三、基金治理與IOSCO模范道德準則

（一）引子

基金治理的核心是既要給予基金管理人充分的信任，賦予其投資上的自由裁量權(quán)（discretion），使其有足夠的授權(quán)和靈活性，能夠高效運作基金財產(chǎn)，為基金投資者創(chuàng)造價值，又要規(guī)制基金管理人的行為，防范利益沖突，避免其利用上述信任、自由裁量權(quán)和靈活性而自肥，損害基金投資者的利益。上述兩者之間有巨大的張力——如果自由太多，缺乏約束，基金管理人就可為所欲為，稍稍運作，便可賺得不當(dāng)利益，如“老鼠倉”行為、不公平交易行為等；但如果約束太多，則會作繭自縛，使管理人不能充分利用轉(zhuǎn)瞬即逝的投資機會，如買股票都需要基金份額持有人開會通過，給予授權(quán)，那時股價可能早已一飛沖天，再買就是高位接盤了。

法律是一種一般性的陳述，具有普遍的適用性。[46]因而，對于千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活，其涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度，[47]尤其是在風(fēng)云際會的金融投資場合。法律條文和具體規(guī)則都難以通過有限的文字來涵攝、窮盡所有繁復(fù)的行為可能。有一句玩笑話叫“法網(wǎng)恢恢，處處有洞”，倒不啻是一句實證主義的“真”話。法網(wǎng)是從普遍性的角度兜住底線上的正義，但對每一個具體的、細節(jié)的行為而言，是否會從“洞”中脫法，就不能排除這樣的可能性。實踐中，市場主體和監(jiān)管者也一直在做這種“貓和老鼠的游戲”。但對于這樣的“脫法”行為如何做超越實定法意義上的道德評價，則是另一個問題了。它合理嗎，它對各方公平嗎，它正當(dāng)嗎，它是可接受的嗎，它是正義的嗎？

在基金投資場合，從最終所有權(quán)的角度來看，基金投資者的利益是至上的，其價值排序先于基金管理人的利益。按“委托—代理”經(jīng)濟學(xué)范式，基金投資者是委托人，基金管理人是代理人，基金管理人是為基金投資者的最佳利益“打工”的。但要注意，這里的“代理”人，與傳統(tǒng)民法上的代理還有點差別——所以前面強調(diào)“經(jīng)濟學(xué)”范式——傳統(tǒng)民法上的委托代理（意定代理），其代理權(quán)不能超越委托人的授權(quán)，否則，構(gòu)成無權(quán)代理。[48]但在基金投資場合，基金委托人的授權(quán)是概括的（委托管理基金財產(chǎn)），基金管理人的“代理”其實是一種基于高度信任的受信義務(wù)，也稱信義義務(wù)。信義義務(wù)的一個重要源頭是英國衡平法（Equity Law），[49]衡平法的出現(xiàn)本身是為了平衡英國普通法（Common Law）的程式化和剛性，從而更接近自然正義和道德的標準，追求實質(zhì)的正義和正當(dāng)性（Legitimacy）。[50]因而，信義義務(wù)這個“法律概念工具”可以承擔(dān)起上文的“補洞”職責(zé)。在法律規(guī)則、具體條文未能對每一個細節(jié)行為作出事前明確、清晰厘定的場合，就有了發(fā)揮信義義務(wù)功能的空間，要求“代理人”基于“委托人”的高度信任，對“委托人”的最佳利益負責(zé)。但信義義務(wù)是沒有邊界的嗎？當(dāng)然也不是。在信義義務(wù)的背后，其實體現(xiàn)的是自然法、自然正義和道德評價。本書認為，信義義務(wù)和道德（ethics）是相輔相成的，信義義務(wù)在相當(dāng)程度上會體現(xiàn)出一種道德義務(wù)[51]（對此可能還需要更細致的論證，此處不贅）。

IOSCO顯然知道這樣一種道德義務(wù)在“補洞”上對于金融服務(wù)業(yè)（含資產(chǎn)管理、基金管理）的重要性。因此，其下的自律監(jiān)管組織咨詢委員會（Self-Regula-tory Organizations Consultative Committee, SROCC）在2006年6月發(fā)布了針對金融服務(wù)業(yè)（financial services industry）企業(yè)的模范道德準則（Model Code of Ethics），旨在為該等企業(yè)加強道德行為文化建設(shè)提供一個框架。SROCC在準則中開宗明義地說：“該準則應(yīng)在所有具體明文規(guī)則（explicit set of rules）無法覆蓋的領(lǐng)域得到適用?！?/p>

準則內(nèi)容分為三個部分：①指導(dǎo)性的道德原則（guiding ethical principles）；②解決道德困境的模式（model）；③對金融服務(wù)業(yè)人士的道德培訓(xùn)（ethics train-ing）。根據(jù)前文所述，考慮到該準則的重要性、提綱挈領(lǐng)性和提供了相當(dāng)程度的解決道德問題的方法論，本書較大篇幅地（接近全文）翻譯了準則的內(nèi)容。該準則對于基金治理有重要意義。