（二）基金治理的體系

本部分討論的其實是基金治理的外延。結合已有的研究[40]并參考了IOSCO歷年發布的最終報告題目，[41]本書綜合后認為，就基金治理這個命題可以建構如下體系。

1.基金的內部治理

基金的內部治理，是指根據基金的組織形式，明確其相應治理架構中各方主體的權利義務，協調相應的利益關系，從而使這些主體為基金投資者的最佳利益而服務的治理機制。這些主體包括但不限于基金管理人、基金托管人、基金服務機構等，這些主體與單個基金的正常運作緊密相關。內部治理涉及如下7個方面：

（1）基金的法律組織形式。

該等形式的選擇也內生決定了基金各方主體之間的基本法律關系。

契約型基金，其在法律上是信托結構，基金份額持有人（投資人）是委托人（往往同時也是受益人），基金管理人是受托人，基金托管人（保管人）的法律地位本書另文詳細討論?；鹭敭a是獨立的信托財產，基金本身不具備法人主體資格，各方通過基金合同約定及相關法律規定明確各自的權利義務。

合伙型基金，其在法律上往往采取有限合伙企業形式，投資人是有限合伙人（LP），基金管理人為普通合伙人（GP）或普通合伙人通過協議方式聘請的專業第三方。在中國，合伙型基金可以在工商機關取得營業執照，是一類商事主體，但根據民法一般理論，合伙尚不構成法人。

公司型基金，其在法律上往往采取有限責任公司形式，投資人是公司股東并組成基金（公司）的股東會，基金（公司）本身有董事會，基金董事會再聘請專業的第三方擔任基金管理人。

以上三種組織形式對于基金治理的效果，尤其是證券投資基金所常見的契約型基金和公司型基金形式的利弊，本書后文會詳細探討。

（2）基金管理人的內部治理。

如前文所述，基金管理人的治理不同于基金治理，但又對基金治理有重要意義。基金管理人的治理問題，在本質上可歸為公司治理范疇，是有基金管理人自身特點的公司治理。在基金管理人內部治理中，合規管理、風險管理、內部控制、信息安全等是治理的抓手和重點。

（3）基金的托管/保管。

基金的托管人/保管人對于基金財產的安全性有重要意義。“托管”一詞的內涵和外延在中國資本市場語境下也可以有更全面的梳理?；鹜泄苋撕突鸸芾砣酥g的相互關系，基金托管人從外部對基金運作的獨立監督，這些都是基金治理的重要內容。

（4）基金份額持有人的權利和行使權利的方式。

基金份額持有人的權益是基金治理的終極目標，其所享有權利的內容和行使權利的方式是基金治理的當然組成部分?；鸱蓊~持有人大會制度可以在本范疇內予以討論。須注意的是基金份額持有人權利和基金管理人權利之間的界分問題：如果基金份額持有人（尤其是單一委托人）越過獨立基金財產的邊界，干涉基金管理人的自由裁量權，甚至越俎代庖，在實際層面架空基金管理人，其產生的基金運營后果應由誰承擔？這也是基金治理所需要考慮的利益協調問題。

（5）信義義務（Fiduciary Duty），也稱受信義務。[42]

根據不完全契約理論，證券投資基金的管理人具有投資自由裁量權（invest-ment discretion），因此，根據權利與義務對等的法理，與這種自由裁量權所對應的，就應當是基于投資者高度信任而產生的、兜底的信義義務，包括注意義務和忠實義務，前者指向受信人的勤勉，后者指向對受信人的約束。本書認為，信義義務是基金管理人、基金托管人等基金相關主體的核心義務，其對該等義務的善意履行是內部治理的本質要求。

（6）基金管理人對基金相關行政服務的外包。

該事項包括哪些屬于基金管理人的職責可以外包、哪些事務屬于外包、基金管理人對于外包這一事項本身的職責等。

（7）基金運作過程中涉及的具體治理事項。

該事項包括但不限于基金的交易及其費用、基金估值、基金管理人的收費（報酬和激勵）、基金信息披露及基金的贖回和終止等。

2.基金的外部治理

基金的外部治理，是指通過基金及其相關主體以外的其他機制，如市場競爭機制、聲譽機制等，形成一種制衡關系，產生“優勝劣汰”的壓力，以此逼迫、敦促或引導基金相關主體必須為基金投資者的最佳利益服務，否則，可能承受更為不利后果的一種治理機制。由于這種機制及其力量來自于基金或整個基金架構的外部，故稱做“外部治理”。

在實踐當中，基金的投資運作主要由基金管理人所控制——即便是公司型基金，也主要由基金董事任命的基金管理人所控制——因此，外部治理的效果主要是投射、施加在基金管理人身上?；鸬耐獠恐卫砗突鸸芾砣说耐獠恐卫碓谙喈敵潭壬峡梢援嫷忍?。基金的外部治理涉及如下3個方面：

（1）市場競爭。

這主要包括基金市場和基金管理人市場，由于基金在基金市場中的表現取決于基金管理人，所以，本質還是會歸位到基金管理人的競爭，如基金管理人市場的競爭結構、管理規模、基金財產的資金來源及相關結構等。市場競爭是外部治理的核心。

（2）基金第三方評價。

因信息不對稱等原因，市場在自發演進中會產生獨立的第三方專業評價機構，就具體某一類標的給市場其他主體提供更豐富的信息，幫助其決策。這類評價機構及其采用的評價機制只要足夠獨立和客觀，就能在市場中設立一定的標準，引領一定的價值取向，影響更多人的判斷；而基金為了達到這些標準，符合相應的價值取向，也會主動調整自己的內部行為和機制，進而產生治理完善的效果。因此，這類評價機構及其評價標準就與基金治理產生了關聯，屬于外部治理的一部分。

（3）聲譽機制。

與第三方評價相比，聲譽是對基金及其管理人更廣泛的社會公眾評價，也可能是在更長周期上的歷時性評價，從而凝結成具有豐富內涵的一種價值。它不僅是經濟學意義上的價值，也是社會學意義上的價值。尤其是對于私募基金而言，其客戶一般是大型機構投資者或高凈值財富人士，他們會對基金及其管理人的聲譽更為看重。在中國語境下，公募基金管理人往往有國資背景，國有的產權屬性在一定程度上就構成了對其信用和能力的增信。而私募基金管理人則多為民營企業，其聲譽的價值就更大。[43]沒有良好的聲譽，往往難以在市場上立足，這就會反過來促進基金治理。