二、基金治理的概念及體系

（一）什么是基金治理

1.基金治理定義

關于基金治理的在先研究汗牛充棟。就治理的概念而言，有學者引述全球治理委員會在1995年發表的題為《我們的全球伙伴關系》的研究報告，其要點為：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它使相互沖突的或不同的利益得以調和，并且采取聯合行動的持續的過程。[33]如將上述概念延伸到公司治理以及基金治理領域，其指向的核心都是基于所有權與經營權分離后的委托代理問題，以共同的公司目的或基金目的為目標，通過制度和/或機制去協調公司或基金各方主體（委托人和代理人）之間的利益，最終解決所有權與經營權分離后在委托代理之間存在的信息不對稱，以正向激勵和負向約束機制來管控經營權人（代理人），進而真正保護所有權人（如公司股東、基金投資者等委托人或受益人）的利益。

IOSCO于2006年和2007年分兩部分發布了關于基金治理的報告（Examination Of Governance For Collective Investment Schemes，以下簡稱《IOSCO治理報告》），中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）于2017年發布了其中譯本。該報告首先區分了公司治理和基金治理，相關表述值得引用：

“公司治理涉及公司管理層、董事會、股東及其他利益相關者的一系列關系。公司治理也提供了一個架構，通過該架構決定公司目標、決定完成這些目標及監督表現的方式。良好的公司治理應為董事會及管理層提供實現符合公司及股東利益的目標的適當激勵因素，并且應有助于高效監督，因此，鼓勵公司更高效地利用資源。良好的公司治理僅是公司運作的較大經濟背景中的一部分，其他還包括了宏觀經濟政策、產品及要素市場的競爭程度。公司治理框架也依賴于法律、監管和制度環境。”

“技術委員會相信公司治理的概念能為發展基金治理的定義提供有用指引。基金治理的定義必須承認基金與其投資的運營公司在性質及目的上的不同……基金治理可被定義為‘確保基金有效地且僅為基金投資者（不為基金內部人員）之利益進行組織及運作的基金組織及運作框架’。”[34]

因此，本書認為：基金治理和公司治理在終極目標上是相通的，具體的外化形式也是設計或具備一套制度上的架構或框架。對于公司型基金而言，該基金的組織架構采用了公司這一形式，基金的投資者和該公司（基金）的股東同一，公司治理和基金治理總體上應該是同一的。當然，基金和公司這兩個概念本身有不同之處，[35]所以“基金治理的框架必須反映基金獨特的性質及目的”[36]。這就要求基金治理在機制設計的細節上或者說其制度框架的外延上，體現出基金的特色并維護基金投資者特定權益的要求。而對于合伙型基金和契約型基金而言，其基金治理應反映基金本身的性質和特點，與公司治理相比，其治理應有不同。

2.與基金治理相關的幾對關系

第一，應注意區分基金治理和基金組織形式之間的關系。基金治理并不等于基金的組織形式。根據上文基金治理的定義，基金的組織形式僅僅是基金治理的一個組成部分。一些在先研究在討論治理問題時，往往側重基金的組織形式，主要討論基金是采取契約型好還是公司型好，并從經濟學、法學等角度對其各自的優劣利弊進行比較。但基金治理在基金的組織形式外，還涉及基金的運作框架。從某種程度上說，基金的組織形式只是一種靜態的治理架構，而基金的運作框架，才是基金在動態運營中如何加以規范的機制性邊界，后者應該更加重要。否則，組織形式也僅僅徒有其表。本書認為，從基金治理的角度來審視基金的運作框架的研究尚顯薄弱，本書在這方面是一個新的嘗試。

第二，應注意區分基金治理和基金管理人治理之間的關系。[37]無論基金采取何種組織形式，往往都會有另一個主體（總體上采取公司形式，也有可能采取有限合伙企業形式）來管理這個基金，即成為該基金的管理人。基金管理人為基金做出具體的投資決策，為基金財產（及其背后的投資者）保值增值，并通過該項投資管理服務，依照基金合同的約定獲取服務報酬。因此，基金管理人和基金是兩個各自獨立的主體，它們之間必須財產隔離，這是基金成立和基金法的首要原則。但一些在先研究在談到基金治理時，具體討論的其實是基金管理人（尤其是我國公募基金管理公司）的治理，[38]這就把兩個主體混淆了。基金治理所保護的是基金投資者的權益，基金管理人治理所保護的是基金管理人公司股東的權益，這兩類人基本上是兩個不同的群體，其收益來源也是不同的。因此，把基金治理和基金管理人治理直接畫等號并不妥當。但這兩者之間也不是沒有任何聯系：如果存在一個自身治理很差的管理人，其就無法有效地約束自己的內部人（如作為自然人的管理層或基金經理），這些人就可以憑借管理基金的機會中飽私囊，通過利益沖突、利益輸送等方式損害基金（投資者）的利益，也可能因此損害基金管理人的利益。這也會沖毀基金治理的基礎。本書認為，基金治理是基金管理人治理的上位概念，基金管理人的治理應當是基金治理整體框架中的一個組成部分。

第三，應注意區分基金治理和基金管理之間的關系。管理主要針對的是經營活動；治理側重的是各方利益的協調并指向最終投資者的權益保護。為了實現上述治理目的，治理層就要對管理層的經營管理負有監督責任，[39]治理總體上可視為管理的上位概念。但由于存在上述監督，這兩者之間其實也存在過渡和聯系，如基金的風控、合規、內控、內審等事項。這些事項貫穿于基金的整個經營過程，可以認為是基金管理者的職責。但這些事項同時也體現出了對基金具體運作的監督，在實務中，其匯報線也可直接對著治理層，如公司型基金的董事會、基金管理人的董事會或者董事會下設的風控專業委員會、審計專業委員會等。一并討論這些在治理和管理之間的事項，可以增強基金治理議題討論的完整性，總體上是有益的。