質要件是設立物流企業時必須具備的條件。形式要件是指創立人在設立特定的物流企業時依照法律規定的程序履行申報、審批和登記手續，依法取得從事物流經營活動主體資格的過程。經一系列設立行為后，滿足條件的，即可有效成立物流企業。

2.物流企業設立的法律效力

（1）取得法人資格。物流企業按照法律規定的設立條件經法定設立程序有效成立，即依法取得法人資格，具有法人權利能力和法人行為能力，可以法人的身份從事物流經營活動。

（2）取得經營資格。物流企業有效成立，即意味著其已取得企業法人營業執照。公司憑此可以刻制印章、開立銀行賬戶等，可以從事合法生產經營活動。

（3）取得企業名稱的專用權。物流企業有效成立后，其名稱便隨之由物流企業取得其專有使用權，有權利用該名稱從事民事活動，同一地區內同行業企業不得使用該名稱。

3.物流企業設立的立法原則

對于公司的設立，各國的立法采取了不同的原則。綜合而言，一般有以下幾種：

（1）特許設立，是指公司必須依照國家元首的命令或者國家特別法規的規定才能設立的一種方式。它通常適用于特定企業的設立，如涉及國計民生的企業及承擔特殊公共職能、承擔公共服務的公用企業等。

（2）核準設立，又稱“許可設立”，是指公司的設立除需要具備法律規定的各項條件外，還需要經過政府主管部門的審核批準才能成立的一種設立方式。

（3）準則設立，又稱“登記設立”，是指法律預先設定公司設立的條件，凡是公司的設立，只要符合這些條件，經登記機關審查合格后即可登記注冊。這種方式雖對公司設立要求一定條件，但不需要經有關主管行政機關審批。

（4）自由設立，是指公司的設立完全由當事人自由進行，法律對公司的設立不予強制規范的一種設立方式。

我國《公司法》第6條規定：“設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合本法規定的設立條件的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規定的設立條件的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。”“法律、行政法規規定設立公司必須報經批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續。”可見，我國在包含物流企業在內的公司設立問題上，已很明確地采用了準則設立作為其基本原則，僅在法律、行政法規有特殊規定的情況下才采用核準設立的方式。

4.物流企業設立的程序

（1）確定公司的股東或發起人。

（2）訂立公司章程。

（3）申請設立審批，應當指出，公司的設立審批并非所有公司在設立時的必經程序，只有法律、行政法規規定須報經審批的，才需經此程序。

（4）股東或發起人認繳和履行出資。

（5）建立公司機關。

（6）辦理設立登記。

2.2.2 有限責任公司型物流企業的設立

典型案例

甲、乙、丙、丁、戊共同出資建立一物流公司，取名“資本家物流有限責任公司”，注冊資本200萬元。其中，甲以貨幣50萬元出資；乙以廠房出資，經評估作價70萬元；丙以機器設備出資，經評估作價20萬元；丁以專利技術出資，經評估作價50萬元；戊以勞務出資，經全體出資人同意作價10萬元。公司擬不設董事會，由甲任執行董事；不設監事會，由丙擔任公司監事。

[問題]

1.該物流公司的名稱是否合法？

2.該物流公司組建過程中，各股東的出資是否符合我國《公司法》的相關規定？

3.該物流公司的機構設置是否符合我國《公司法》的規定？

有限責任公司是指由一個股東單獨出資或兩個以上股東共同出資，股東以其所認繳的出資額對公司承擔責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的公司。根據《公司法》第23條的規定，設立有限責任公司，應當具備下列條件：

1.股東符合法定人數

有限責任公司的股東，是指依法向公司出資而設立公司的人。《公司法》規定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立。”

2.股東出資達到法定資本最低限額

有限責任公司型物流企業的股東應按照《公司法》和公司章程規定的出資方式和出資額向物流企業履行其出資義務，繳納出資。

（1）股東的出資額。《公司法》第26條規定：“有限責任公司注冊資本的最低限額人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。”有限責任公司的股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。不按規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

（2）出資比例。《公司法》第26條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。”

（3）出資方式。《公司法》第27條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。”

3.股東共同制定公司章程

有限責任公司章程是全體股東共同制定的有關公司組織與活動的內部規范文件，實際是股東之間的協議。

根據《公司法》第25條的規定，公司章程應當載明下列事項：① 公司名稱和住所；②公司經營范圍；③ 公司注冊資本；④ 股東的姓名或者名稱；⑤ 股東的出資方式、出資額和出資時間；⑥ 公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；⑦ 公司法定代表人；⑧ 股東會會議認為需要規定的其他事項。股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

4.有公司名稱、組織機構和住所

公司名稱是公司在其營業活動中所使用的名稱，它是公司在為法律行為時用以表彰自己營業的名稱。根據《公司法》第8條的規定，依法設立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限字樣。此外，根據《公司登記管理條例》的規定，設立有限公司和股份有限公司應當首先申請名稱預先核準。

公司組織機構是公司的必設機構，其建立必須符合法律的要求。根據我國《公司法》的規定，有限責任公司的組織機構包括股東會、董事會和監事會。但是股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以不設董事會和監事會，只設一名執行董事或一至二名監事。

公司住所在法律上具有重要意義，如決定債務履行地、決定登記管轄等。與法人的場所不同，法人的住所只能有一個。根據《公司法》第10條的規定，公司以其主要辦事機構所在地為住所。

2.2.3 特殊類型有限責任公司的設立

1.一人有限責任公司的設立

根據《公司法》第58條的規定，一人有限責任公司是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。

就設立而言，一人有限責任公司與一般的有限責任公司大體相同，但仍具有以下特點：

（1）股東人數為一人。該一人股東可以是自然人，也可以是法人，但一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司，且作為法人的一人公司本身不能再設立新的一人有限責任公司。一人有限公司應當在公司登記中注明自然獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。

（2）對股東出資要求較高。根據《公司法》第59條的規定，一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。

（3）公司章程由股東制定。一般的有限責任公司的章程是由股東共同制定的，但一人有限責任公司僅有一名股東，因此其公司章程也就相應應由其制定。

（4）一人有限責任公司不設股東會。

2.國有獨資公司的設立

國有獨資公司的設立也具有一定的特殊性。國有獨資公司是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府委托本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。國有獨資公司的設立條件和程序除《公司法》有特別規定外，與一般的有限責任公司大體相同，所不同的主要是股東的人數、公司章程及組織機構的規定。

國有獨資公司的公司章程由國有資產監督管理機構依法制定，或者由公司董事會制定報國有資產監督管理機構批準。

組織機構方面，國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項。

2.2.4 股份有限公司型物流企業的設立

典型案例

甲、乙、丙、丁、戊、戌六人決定設立一家物流股份有限公司，公司注冊資本計劃為人民幣2 000萬元，甲、乙、丙、丁、戊、戌共認購了900萬元股份，其余股份向社會公開募集。后公司因故未能成立，而此時社會公眾已認購500萬元股份。

[問題]

1.公司設立方式有哪幾種？本案中采取的是哪種方式？

2.甲、乙、丙、丁、戊、戌具有何種法律身份？他們認購了900萬元股份，符合法律規定嗎？

3.公司未能成立，甲、乙、丙、丁、戊、戌需要承擔法律責任嗎？對于公眾已認購的500萬元股份應如何處理？

1.設立條件

股份有限公司的注冊資本由等額股份構成，股東以其所認購的股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任。根據《公司法》第77條的規定，設立股份有限公司，應當具備下列條件：

（1）發起人符合法定人數。《公司法》第79條規定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。”

（2）發起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元，法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。發起設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足，投資公司可以在五年內繳足。發起設立的發起人應當書面認足公司章程規定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。在繳足前，不得向他人募集股份。募集設立的，注冊資本為公司登記機關登記的實收股本總額。募集設立的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五，但是法律、行政法規另有規定的，從其規定。

（3）股份發行、籌辦事項符合法律規定。

（4）發起人制定公司章程，采用募集方式設立的經創立大會通過。股份有限公司章程應當載明下列事項：① 公司名稱和住所；② 公司經營范圍；③ 公司設立方式；④ 公司股份總數、每股金額和注冊資本；⑤ 發起人的姓名或者名稱、認購的股份數、出資方式和出資時間；⑥ 董事會的組成、職權、任期和議事規則；⑦ 公司法定代表人；⑧ 監事會的組成、職權、任期和議事規則；⑨ 公司利潤分配辦法；⑩ 公司的解散事由與清算辦法；？ 公司的通知和公告辦法；？ 股東大會會議認為需要規定的其他事項。

（5）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份有限公司必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。股份有限公司的組織機構包括股東大會、董事會及監事會。上市公司還設立獨立董事及董事會秘書。

（6）有公司住所。

2.設立方式

股份有限公司的設立方式可以分為發起設立和募集設立兩種。

（1）發起設立，是指發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司。

（2）募集設立，是指由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。

3.設立程序

（1）確定公司發起人。股份有限公司的發起人，是指依法認購公司應發行股份的全部或者一部分，并承擔公司籌辦事務的人。在我國，股份有限公司的發起人可以是自然人，也可以是法人。發起人二人以上二百人以下，且其中必須有半數以上的人在中國境內有住所。

根據我國《公司法》的有關規定，發起人所負的義務主要有：① 負責訂立公司章程，且在募集設立時將所訂公司章程提創立大會通過；② 負責辦理設立公司的審批手續；③ 依法認購公司應發行股份的全部或者一部分；④ 募集設立時，負責辦理募股審批手續，制作招股說明書并公告，制作認股書，辦理股份承銷、股款代收等事務；⑤ 繳納自己認購的股款；⑥ 選舉公司董事會和監事會，募集設立時則按法律規定期限主持召開公司創立大會，由創立大會通過公司章程，選舉公司董事會成員和監事會成員；⑦ 除《公司法》規定的情形外，不得抽回其股本。

一般認為，發起人從其行為性質上來說，對外代表設立中的公司進行創立活動，對內負責辦理公司籌辦的各項事務。因此，對于發起人的設立行為的后果，《公司法》第95條規定：① 公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任；② 公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；③ 在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

（2）訂立章程。股份有限公司的章程必須由全體發起人共同制定，在募集設立時，還要經公司創立大會通過。

（3）股份的認繳和募集。發起設立時，股份有限公司股份的認繳相對較為簡單，無須向社會募集，由發起人認足股份和繳納股款即可。

募集設立時，股份有限公司的股本總額分別由發起人的認繳和向社會公開募集或者向特定對象募集，因此其程序較為復雜。

1）發起人公開發行股票的，必須向國務院證券監督管理機構遞交募股申請書等文件申請發行。

2）發起人必須以公告招股說明書的方式，向社會公眾公開有關的信息。招股說明書應當附有發起人制定的公司章程，并載明下列事項：① 發起人認購的股份數；② 每股的票面金額和發行價格；③ 無記名股票的發行總數；④ 募集資金的用途；⑤ 認股人的權利、義務；⑥ 本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

3）發起人應制作認股書，認股書應當載明招股說明書所列事項，由認股人填寫認購股數、金額、住所，并簽名、蓋章。

4）發起人同依法設立的證券公司簽訂承銷協議，由證券承銷；同時，發起人應同銀行簽訂代收股款協議，由銀行按照協議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據，并負有向有關部門出具收款證明的義務。

（4）建立公司機構。根據《公司法》第84條的規定，在發起設立時，發行人首次繳納出資后后，即應選舉公司董事會和監事會。根據《公司法》第90、91條的規定，在募集設立時，發行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明。發起人應當在三十日內主持召開公司創立大會。發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的認股人出席，方可舉行。股份有限公司的董事會、監事會成員由創立大會選舉確定。

（5）辦理設立登記。股份有限公司的設立登記，應在公司機構建立后由董事會負責。

發起設立的，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設定的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規規定的其他文件，申請設立登記。

募集設立的，董事會應于創立大會結束后三十日內，向公司登記機關報送下列文件，申請設立登記：① 公司登記申請書；② 創立大會的會議記錄；③ 公司章程；④ 驗資證明；⑤ 法定代表人、董事、監事的任職文件及其身份證明；⑥ 發起人的法人資格證明或者自然人身份證明；⑦ 公司住所證明。此外，以募集方式設立股份有限公司公開發行股票的，還應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理機構的核準文件。

經公司登記機關核準登記并發給企業法人企業執照后，公司即告成立，公司營業執照簽發日期即為公司成立日期。