第二節(jié) 中間禁令制度中的自由裁量及其運(yùn)用

一、中間禁令中的自由裁量

美國法是典型的普通法系統(tǒng)，與相對(duì)“穩(wěn)定”的大陸法系形成鮮明對(duì)比，該法律體系以憲法為軸心，以靈活的自由裁量使利益權(quán)衡作用產(chǎn)生了更佳的效果。中間禁令作為救濟(jì)體系中的“最后一道防線”，所要救濟(jì)的損害是較為迫切或特殊的。從申請(qǐng)到發(fā)出中間禁令命令的過程看似只是一個(gè)簡(jiǎn)單程序，但實(shí)際上有精妙的理論支撐和衡量過程。因此，中間禁令的首要關(guān)切不是其是否以及在多大程度上具有正當(dāng)性，而是需要考慮及衡量是否應(yīng)該給予申請(qǐng)人保護(hù)，以及是否認(rèn)定存在某種損害的可能性。在損害的緊急性使臨時(shí)救濟(jì)獲得正當(dāng)性后，審判權(quán)成為裁判形成的重要力量，判例法的任務(wù)是給自由裁量劃定邊界，并在邊界范圍內(nèi)指引裁量的走向，通過程序來保障裁量的公正，以確保制度功能的實(shí)現(xiàn)。

（一）英美法系更強(qiáng)調(diào)自由裁量

作為英美法重要組成部分的日耳曼法是從解決糾紛的事實(shí)和習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)的，沒有系統(tǒng)的法律制度。[17]從習(xí)慣法、判例法發(fā)展而來的英國法，在法律實(shí)踐中表現(xiàn)出了濃厚的經(jīng)驗(yàn)主義思維傳統(tǒng)，不管是法律規(guī)定，還是法律概念都盡量以法官為載體、以判例為形式，在潛移默化中漸進(jìn)式發(fā)展。當(dāng)法律條文的一般性導(dǎo)致了僵化時(shí)，英國選擇了另辟衡平法、運(yùn)用公平正義原則加以處理的方式，并借此逐漸確認(rèn)了法官自由裁量的重要作用。

但這并不代表英美法系對(duì)法之確定性的漠視。“確定性”在普通法系國家主要體現(xiàn)為三個(gè)特點(diǎn)：首先，普通法系對(duì)“確定性”通常是依據(jù)更實(shí)用的觀念來認(rèn)識(shí)，并沒有單純地信仰法條。其次，普通法系國家通過賦予司法判例以法律效力來實(shí)現(xiàn)“確定性”。判例和法律規(guī)范結(jié)合在一起，比空泛的立法條文更有助于加強(qiáng)法的“確定性”。最后，普通法系國家（特別是美國）普遍認(rèn)為，“確定性”僅是諸多重要法律原則中的一個(gè)，“確定性”是作為與“靈活性”相對(duì)立的法律原則而存在的，彼此制約。與之相對(duì)比的是，由于對(duì)法官的不信任，“確定性”目標(biāo)在大陸法系國家得到了更多的強(qiáng)調(diào)。“確定性”和“穩(wěn)定性”成為大陸法系最重要的特點(diǎn)，“靈活性”則是在為防止法官創(chuàng)制法律而設(shè)的復(fù)雜程序中，為解決一系列問題才偶爾被用到。從某種角度講，面對(duì)同樣的社會(huì)糾紛，大陸法系將“衡平”的權(quán)力更多地賦予了立法機(jī)關(guān)，而后讓司法機(jī)關(guān)遵循既有規(guī)則。[18]實(shí)際上，如果沒有衡平法給普通法帶來的司法自由裁量權(quán)，使法之“確定”與法之“實(shí)用”之間有了緩沖，那么當(dāng)代大陸法系和普通法系之間可能就會(huì)相差無幾了。[19]

作為一種根植于法律體系中的思維傳統(tǒng)，經(jīng)驗(yàn)主義對(duì)英國和美國的普通法和衡平法都產(chǎn)生了極大影響。法在英美法系不是一個(gè)邏輯清晰或條理井然的整體，而是一種實(shí)用的藝術(shù)。[20]20世紀(jì)初期在美國興起的實(shí)用主義哲學(xué)更是讓經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)揚(yáng)光大。包括卡多佐、霍姆斯以及龐德在內(nèi)的多位法學(xué)家均明確反對(duì)概念主義、形式主義法學(xué)，認(rèn)為法律是法官在實(shí)際案件中根據(jù)先例和社會(huì)需要作出修改和補(bǔ)充的，[21]法官的中心地位愈加突出。普通法系本身對(duì)于法官處于司法中心地位的強(qiáng)調(diào)是第一層面，衡平法對(duì)于法官的依賴則是第二層面。即使后來美國法逐漸取消了普通管轄和衡平管轄之間的區(qū)別，普通救濟(jì)和衡平救濟(jì)之間的區(qū)別仍然保留至今。著名學(xué)者蘇本認(rèn)為衡平法甚至在某種意義上“攻克”了普通法，“法律中到處都是衡平的靈活體現(xiàn)……訴狀的便捷性、訴訟合并的寬泛性、開示范圍的擴(kuò)充性、自由裁量的權(quán)威性、救濟(jì)方式的靈活性……衡平法中的基準(zhǔn)和態(tài)度定義了法律系統(tǒng)的現(xiàn)狀”。[22]

（二）作為衡平救濟(jì)的中間禁令更強(qiáng)調(diào)自由裁量

中間禁令更是在諸多衡平救濟(jì)中對(duì)衡平原則一以貫之。[23]自出現(xiàn)時(shí)，中間禁令制度對(duì)于法官的倚重就十分明顯，法官自由裁量空間十分大，更加突出了美國法擅長在個(gè)案中捕捉來自生活事實(shí)中的案件特點(diǎn)的優(yōu)勢(shì)。例如，在衡平過程中，利益權(quán)衡是主要作用方式，在中間禁令中的表現(xiàn)是：以不可彌補(bǔ)的損害為指引、以損害控制為功能、以補(bǔ)充普通法為前提。不論是學(xué)理還是實(shí)踐都會(huì)受到該思維的影響。其中中間禁令標(biāo)準(zhǔn)主要依靠“固定要素—靈活權(quán)衡”的模式發(fā)揮作用。要素包括勝訴的可能性、不可彌補(bǔ)的損害、困難權(quán)衡以及公共利益，[24]具體界定依照案件類型的不同而不同。衡量標(biāo)準(zhǔn)在州之間、聯(lián)邦巡回法院之間也都存在不同。[25]這些實(shí)踐中的標(biāo)準(zhǔn)均在《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條下由判例發(fā)展出來，衡量重心多在如何避免雙方的不可彌補(bǔ)的損害上。從數(shù)量眾多的標(biāo)準(zhǔn)類型中可以看出，中間禁令制度對(duì)法官自由裁量的倚重。