（一）非條約與準(zhǔn)條約的區(qū)別

既然是非條約文件，因此本不屬于研究范圍之內(nèi)。但是由于《中外舊約章匯編》收錄了一些不屬于條約的文件，而該匯編又是本研究的主要資料來源，因此有必要對這些非條約文件進(jìn)行探討，一方面是為了還原匯編的本來面目，另一方面有利于我們從另一方面來認(rèn)識近代中國的準(zhǔn)條約。

其實(shí)準(zhǔn)條約在某種程度上也是非條約，部分地合乎非條約文件的要求。準(zhǔn)條約介乎條約與非條約之間，在做精確統(tǒng)計(jì)時(shí)，是要把準(zhǔn)條約劃入非條約的范圍，還是列入條約的范圍，則要根據(jù)統(tǒng)計(jì)者個(gè)人的取舍標(biāo)準(zhǔn)而定。什么是非條約，有何特征，這是有必要交代的問題。

對非條約下一個(gè)國際法的定義是困難的，因?yàn)樗械姆巧嫱馕募菞l約，這個(gè)范圍顯然過于寬泛。僅就涉外文件而言，筆者認(rèn)為，所謂非條約是指非國際法主體之間達(dá)成一致或簽署的不確立國際法上權(quán)利和義務(wù)的涉外文件。

近代中國涉外文件中的非條約部分可以劃分為兩大類別：一是中國政府與外國法人或自然人簽訂的合同或章程；二是中國的法人或自然人與國外法人或自然人簽訂的合同或章程。第一個(gè)部分實(shí)際上就是我們所討論的準(zhǔn)條約問題。本章節(jié)所涉及的非條約主要是指中國方面不具有締約資格的法人或地方政府或自然人簽訂的涉外文件或自訂文件。大致可以分為四大類別：一是中國公司與外國公司、銀行簽訂的合同；二是中國公司與外國領(lǐng)事訂立的協(xié)議；三是中國省級以下政府及其機(jī)構(gòu)與外國公司簽訂的協(xié)議；四是自開商埠及自訂涉外章程文件。

在《中外舊約章匯編》所收錄的文件中，除去條約與準(zhǔn)條約兩大類別，剩下的就是非條約文件。根據(jù)其訂立者的身份，應(yīng)該把中國公司或省級以下政府與外國公司、銀行訂立的文件均列為非條約，除非該文件有特別的中央政府的授權(quán)說明。在所有的非條約文件中，其中一部分是中國地方政府訂立的，如何定位中國地方政府訂立的涉外類文件，屬于條約還是非條約，這都是必須給予明確說明的課題。中國地方政府訂立的文件可以分為兩個(gè)大的類別；一是與外國公司、銀行等非國際法主體訂立的文件；二是與外國政府或政府機(jī)構(gòu)訂立的文件。這兩類文件的性質(zhì)都有些復(fù)雜，但可以肯定前一類文件不是條約，后者的性質(zhì)需要加以具體的說明。在理論上，中國地方政府訂立的約章是否屬于條約的范疇，應(yīng)從文件訂立雙方的身份、文件是否確立訂立雙方的權(quán)利與義務(wù)、文件是否是書面協(xié)議這三個(gè)方面作出判斷。關(guān)鍵在于文件訂立雙方是否是國際法主體。中國地方政府是近代中國的地方政治單位，除了武裝割據(jù)團(tuán)體外，并不是國際法主體，不具有獨(dú)立的國際人格。在國家的對外關(guān)系方面，代表國家的是中央政府，即使是在北洋軍閥時(shí)期，仍然存在一個(gè)法理上的中央政府，只有這個(gè)中央政府才能代表中國國家，地方政府不具有這個(gè)資格。正如有的國際法學(xué)者認(rèn)為的那樣，“在現(xiàn)代社會(huì)中，國家仍然是國際法的基本主體，在國家的對外關(guān)系方面通常也只有中央政府才有權(quán)代表該國家本身。事實(shí)上聯(lián)邦制也好，單一制也好，都屬于一個(gè)國家內(nèi)部的政治法律問題，不應(yīng)導(dǎo)致國際法上的不同結(jié)果，任何國家內(nèi)部的政治區(qū)分單位都不具有國際法上的人格”。[1]因此，近代中國的地方政府訂立的協(xié)議除一些特殊的情況外，一般均屬于非條約。

這里所說的特殊情況意即地方政府代表中央政府的情形。有些條約是地方政府或地方行政人員訂立的，此種條約在近代中國的約章中不乏其例。在近代中國，尤其是在晚清時(shí)期的，由于外交機(jī)制的不夠完善，國家沒有一套專門的外交機(jī)構(gòu)，地方政府不得已承擔(dān)起了對外交往的職能，上海道臺宮慕久就是一個(gè)典型的例證。光緒二十四年（1898），為了強(qiáng)化地方督撫的外交責(zé)任，以免互相推諉，清政府曾經(jīng)頒布上諭，要求地方督撫都兼任“總理衙門大臣”，其目的就是給予地方一定的外交行政權(quán)。雖然此種做法時(shí)效很短（光緒二十七年宣布廢除），但從一個(gè)側(cè)面反映了清政府地方行政官吏負(fù)有外交職責(zé)。

非條約與條約區(qū)別明顯，在很多特點(diǎn)上具有根本不同的性質(zhì)，不易混淆。準(zhǔn)條約與非條約之間的區(qū)別雖然存在，但不易區(qū)分，容易讓人誤判。準(zhǔn)條約的必備條件之一是合同的一方必須是國際法的主體。在近代的合同與章程中，準(zhǔn)條約就是指中國國家作為合同或章程的直接一方，而另一方，或是外國有國家背景的公司、銀行，或是無國家背景的公司或銀行。非條約是指締結(jié)雙方都不具有國際法主體資格，所締結(jié)的文件不符合國際法上關(guān)于條約的定義。什么是非條約？就締結(jié)者的身份而言是指合同中的中國一方是公司、銀行或地方政府，而外國一方也應(yīng)是公司、銀行等企業(yè)法人。在理論和實(shí)際上都有這樣一種情況，即合同的中國責(zé)任方是公司，而合同的外國方則是國家。此種情況下的合同不同于準(zhǔn)條約下的合同，因?yàn)閷χ袊矫鎭碇v，政府不是合同的直接責(zé)任人。鑒于本研究的出發(fā)點(diǎn)是中國，站在中國政府的立場上研究中外之間的準(zhǔn)條約，所以不準(zhǔn)備把此種情況下的合同列入準(zhǔn)條約之中。

中國近代史上的合同與章程，一部分是由中央政府直接出面簽訂的，我們把這一部分合同或章程定性為準(zhǔn)條約。但是還有一部分合同與章程不屬于準(zhǔn)條約的范疇。此類合同的中國責(zé)任者不是中國國家，而是地方政府或地方政府的直屬機(jī)構(gòu)。地方政府有權(quán)簽訂中央政府授權(quán)的條約，但是需要得到中央政府的批準(zhǔn)或授權(quán)，批準(zhǔn)或授權(quán)條款應(yīng)該在合同中加以明確說明。如果協(xié)定或合同不需要中央政府的批準(zhǔn)，那么該合同的影響力僅僅局限于地方政府的轄區(qū)，并不能構(gòu)成對中國國家的義務(wù)拘束，因此也就不具有準(zhǔn)條約的條件。

（二）非條約的性質(zhì)判定

非條約不同于條約，也不同于準(zhǔn)條約，中國政府不是文件的當(dāng)事人，因此在理論上，非條約不會(huì)對中國國家形成約束，中國國家亦無必要對其承擔(dān)義務(wù)。雖然非條約在國家層面上并不能使中國政府擔(dān)負(fù)義務(wù)，但其畢竟是涉外章程或合同，每一個(gè)條款實(shí)質(zhì)上都與中國的具體權(quán)益密切相關(guān)。在近代中國，這些非條約的章程、合同借條約的庇護(hù)，實(shí)際超出了正常的商業(yè)范圍，一直為國人所詬病。合同對中國法人的不平等，或者對中國地方政府的不平等，在宏觀的層面上也是對中國國家的不平等，但是由于合同畢竟不是條約，中國國家并不為合同承擔(dān)義務(wù)。這樣一種區(qū)分具有重要意義，如果簽訂的合同對中國國家形成實(shí)際的利益損害，那么，國家可以采取國內(nèi)立法的措施對已經(jīng)簽訂的合同采取救濟(jì)措施，從而達(dá)到保護(hù)本國利益的目的。

為了進(jìn)一步說明這個(gè)問題，我們可以拿今天一些現(xiàn)有的規(guī)則來看待這種情況。中國政府與外國存在共同投資與開發(fā)石油等礦藏的協(xié)議，以石油為例，“石油合同由我國具有法人資格的中國海洋石油總公司與外方訂立，故不是具有‘國家契約’性質(zhì)的特許權(quán)協(xié)議，而是具有國內(nèi)契約性質(zhì)的合作投資項(xiàng)目，故必須適用中國法律”。[2]這個(gè)例子對我們分析近代史上一系列的類似合同具有重要的借鑒意義。

貸款合同中“若借款人是政府或政府機(jī)構(gòu)，而借款人須說明該借款行為是私法意義上的、商業(yè)性的行為，而不是公法意義上的、政府性的行為。借款人在貸款合同項(xiàng)下的義務(wù)由民商法來調(diào)整”，此規(guī)定的意義在于確保借貸雙方地位上的平等，以免發(fā)生糾紛時(shí)作為借貸一方的國家使用國家豁免權(quán)，從而使作為公司的一方處于法律上的劣勢地位。

公司間的合同，這里專指的是中國公司與外國公司間的借款合同，這樣的合同筆者個(gè)人認(rèn)為，不論條款如何，都不能構(gòu)成我們所討論的對國家的不平等。層次不同，性質(zhì)不同。條款中有不對等的規(guī)定，在公司的層面上，應(yīng)該是個(gè)不平等的合同，這種不平等歸根結(jié)底也是對中國國家的不平等。但在研究不平等條約時(shí)，這種推廣原則是否適用，是否可以納入國家主權(quán)平等的范圍內(nèi)，還需繼續(xù)探討。合同當(dāng)然還是不平等的，這是事實(shí)，不容否認(rèn)。這個(gè)不平等的合同對我們的具體利益構(gòu)成損害，也是事實(shí)，但是在國家的層面上，在國際法的意義上，不屬于對中國主權(quán)造成侵犯的不平等條約。研究不平等條約的影響時(shí)，這些合同也不應(yīng)該是研究的對象。筆者個(gè)人考慮，可以把這些不屬于條約范圍的不平等合同專門成立一個(gè)課題，就其對中國近代的影響進(jìn)行專門的研究，然后把這種研究與對條約的研究相比較。

也可以從國際私法層面上來考慮這個(gè)問題。筆者個(gè)人認(rèn)為，國際私法上的規(guī)則要比國際公法上的規(guī)則更適合于我們所研究的近代史上的合同與章程。國內(nèi)的國際私法著作在論及國家作為國際私法的主體時(shí)觀點(diǎn)基本一致：“（1）在以國家名義出現(xiàn)的涉外民事關(guān)系中，國家是一個(gè)特殊的組織，國家組織與國家組織之間的關(guān)系是民事法律關(guān)系。（2）國家作為國際私法的主體，它與國際私法的其他主體，即法人與自然人的關(guān)系是平等的民事法律關(guān)系，不存在一方支配另一方的問題。”[3]這一點(diǎn)對我們認(rèn)識合同與章程的平等性更加具有現(xiàn)實(shí)意義。

注釋

[1]龔刃韌：《國家豁免問題的比較研究》，北京大學(xué)出版社1993年版，第191頁。

[2]龔柏華：《國際經(jīng)濟(jì)合同》，復(fù)旦大學(xué)出版社1997年版，第85頁。

[3]董立坤：《國際私法論》，法律出版社2000年第2版，第2頁。