（三）基金治理與基金監管的關系

一些在先研究把法律制度、基金監管（包括行政監管和自律監管）納入基金治理體系，視為外部治理的組成部分或稱為第三方治理。筆者對此并不贊成。筆者認為，基金治理和基金監管的關系應該從以下3個維度進行把握：

第一，從目標上看，基金監管的終極目標與基金治理是一致的，都是保護基金投資者的合法權益，確保實現基金投資者的最佳利益（best interest）。

第二，基金監管和基金治理的法理基礎、法律關系是不同的。基金治理，無論是內部治理還是外部治理，都是在私法自治的層面上展開，是基金各方當事主體之間的民商事法律關系，這里一般不涉及公權力。對于基金監管來說，則是行政公權力對基金及其各方主體行為的規制和約束，是一種行政法上的法律關系。即便是自律監管，一般也認為其規制屬于“軟法”，帶有行政法的色彩，往往在行政法范疇內被討論，[44]主要還是行政法律關系。

第三，基金監管為基金治理提供了主要的外部制度環境和實施保障。一是基金治理的實踐展開除了當事人的道德自律——這當然很重要——就是基于法律、法規、監管規定的要求，因此，本書后文的討論免不了涉及具體的實定法監管規定和IOSCO推薦的各種最佳實踐做法等指引性要求。二是基金監管應對基金治理的實施情況進行監督，給予評價；對基金治理不到位并觸發違法違規的情形則給予相應的懲罰（無論是自律處分還是行政處罰），從而產生威懾力，確保法律、法規要求的基金治理措施落實到位。三是通過制度的指引性作用，[45]采取各種更妥當、有效、順應人之本性的監管辦法，如行政和解制度、合規報告減免處罰制度、違規舉報獎勵制度等，誘導、引導、激勵市場主體更好地開展基金治理，實現基金監管的目標。

因此，基金監管應該成為獨立于基金治理的另一個命題，是一個與基金治理平行或在其上位的命題，不宜把它視作基金治理的下位范疇。本書不討論基金監管，但本書關于基金治理的內容，可以供基金監管者在開展基金監管時參考。