在漫長的歷史進程中，人類創造了不計其數的文化財富。這些文化財富構成了人類文明的基石，奠定了民族文化的基礎，它們“增進了對人類文明的認識、豐富了各國人民的文化生活并激發了各國之間的相互尊重和了解”[1]。遺憾的是，這些文化財富并非每一筆都能得以傳承和發展，一些毀于自然災害，更多的則遭到人為的破壞。戰爭是文化財產遭受毀損最初、最直接，也最暴力的因素。在戰爭中，戰勝者總是故意劫掠、破壞文化財產，或將其作為有價值的“戰利品”留存、揮霍，或將其作為滅絕被征服者的一種手段，因為消滅他們的文化財產，就等同于消滅他們的文化信仰。因而，對于文化財產的國際刑法保護淵源于戰爭、誕生于戰爭、更發展于戰爭。[2]直至現代，文化財產破壞的新方式突起，更多地以盜竊、非法走私、非法進出口等手段呈現，因而針對文化財產刑法保護的國際條約不再局限于對武裝沖突時期的破壞行為的規范，對和平時期文化財產的破壞行為的懲處也得以加強。因此，本章將文化財產刑法保護國際條約的歷史發展脈絡分為四個時期進行述評：萌芽、形成、發展以及延伸拓展時期。

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（一）概述

文化財產國際刑法保護的立法最早可以追溯到公元15世紀，當時意大利羅馬教廷為了防止藝術品的破壞與流失，頒布了歷史上第一部保護特有文化財產的專項法令[3]，規定藝術品不得從教皇領地出口，這算是世界上第一部旨在防止藝術品被破壞與流失的國家法令。隨后，基于文藝復興等歷史原因，藝術品開始逐漸被認同為一種特殊的物品，16和17世紀掀起了保護藝術和文化財產的立法運動。不過，真正意義上的文化財產保護工作始于18世紀中葉，由于工業革命的爆發引起的對舊城市的改造運動，引發了人們對古跡遺址命運的關注，由此古建筑最先被納入了文化財產保護的范疇，開始了將古建筑納入文化財產法律保護的歷程。不過那時的“文化財產的執行主要依靠一些非刑罰的措施，例如返還、恢復原狀和沒收被盜物品。威懾和報應原則所起的作用不大”[4]。正是這些對文化財產保護的早期探索，催生了文化財產國際保護在戰爭法中的萌芽，戰爭法最早即是從建筑物開始對文化財產的保護的。

人們對于戰爭看法的轉變，也自然改變著人們對于戰爭中剝奪敵人物品是否正當的態度：侵占敵人土地的同時，掠奪他們的某些財產不再被視為具有正當性而被認為應當有所節制。格老秀斯認為，在戰爭中應免予被摧毀的財產包括“諸如廊柱、神廟、雕像以及所有其他高雅優美的作品和藝術的紀念物”[5]，因為它們是人類的榮耀。恣意地去掠奪、摧毀藝術紀念物和典范的建筑物，無疑是人類公敵的行徑。[6]不可否認，正是這種樸素的人道主義觀念成了武裝沖突下文化財產保護的緣由，自然法精神為文化財產國際刑法保護的起源提供了理論根基，因而越來越多的規范武裝沖突的條約規定了對文化財產的保護，以及“專門涉及沖突時被搬走的文化財產的條款，而且通常都規定必須予以返還”[7]。“首先是檔案，后來是藝術品”，正如希臘歷史學家Ployisu（公元前202～前120年）認為，在戰爭中允許摧毀敵人的要塞和堡壘一類的敵人財產，但如果毀滅寺廟、雕像以及其他神圣物品則是瘋子的行為。[8]

由是，各種性質的法律文件或條約越來越多地涉及沖突時被搬走的文化財產（按照當時對該詞含義的廣泛理解）的條款。[9]《利伯守則》便是其中最早的一部。經歷過拿破侖戰爭的美國國際法學者利伯，在受命為美國軍隊制定作戰管理守則（即《利伯守則》）之時，信守其在《政治倫理學》一書中的理念，即對藝術或科學作品的不必要的破壞都是犯罪。[10]因之，他將這種理念貫徹進了《利伯守則》的條文之中。之后，國際社會陸續出現了多部關于戰時保護文化財產的文件和公約，其中比較重要的包括：1880年國際法協會制定的《牛津陸戰法規手冊》（簡稱《牛津手冊》）、1874年布魯塞爾會議上通過的《關于戰爭法規和慣例的國際宣言》（簡稱《布魯塞爾宣言》）、1899年海牙國際和平會議通過的《海牙第二公約》附件《陸戰法規和慣例章程》（1907年修訂后成為《海牙第四公約》附件）以及1907年《海牙第九公約》附件《關于戰時海軍轟擊公約》。這些文件的頒布對文化財產的國際刑法保護具有開篇意義，也奠定了文化財產國際刑法保護的基調。

（二）從《利伯守則》到1907年兩個海牙公約

1.《利伯守則》、《牛津手冊》和《布魯塞爾宣言》

1863年的《利伯守則》是德裔美國國際法學家弗郎西斯·利伯（1800～1872）協助美國聯合陸軍部和林肯總統起草的一部軍隊法令（第100號軍令），即《美國政府關于戰場作戰的指南》，又稱《利伯法典》。《利伯守則》首次嘗試將當時已有的戰爭法和習慣法匯總，并將其適用于作戰部隊。該守則對文化財產免于遭受戰爭的破壞做出了詳細的規定：在戰爭中受保護的文化財產包括教堂、藝術品博物館或科學博物館等不可移動建筑物，以及古典藝術品、科學收藏品或珍貴儀器等可移動物品（第31、34、35條）；上述財產即使在被包圍或炮擊時處在防御工事里面，也必須被保護以避免可能的傷害（第35條）；無論如何，上述財產不得被出售或拋棄，也不得由私人占用、肆意破壞或損壞（第36條）；戰勝者避免出現傳統捕獲和戰利品制度帶來的主要后果，禁止恣意破壞、掠奪或毀壞財產（第44、45條）。這部原本只適用于一國國內戰爭的法律文件，并不具有國際條約的地位，但由于其在戰爭規則方面制定得如此周密完整，以至于成了戰爭法的一種模式，并被其他國家所接受和援用，逐漸成為武裝沖突中文化財產保護法典編纂的范例和戰爭慣例，開創了武裝沖突中文化財產保護思想發展的新局面。

1874年，剛剛經歷了普法戰爭（1870～1871年）中斯特拉斯堡教堂和圖書館被毀事件的歐洲15個國家的代表，在比利時首都布魯塞爾齊聚，他們推動通過了一份從未生效的草案——《布魯塞爾宣言》。《布魯塞爾宣言》中關于戰時文化財產保護的規定，延續了1863年《利伯守則》的相關內容，因為宣言畢竟就是在守則的基礎上修改而成的，因而宣言的條文與守則的內容是如此相似。盡管如此，宣言與《利伯守則》相比還是有著不小的進步，它明確澄清了文化財產作為私有財產之概念，去除了守則一定條件下可扣押或沒收文化財產的規定。宣言對于故意破壞或毀損文化財產的行為規定由主管當局啟動訴訟程序，這對于文化財產的刑法保護而言是極大的進步，第一次以法律的形式規定文化財產破壞或毀損的行為應當接受法律的制裁。

1880年在利伯等學者的推動下，國際法研究院成立。在日內瓦召開的會議上，研究院委派一個委員會專門研究了1874年《布魯塞爾宣言》，并就其中文化財產保護的相關問題向研究院提交了意見和補充建議。研究院的這些工作最終促成了1880年《牛津手冊》的通過。此手冊以戰時保護文化財產為重要內容，規定：私有財產必須受到尊重（第54條）；禁止掠奪文化財產，禁止摧毀沒收的文化財產（第34條）；不能扣押市政當局的財產，也不得扣押有關宗教、慈善、教育、藝術和科學機構的財產（第56條）。不過，手冊對私有財產一概不能被沒收設定了“基于軍事需要的例外”，也稱“軍事必要”原則，規定“除軍事必要所迫切需要之外，對此類機構[11]、歷史紀念物、檔案、藝術或科學作品的破壞或故意的毀損，均被正式禁止。”（第53條）現代戰爭法規定的“軍事必要”原則，通常被理解為“實現軍事目的的需要不解除交戰國尊重國際法的義務”[12]。雖然“軍事必要”原則的運用及其意義一直是理論界爭論的話題，但在文化財產在武器沖突中的保護這一問題上，“軍事必要”原則卻一直沿用至今。

雖然《利伯守則》、《布魯塞爾宣言》、《牛津手冊》都不具有國際法律效力，但以上三個文件都規定，戰時掠奪文化財產的行為是非法的，必須積極采取措施（直至以主管當局提起訴訟的方式）在戰爭時期保護文化財產。這三個法律文件所共同認定的戰時保護文化財產的規則為后來1899年和1907年兩個《海牙公約》等法律文件所采用，作為早期引導性條款為文化財產國際刑法保護奠定了基礎，有著開創性的意義。

2.《陸戰法規和慣例章程》和《關于戰時海軍轟擊公約》

繼1874年布魯塞爾會議后，受到明智的文化財產保護思想的啟發，1899年海牙國際和平會議通過了《海牙第二公約》的附件《陸戰法規和慣例章程》。它在參照上文三個法律文件的基礎上，對于戰時文化財產的保護進行了細致的規定，是對國際陸戰法規和習慣的編纂。1907年，第二次海牙和平會議對1899年的章程進行了修訂，將其作為1907年《海牙第四公約》的附件《陸戰法規和慣例章程》予以通過。1899年和1907年的章程對于文化財產在戰爭期間的保護明確提出[13]：在武裝沖突下應采取一切必要的措施，盡可能保全用于宗教、藝術、科學和慈善事業的建筑物；被圍困者有義務標識這些建筑物或場所，并事前通知敵方（第27條）；私有財產不得沒收（第46條）；正式禁止搶劫（第47條）；宗教、慈善、教育、藝術和科學機構的財產，無論所有人為何者，均應作為私有財產對待。同時，對這些機構、歷史性建筑物、藝術和科學作品的任何沒收、毀滅和故意的損害均應予以禁止并受法律的追究（第56條）。除此而外，章程同樣也規定了“軍事必要例外”，對應當保護的建筑物“以當時不作軍事用途為條件”（第27條）。

至此，有關戰爭的國際立法中正式寫入了對文化財產的保護，并明確了違反這些規定應受法律的追究。雖然章程的規定與前三個法律文件的內容大體差不多，但相較之前的三個不具有法律效力的文件來說，此次立法使戰爭中對文化財產的保護有了法律的拘束力，使得國際社會對戰時侵犯文化財產的犯罪行為的懲治有法可依。

也在1907年，《海牙第九公約》（全稱為《關于戰時海軍轟擊公約》）通過，目的是保證戰爭中海上轟擊時對文化財產的保護，國際社會贊同將1899年、1907年陸戰章程中的原則擴大適用于海軍作戰行動這一方式。相較于《陸戰法規和慣例章程》而言，《關于戰時海軍轟擊公約》第5條的規定更加具體，“在海軍進行轟擊時，指揮官必須采取一切必要的措施，盡可能保全宗教建筑、文藝、科學和慈善事業的建筑物、歷史紀念碑、醫院和傷病員集合場所，但經諒解，上述建筑物不得同時充作軍事用途。居民應將這些紀念碑、建筑物或集合場所，用明顯的記號標出，即在大的長方形木板上按對角線劃分為兩個三角形，上面部分為黑色，下面部分為白色。”[14]這樣的規定，將戰爭中在海上進行轟擊時盡可能避免對建筑物、歷史紀念物的毀損的義務施加于指揮官，使其成為法律責任的直接承擔者，提升了條款的可操作性，有效減少了對所保護的文化財產的毀損。

綜上，1907年的《陸戰法規和慣例章程》和《關于戰時海軍轟擊公約》規定了戰時文化財產的保護原則，首次承認了文化財產的特殊性和對其予以保護的必要性。這兩部規約在保護對象的規定方面延續了以前法律文件規定之建筑物、歷史紀念物等不可移動文化財產，軍事需要的除外規則也繼續適用，此外還創設了受保護文化財產的標識規則等。這些內容使得戰時保護文化財產這一原則在國際法中的地位得以牢固確立，為日后國際社會將武裝沖突下對文化財產的損毀行為納入戰爭罪中進行規制奠定了基礎。不過，這一時期對文化財產保護的不全面、不系統也為后來文化財產在戰爭中遭遇更慘烈的損毀埋下了隱患，但這不影響兩部規約對文化財產的國際刑法保護所產生的不可磨滅的奠基作用。

（三）小結

國際社會早在15世紀就有了對文化財產流失破壞的相關制約，歐洲文藝復興催生了人們對藝術品等文化財產的保護意識，工業革命引發了人們對古跡遺址保護的思考，但直至18世紀中葉至19世紀初的法律文件和公約，才開始逐步涉及文化財產保護的零星規則。盡管這些規則在受法律保護的對象、限制的行為等方面的規定范圍狹窄，但這些規則的誕生卻是文化財產國際刑法保護的最初萌芽，它們為后續這一領域的國際刑法保護奠定了最初的理論基礎。由此，我們可以清晰地看出，文化財產在國際刑法中的保護淵源于國際社會對戰爭法的規范——從《利伯守則》到《牛津手冊》、《布魯塞爾宣言》，再到1899年和1907年的兩部規約，關于戰時文化財產保護的思想得以傳播開來，由此構建了針對文化財產犯罪的法律規制的雛形。這一時期，國際刑法對文化財產的保護主要有以下特征。

第一，戰時文化財產的保護對象狹窄。

這一時期的法律文件和公約保護的文化財產，主要集中于“專用于宗教、藝術、科學和慈善事業的建筑物、歷史紀念物”等不可移動的文化財產，并沒有過多地涉及其他廣泛形式的文化財產。究其原因有兩個方面內容：一方面，由于戰爭的作戰技術以及作戰方式的變化，武器的攻擊性、殺傷性較以往逐漸有了提升，導致在戰爭中對建筑物、歷史紀念物等不可移動文化財產的破壞、摧毀行為加劇；另一方面，出于當時歷史條件下對文化財產概念的認識存在局限，對于藝術品、古跡遺址等文化財產的價值沒有更多的認識，僅將其與戰爭中的平民保護放在同一水平層次進行保護而已。隨著社會的不斷進步發展、文化財產的多樣性的陸續展現、文化財產概念的不斷衍生，針對文化財產犯罪的對象也隨之擴大。關于這一點將在后文予以展開論述。

第二，對戰時侵犯文化財產的行為規制有限。

對戰時文化財產保護對象的限制使得侵犯文化財產的行為比較單一，對文化財產進行戰時保護的目的主要是規制戰爭中摧毀、破壞、掠奪和沒收文化財產的行為。在對文化財產進行戰時保護的萌芽階段，相關法律文件明令禁止以上侵犯文化財產的行為，但是卻規定了一個普遍性的例外規則，即“軍事必要”原則。前述五個法律文件中，只有1874年《布魯塞爾宣言》沒有規定軍事例外條款，不過這一不合“潮流”的做法卻沒有得到后續國際法的認可。“軍事必要”原則在《海牙公約》后一路暢行延續至今，包括目前國際刑事立法的巔峰之作——1998年《國際刑事法院規約》——在將侵犯文化財產行為歸入戰爭罪予以處罰的行為時，仍舊在定罪構成要件內寫入了“軍事必要”例外原則。軍事必要例外原則是戰爭法理論探討中從未中止的話題，但在實踐中對這一例外原則的誤判卻無處不在，甚至有時成為規避法律懲處的借口。

第三，侵犯文化財產的行為還未被視為國際性犯罪。

上述公約對于戰時侵犯文化財產的行為給予了禁止性規定，特別是對于戰時摧毀、破壞、沒收文化財產等行為。1874年的《布魯塞爾宣言》和兩個《陸戰法規和慣例章程》還規定須對此追究個人法律責任。但遺憾的是章程對此類行為的責任類型、責任承擔方式、有權裁判機構的規定并未明確，只統籠的一句“主管當局對之啟動法律訴訟程序”并不能有效節制此類行為的發生。在這一時期，對侵犯文化財產的行為只是在法律文件中予以禁止，但這類行為是一種國際性犯罪的認知并沒有確立，所以對這種行為的懲處其實只是一種態度而已。

綜上，在文化財產國際刑法保護的萌芽時期，雖然沒有形成專門的、具有廣泛約束力的文化財產國際刑法保護的普遍公約，但上述法律文件和公約對文化財產保護的零散規定，仍然為之后的文化財產國際刑法保護的全面發展奠定了良好的基礎。其中的很多規則為日后國際性公約所吸收，對文化財產犯罪規則的制定起到了很好的鋪陳作用。

注釋

[1]1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》序言。

[2]在國際法上對武裝沖突中文化財產的保護主要是通過人道主義法來實現的。參見李永勝、朱勇《武裝沖突中文化財產的保護》，《法學雜志》1999年第1期。

[3]鄭育林：《國際文化遺產保護理念的發展與啟示》，《文博》2010年第1期。

[4]〔美〕詹姆斯·A.R.納夫齊格：《關于保護文化財產的國際刑法措施》，周葉謙譯，《環球法律評論》1986年第6期。

[5]〔荷〕格老秀斯：《戰爭與和平法》，何勤華等譯，上海人民出版社，2005，第442頁。

[6]Jiri Toman,The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict (Dartmouth:Publishing Company,1996),p.5.

[7]聯合國教科文組織：《武裝沖突情況下保護文化財產：1954年〈海牙公約〉及其兩項議定書》，

[8]Jiri Toman,The Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict(Dartmouth:Publishing Company,1996),p.4.

[9]聯合國教科文組織：《武裝沖突情況下保護文化財產》，

[10]See Wayne Sandholtz,Prohibiting Plunder:How Norms Change(Oxford:Oxford University Press,2007),p.81.

[11]指本條前款所規定之宗教、慈善、教育、藝術和科學機構。

[12]孫君、陳解：《戰爭法“軍事必要”原則的理論闡釋》，《西安政治學院學報》2006年第1期。

[13]《陸戰法規和慣例章程》（《海牙第四公約》附件，1907年10月18日訂于海牙）， org/chi/resources/documents/misc/hagueconvention4—18101907.htm，最后訪問日期：2014年3月13日。

[14]《關于戰時海軍轟擊公約》（《海牙第九公約》，1907年10月18日訂于海牙）第5條，