第二節 中間禁令制度中的自由裁量及其運用

一、中間禁令中的自由裁量

美國法是典型的普通法系統，與相對“穩定”的大陸法系形成鮮明對比，該法律體系以憲法為軸心，以靈活的自由裁量使利益權衡作用產生了更佳的效果。中間禁令作為救濟體系中的“最后一道防線”，所要救濟的損害是較為迫切或特殊的。從申請到發出中間禁令命令的過程看似只是一個簡單程序，但實際上有精妙的理論支撐和衡量過程。因此，中間禁令的首要關切不是其是否以及在多大程度上具有正當性，而是需要考慮及衡量是否應該給予申請人保護，以及是否認定存在某種損害的可能性。在損害的緊急性使臨時救濟獲得正當性后，審判權成為裁判形成的重要力量，判例法的任務是給自由裁量劃定邊界，并在邊界范圍內指引裁量的走向，通過程序來保障裁量的公正，以確保制度功能的實現。

（一）英美法系更強調自由裁量

作為英美法重要組成部分的日耳曼法是從解決糾紛的事實和習慣中發現的，沒有系統的法律制度。[17]從習慣法、判例法發展而來的英國法，在法律實踐中表現出了濃厚的經驗主義思維傳統，不管是法律規定，還是法律概念都盡量以法官為載體、以判例為形式，在潛移默化中漸進式發展。當法律條文的一般性導致了僵化時，英國選擇了另辟衡平法、運用公平正義原則加以處理的方式，并借此逐漸確認了法官自由裁量的重要作用。

但這并不代表英美法系對法之確定性的漠視。“確定性”在普通法系國家主要體現為三個特點：首先，普通法系對“確定性”通常是依據更實用的觀念來認識，并沒有單純地信仰法條。其次，普通法系國家通過賦予司法判例以法律效力來實現“確定性”。判例和法律規范結合在一起，比空泛的立法條文更有助于加強法的“確定性”。最后，普通法系國家（特別是美國）普遍認為，“確定性”僅是諸多重要法律原則中的一個，“確定性”是作為與“靈活性”相對立的法律原則而存在的，彼此制約。與之相對比的是，由于對法官的不信任，“確定性”目標在大陸法系國家得到了更多的強調。“確定性”和“穩定性”成為大陸法系最重要的特點，“靈活性”則是在為防止法官創制法律而設的復雜程序中，為解決一系列問題才偶爾被用到。從某種角度講，面對同樣的社會糾紛，大陸法系將“衡平”的權力更多地賦予了立法機關，而后讓司法機關遵循既有規則。[18]實際上，如果沒有衡平法給普通法帶來的司法自由裁量權，使法之“確定”與法之“實用”之間有了緩沖，那么當代大陸法系和普通法系之間可能就會相差無幾了。[19]

作為一種根植于法律體系中的思維傳統，經驗主義對英國和美國的普通法和衡平法都產生了極大影響。法在英美法系不是一個邏輯清晰或條理井然的整體，而是一種實用的藝術。[20]20世紀初期在美國興起的實用主義哲學更是讓經驗主義發揚光大。包括卡多佐、霍姆斯以及龐德在內的多位法學家均明確反對概念主義、形式主義法學，認為法律是法官在實際案件中根據先例和社會需要作出修改和補充的，[21]法官的中心地位愈加突出。普通法系本身對于法官處于司法中心地位的強調是第一層面，衡平法對于法官的依賴則是第二層面。即使后來美國法逐漸取消了普通管轄和衡平管轄之間的區別，普通救濟和衡平救濟之間的區別仍然保留至今。著名學者蘇本認為衡平法甚至在某種意義上“攻克”了普通法，“法律中到處都是衡平的靈活體現……訴狀的便捷性、訴訟合并的寬泛性、開示范圍的擴充性、自由裁量的權威性、救濟方式的靈活性……衡平法中的基準和態度定義了法律系統的現狀”。[22]

（二）作為衡平救濟的中間禁令更強調自由裁量

中間禁令更是在諸多衡平救濟中對衡平原則一以貫之。[23]自出現時，中間禁令制度對于法官的倚重就十分明顯，法官自由裁量空間十分大，更加突出了美國法擅長在個案中捕捉來自生活事實中的案件特點的優勢。例如，在衡平過程中，利益權衡是主要作用方式，在中間禁令中的表現是：以不可彌補的損害為指引、以損害控制為功能、以補充普通法為前提。不論是學理還是實踐都會受到該思維的影響。其中中間禁令標準主要依靠“固定要素—靈活權衡”的模式發揮作用。要素包括勝訴的可能性、不可彌補的損害、困難權衡以及公共利益，[24]具體界定依照案件類型的不同而不同。衡量標準在州之間、聯邦巡回法院之間也都存在不同。[25]這些實踐中的標準均在《聯邦民事訴訟規則》第65條下由判例發展出來，衡量重心多在如何避免雙方的不可彌補的損害上。從數量眾多的標準類型中可以看出，中間禁令制度對法官自由裁量的倚重。