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第4章 “法律關系”說與民法典體系的構建[1]

體系化是民法典的生命,正如建造高樓大廈需要系統完整的設計圖紙一樣,編纂民法典首先需要確定民法典的體系。尤其是在我國采用分階段、分步驟編纂民法典的情形下,體系的設計和準備更為重要,因為只有按照科學合理的體系整合民法典的制度、規則,最終才能編纂出一部體系完整、結構合理、邏輯嚴謹的科學的民法典。雖然學界關于民法典體系構建的學說林林總總,但筆者認為,潘德克頓(Pandekten)學派所提出的“法律關系”說在今天仍然具有其生命力,對于我國民法典體系的構建具有重要的參考價值。本文擬對此談一點粗淺的看法。

一、關于民法典體系的“中心軸”的幾種學說

民法典體系是各項制度和規范的邏輯統一。此種邏輯性表現在形式上是多方面的,但就其內在體系而言,應當存在著某種“中心軸”,圍繞著這條“中心軸”,民法典的體系得以邏輯地展開各項具體制度和規范。這根“中心軸”的作用在于貫穿和統轄民法典各項制度,但它又與其他價值體系有所不同,因為價值體系處于民法典的精神和理念層面;“中心軸”雖然也具有抽象性,但是它的主要意義在于為民法典具體制度的邏輯展開提供一個基礎。正是基于這條“中心軸”,民法典體系本身才具有邏輯性,易于為人們所把握。這就如同一臺龐大車床的運轉,其所有的部件與組成部分才能圍繞著這根“中心軸”轉動并發揮相應的功效。只要有這條“中心軸”存在,那么無論民法典的外在表現形式如何,它都會使得這些制度相互契合,形散而神不散。構建民法典的體系,在很大程度上就需要去把握好這條“中心軸”。所以,我們探討民法典的體系就必須找到民法典的這條“中心軸”。找到了它就意味著我們找到了構建民法典體系的一把鑰匙。

然而,關于構建民法典的“中心軸”究竟是什么,理論上存在不同的看法。下面對幾種理論分別進行評述。

(一)意思表示說

意思表示說認為,民法典應當以意思表示作為自己的“中心軸”。例如,薩維尼認為,主體應當通過意思表示創設法律關系以及伴隨法律關系的主觀權利,通過意思表示的力量,個體的意志在其統治領域進行統治。所以,應該以意思表示作為構建民法體系的基本要素。[2]溫德沙伊德從薩維尼的自由意志民事權利體系出發,認為意志自由和意思表示,已經一勞永逸地確定了“私法的任務”[3],而意志自由分別體現在民法的各項制度之中。他認為,權利的定義是兩種主觀權利的結合,即權利是某種由法律秩序所賦予的意思力或意思支配;同時,權利的概念并不包括法律的強制在內。[4]在總則中,法律行為是旨在引起法律效果的私人意志表示。[5]在合同制度中,當事人的意思表示受到法律的尊重并具有法律效力。[6]物權實際上是一種意思支配。[7]在人身權制度中,意志是對于單個法律抽象的人的某種行為的權利。[8]即使就侵權損害賠償責任而言,歸責的前提仍然是“一個事件或一個后果可以以某種方式歸結于法律抽象的人的意志”,所以,在溫德沙伊德看來,意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節,整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。這一思想對大陸法系很多學者產生了重要影響。我國臺灣地區王澤鑒教授也認為我國民法體系應當貫徹意思理論。分則中債權、物權、親屬與繼承各編都要體現意思理論。而侵權行為關系因為不是出于意思表示而形成的,所以侵權責任法不應該成為分則中獨立的一編。[9]

應當承認,意思表示理論存在一定的合理性。民法的基本原則就是意思自治,其貫穿于整個民法的基本制度規范。而意思表示與法律行為又是實現意思自治的基本工具和手段。尤其是在債與合同法領域,以意思自治構建整個體系是比較合理的。意思表示是法律行為的核心內容,也是意思自治的具體展開,它確實比較充分地體現了民法的特色與調整技術。但是,就如同法律行為制度本身無法涵蓋和貫穿民法的全部內容一樣,意思表示理論也不能夠成為民法典的“中心軸”。一方面,引起民事法律關系產生和變動的原因是多方面的,意思表示只是其原因之一,并且意思自治本身在民法中的適用余地也在不斷縮小,誠實信用、公序良俗等基本原則的適用范圍在不斷擴大。此外,在身份法領域,意思自治的適用只是一種例外情形。另一方面,民法典制度不都是意思表示的產物,民事法律關系也不完全是由當事人的意思來決定的,除了法律直接規定產生的民事法律關系之外,還有大量的違法行為的后果不是意思表示的產物,如侵權行為。此外,大量的事實行為,如拾得遺失物、發現埋藏物等,其法律效果都是依法產生的。所以,意思表示不能夠作為民法典體系的“中心軸”。

(二)民事權利說

民事權利說認為,民法就是權利法,因此,民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想。自然法學并沒有從既定的法的歷史出發,而是從先驗的法律價值尤其是從自由的哲學意義出發來探討私法的體系。潘德克頓學派的領袖人物沃爾夫(Christian Wollf)在其私法體系思想中,繼承了啟蒙運動時期自由法哲學傳統,從自然法理論出發,闡述了主觀權利在民法中的中心地位,并將人的行為的本質定義為義務(obligatio)。德國學者拉倫茨也認為,法律關系的最重要的要素是權利,與此相對的是所有的其他人的必要的義務、限制與法律約束。[10]在法國,也有不少學者持此種觀點。例如,根據法國民法理論,民法典和民法學理論的基本內容都是圍繞主觀權利而分別展開的。[11]我國也有不少學者認為,民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的。這種關系的邏輯結構就是人——權利——責任的結構,而不是單純的“人——物”對應的結構或總——分對應的結構,因此,民法典的結構應按照人——權利——責任這一結構來設計。[12]有學者認為,民法是權利法,各種民事權利的共同因素包括:權利主體、權利客體、權利變動的原因、權利的救濟、權利的時間因素。有關各種權利應該在民法典分則中規定。[13]

在日本,民事權利為中心說,是學界的主流觀點。日本松尾弘教授認為,近代民法典的體系,就是權利體系。[14]而日本民法體系就是根據“以權利為中心”的思想而構建的。“民法是作為權利的體系而被構建的”[15],它由四部分構成,包括權利主體、權利客體、權利變動和權利效果。其中,第一編“總則”,包括自然人、法人、物、法律行為、期間和時效。第二編“物權”,包括總則、占有權、所有權、地上權、永小作權、地役權、留置權、先取特權、質權、抵當權。第三編“債權”,包括總則、契約、事務管理、不當得利、不法行為。第四編“親族法”,包括婚姻、親子、侵權、扶養。第五編“繼承”,包括總則、繼承人、繼承的效力、繼承的承認和放棄、財產的分割、繼承人的不存在、遺囑、特留份。[16]整個體系都是基于民事權利的主體、客體、變動、效果而展開的。

應當承認,與意思表示學說相比,民事權利說更為合理,因為民法的主要制度都是以民事權利制度表現出來的,民法就是權利法,所以,民法典只能以權利為中心來展開,而不能以義務為中心。例如,民事主體就是關于權利主體的制度,法律行為和代理就是民事權利的行使,訴訟時效就是行使民事權利的期間限制,各種民事權利(物權、債權、人身權、繼承權等)就是其具體類型,侵權行為就是對于侵害民事權利的救濟制度。由此可以看出,將民事權利看作民法典的“中心軸”,的確是不無道理的。在我國民法典分則體系構建中,我們仍然堅持以民事權利為中心來展開整個分則體系。[17]例如,關于債法總則究竟稱為“債法總則”還是“債務法總則”,筆者認為,為了突出民事主體權利的中心地位,稱為“債法總則”更為合適。

盡管如此,以民事權利作為“中心軸”構建民法典的體系仍然是狹窄的,因為一方面,現代民法的發展使得民事義務的來源多元化,權利主體與權利本身雖然具有聯系,但是并不能等同。權利主體對應于權利能力,民事權利能力是享有權利、承擔義務的資格,是一種法律上的可能性,但是并不意味著主體享有法律賦予的實際利益。而民事權利是民事主體已經實際享有的現實權利,民事權利都是以一定的實際利益為內容的。因此,主體內容并不能完全為權利這個“中心軸”所涵蓋。另一方面,以權利為“中心軸”無法解釋一些以意思表示為中心的法律行為和非表意行為所形成的法律關系。例如要約行為和可撤銷的民事行為等,這些都無法歸入民事權利的行使之中。權利不能概括法律關系的要素(如行為等)。所以,單純的權利可以概括民法典分則的部分內容,不能概括總則的全部內容。[18]可見,民事權利說是有局限性的。還要看到,因為權利只是法律關系展開的一個線索,而不是法律關系的唯一因素。民法在賦予民事主體權利以后,還得為權利相對人設置義務來實現權利,并且需要為違反義務的人科以法律責任來保障權利。民事權利中心說只能概括民法典的分則,而無法容納民法總則中的責任等制度,而民事責任等制度也應當包括在總則之中。所以,筆者認為,權利本身還難以扮演民法典“中心軸”的重要角色。

(三)法律關系說

法律關系說認為,應當以法律關系為基礎來構建民法典的體系。在這種編排方法中,法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具,而且成為體系構建的基本方法。[19]羅馬法曾經創設了“法鎖”(vinculum juris)的概念,但并沒有形成法律關系理論。直至19世紀,注釋法學派在解釋羅馬法的基礎上提出了以法律關系的要素作為構建民法典總則體系的基礎。一般認為,薩維尼最早系統提出法律關系構建整個民法的體系,其代表作《當代羅馬法體系》就詳細探討了法律關系,在此基礎上,依據五編制分別討論具體的民法制度。他認為,“法律關系本質被規定為個人意思獨立支配的領域”。意思首先是對表意人本人發生作用,其次是對外發生作用[20],法律關系是溝通抽象的客觀法(法律)與主體享有主觀權利之間的關系。例如,法律規定,主體可以享有所有權,但必須在現實中形成一種法律關系,才能真正地享有所有權。薩維尼提出,主觀權利的構建應當從法律關系出發,個體意志的獨立控制之命令領域(Gebiet)就是法律關系,在此法律關系中,主體的主觀權利是核心[21],主觀權利與法律關系應受法律制度的支配并構成法律的“體系”[22]。從法律關系出發,薩維尼在該書的第一部分集中討論了法律關系,從該概念出發,其將民法區分為兩部分,一是針對所有人適用的物權法和繼承法,二是針對特定人的法律制度如債法和家庭關系法。[23]在《當代羅馬法體系》一書中,薩維尼從法律關系出發已經大體勾畫出了民法的五編體例,即人法、物權法、債之關系法、家庭法和繼承法。薩維尼提出的以法律關系為中心建構民法典體系的思想,也稱“薩維尼編排法”。薩維尼關于法律關系的理論,為潘德克頓學派全面接受,并通過后世學者的不斷整理,形成了潘德克頓體系。

潘德克頓法學派另外一個著名代表人物是18世紀德國海德堡大學法學教授海瑟(Arold Heisse),他在講授民法時,撰寫了一個教案,嚴格依據五編制的安排構建了一個以“總則、物權、債法、家庭和繼承”為內容的民法體系,包括第一編總則,第二編物權法,第三編債務法,第四編物、人的權利法(親屬法),第五編繼承法,第六編原狀回復。在海瑟的民法體系中,設立了“人——物——行為”三位一體的總則,由此奠定了潘德克頓體系最核心的總則部分。[24]薩維尼在柏林大學講授普魯士普通邦法時,就是按照海瑟的體系進行講授的,不過他認為,第六編有關“恢復原狀”的編排并不妥當,建議將其刪除。[25]事實上,海瑟在《普通民法的體系概要》一書中對其所提出的五編制體系并沒有進行詳細的論述,但在體系安排上已經比較完整,與后世的《德國民法典》非常相似。從海瑟關于民法典體系的安排來看,其也是以法律關系為中心構建的。

對《德國民法典》的起草作出決定性貢獻的是德國萊比錫大學溫德沙伊德教授。溫德沙伊德是潘德克頓法學體系的集大成者,在其民法體系理論中發展出請求權的概念,并為《德國民法典》所采納。他在《潘德克頓法教科書》中指出,私法的調整對象是財產關系和家庭關系,據此私法可以分為財產法和家庭法。財產法的調整對象是關于物的法律關系和關于人與人的法律關系,即物權和債權。至于繼承法,其實質不過是財產法的一個分野。[26]其體系建構是包括法律概論、權利概論、物權法、債法、家庭法、繼承法。[27]關于溫德沙伊德對《德國民法典》體系的影響,可以通過對照他的著作與《德國民法典》的條文清晰地發現二者之間的相似性。他在整個民法典的起草工作中起到了理論支持的作用,特別是第一稿基本是按照溫德沙伊德的思想起草的,因此,第一草案被稱為“小溫德沙伊德草案”。以后的草案中雖然吸納了日耳曼法學派的一些思想,但起主導作用的仍然是溫德沙伊德的思想。[28]從溫德沙伊德關于民法典體系構建的思想來看,其基本上是沿襲了薩維尼以法律關系構建民法典體系的思想。

法律關系說對大陸法系國家民事立法和民法典體系理論產生了重大影響,部分國家民法典就是以法律關系為中心來構建民法典體系的,《葡萄牙民法典》就是典型的代表。[29]

二、應當以法律關系為“中心軸”構建民法典的體系

誠然,上述各種學說不無道理,采用不同的學說都將能夠建立一個民法典的體系,且這些體系也不會從根本上影響民法典價值的貫徹。但是,我們應當看到,不同學說指導下的民法典體系必然在內部結構、具體制度安排等方面存在較大差異,而這種差異將決定該法典的科學性和調整社會生活關系功能的有效性。比較上述各種觀點,筆者認為,法律關系說相對更為合理,我國應當以法律關系為“中心軸”來構建未來民法典的體系。主要理由在于:

第一,法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系[30],是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象,反映了社會關系的一些共同特征。既然法律關系是對社會生活現象在法律上的抽象和概括,以法律關系為中心構建民法典體系,一定有利于對社會生活關系作最為準確的把握,也有利于法律對社會生活作最為有效的調整。在法律關系中,每個人、每一項權利、每一項義務、每一項法律責任都成為抽象法律關系的要素,能夠在法律關系這一抽象的框架中找到合適的位置,進而全面反映生活關系的本質特點并指引、調整生活關系。

第二,法律關系是構建民法規范的邏輯性和體系性的基礎。“法律關系這個概念既清晰又嚴謹:在處理有關系統編排的問題時,清晰嚴謹是十分重要的。”[31]因此,法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式,民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的,法律關系包含主體、客體、內容三項要素,這三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。例如,法律關系的主體可以對應于民事關系的主體制度;法律關系的客體可以包含民事法律行為,以及各類財產形式;而法律關系的內容既可以包括民事權利,也可以包括民事義務。所以,與民事權利為“中心軸”相比,以法律關系作為“中心軸”可以具有更大的包容性。其實,法律關系說可以涵蓋前兩種學說,因為,民事權利就是法律關系的內容,意思表示就是法律關系變動的重要原因。此外,法律關系說還溝通了民法典總則與民法典各分則之間的內在聯系,例如,總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起,就構成完整的物權法律關系。這種構架模式體現了潘德克頓體系的嚴謹性和科學性。

第三,法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜,但是把握住了民事法律關系的脈絡,就把握住了民事關系的核心。“法書萬卷,法典千條,頭緒紛繁,莫可究詰,然一言以蔽之,其所研究和所規定者,不外法律關系而已。”[32]從法律關系出發,我們不但可以把握整個民事關系的發展,還能夠把握民事權利產生、發展、消亡的整個變動線索。民事法律關系是有章可循的。民事權利是民事法律關系的核心,需要經歷一個從產生、發展到消滅的過程,在權利受到侵害時,法律關系轉變為一種民事責任關系。以物權的變動為例,某個民事主體可以通過勞動創造物品,從而獲得對該物品的所有權,其后將該件物品轉讓給他人,使他人繼受取得該物的所有權,在買受人死亡時還可以通過遺囑將該物移轉給繼承人。在他人侵犯所有人對該物的所有權時,權利人便享有物權請求權,從而可以訴求法院的保護。物從產生、流轉再到消滅,都是處于某一個特定的法律關系之中,我們總能從法律關系的角度來把握特定的物在法律和生活中的角色。這也正如有學者指出的:“時間維度與空間維度的交織造就了法律關系活生生的結構,使之成為一個具備歷史性的體系。”[33]

第四,法律關系編排方法揭示了民法調整社會關系的基本方法,即通過法律行為實現的任意性調整方法,也就是民事法律關系的任意性。拉倫茨教授曾將法律關系定義為一種特定人在法律范圍內享有的一種自由空間。[34]這就說明民事法律關系本身也旨在揭示法律作為一種社會關系調整方法的特殊性,法律關系是主觀權利的載體,其允許主體在權利的設定、行使等方面享有一定程度的自由,當事人能夠根據自己意愿形成一定法律關系,并通過其合意來規范自身的行為。這樣,民法把決定自由直接交給權利人,使其實現機制獲得內部性和可選擇性,由權利人決定民法授權規范的實現。[35]正是在這個意義上,也有學者認為,法律關系是私法的基本工具。[36]

所以,法律關系正是貫穿始終的一根紅線,它將民事主體、客體、行為、各種民事權利等諸要素整合為一體,形成清晰的脈絡。民法學作為具有自身特點與體系的獨立學科,其研究體系與論述方式的展開也是建立在民事法律關系各項要素的基礎上的。正是因為這種方法的科學性、嚴謹性,德國民法被實踐證明是比較成功的。盡管我們不能完全照搬德國的模式,但我們可以借鑒德國民法模式,采取依法律關系的要素來構建我國民法典體系。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在于,以法律關系的要素作為構建民法典總則體系的骨架,“德國民法創設總則編之一舉,意義甚為重大,當時德國法律學者皆認為:對各種法律關系共同事項,另有謀設一般的共同規定之必要”[37]。也就是說,潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去,構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。這種結構對其他國家民法典的制定也產生了重大影響。例如,《葡萄牙民法典》完全是以法律關系為基礎構建體系的。該民法典第一卷(“總則”)第二編的標題為“法律關系”,并分為四個分編,突出法律關系的各個要素(主體、客體、事實及保障或保證):第一分編為“人”;第二分編為“物”;第三分編為“法律事實”;第四分編為“權利行使及保護”[38]。

但法律關系編排法也受到了一些學者的批評,批評者提出的理由主要在于,該方法沒有突出人的中心地位。人是民法的核心要素,是民法規范的首要范疇。法律關系編排法把人淹沒在法律關系主體中,既抽象又形式化,且該方法將人與法人等社會組織編排在一起,作為民事主體加以規定,不能弘揚個人的主體地位和人道主義精神。[39]這種觀點有一定的道理,但也未必妥當。因為法律關系編排法中也可以將人格權納入其中作為一編,在此種模式下,通過人格權法獨立成編,可以起到價值宣示的作用,從而彰顯民法典對于人的重視。即使是在人格權法沒有獨立成編的情況下,也不能認為,這種模式就絕對沒有考慮人的主體性問題。因為法律關系要素中首要的是人,人是一切法律關系的出發點。作為法律關系客體的物,是由人支配的,非人力所能支配的物是不能成為客體的。至于作為法律關系要素的行為,也是指人所實施的行為,所以,不能簡單地斷定,法律關系編排法就忽視了人的中心地位。更何況,民法典是否突出人的中心地位,主要取決于法典的基本原則和法條的內容,編排體例所具有的價值宣示功能并不是決定性的。

三、“法律關系”說與民法典體系的構建

我國民法典體系的構建是一個龐大的工程,不僅涉及概念的確定和規則的設計,還包括價值理念的梳理和制度之間的邏輯安排,以及整個體系的邏輯建構。在具體構建工作中,我們應當首先立足于我國實際,總結多年來法制建設的經驗,廣泛借鑒兩大法系特別是大陸法系的先進經驗,在體系上追求邏輯性和嚴謹性,追求價值的統一性和一貫性,實現科學性與完備性的結合,實現私法規則的統一性,保持穩定性和開放性之間的平衡,從而制定一部立足實踐、面向未來的科學的民法典。

從形式體系的構建而言,以法律關系為“中心軸”來展開民法典的體系,顯然是科學的方法。并且,從大陸法系國家民法典的經驗來看,這一方法也是可行的,甚至說是成功的。從內容的具體安排來看,各個國家可以從其國情出發有不同的選擇,但是,就一種方法而言,其應當是可以直接采用的。

以法律關系為“中心軸”來展開民法典的體系,首先要認真分析法律關系的要素,在把握好這些要素的基礎上確定民法典的邏輯結構。法律關系是一個整體,是一種結構,它的具體要素為權利、權能、義務和拘束等多種多樣的形式。[40]具體到民法典中,這些形式表現為總則的主體、行為、客體等制度和分則中的民事權利制度,分則中的民事權利制度又包括人格權、身份權、繼承權、物權、債權,如果總則中確立的主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起,就構成一個完整的法律關系。例如,總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起,就構成完整的物權法律關系。在我國民法法典化過程中,我們應當以法律關系為中心來展開各項規則的設立,并在此基礎上構建一個完備的民法典體系。

(一)以法律關系為“中心軸”構建民法典總則

主張以法律關系為“中心軸”來構建民法典總則,就是說把各種法律關系的共同要素抽取出來,匯聚于民法典的一個獨立部門之中。在民法中,法律關系的形態是多樣的,如物權法律關系、債權法律關系,在物權法律關系之中,可以進一步區分為所有權法律關系、他物權法律關系等。各種法律關系都有主體,主體是一切法律關系的基本要素,民法總則就是要提煉出主體要素,使得各種法律關系的適用具有共同的規則,從而使得各個不同的民事法律關系沒有必要一一重復規定。例如,如果民法典的各編都要規定民事主體制度,就會形成不必要的重復甚至沖突。總則的設立使民法的各部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。

以法律關系為“中心軸”構建民法典總則,應該區分哪些要素應當歸入總則,哪些要素應當置于分則。筆者認為,一個基本的分類標準在于:各種民事法律關系要素中具有共性的內容應當在總則中規定,而非共性的內容應當在分則中具體規定。如前文所述,民事主體的存在是各法律關系得以存在的前提,權利、義務是各民事法律關系的主要內容,客體是民事權利、義務的對象,法律行為是法律關系得以設立和變動的重要事實,法律責任是保持法律關系穩定性的重要保障,因此,每一個法律關系都不可或缺的內容應當在總則中統一規定。然而,具體法律關系千差萬別,這種區別主要表現為權利、義務具體內容的不同,因而,有關各種具體法律關系中的權利、義務應當留給民法典分則具體規定。正如鄭玉波先生指出的:“總則分為權利主體、權利客體、權利的變動、法律行為(變動的原因);分則分為法律關系具體內容的展開,即各種法律權利。法律規定,無論其范圍大小,總不外乎法律關系,而法律關系之構成,總不外乎上述之要素,整個民法的內容,不外乎法律關系之主體、客體、權利義務及其變動和變動的原因,民法典每一編及每一特別法的內容,也不外乎此,不過各有詳略而已。”[41]

(二)以法律關系為“中心軸”構建民法典分則

以法律關系作為構建民法典分則的“中心軸”,實際上就是要從民事法律的內容出發來構建民法典的體系,具體來說包括三個方面內容。

第一,分則應當以民事權利的基本劃分為依據展開。總則中應當重點就主體、客體、法律行為及民事責任的一般規則作出規定,而分則則應當以權利以及具體的責任制度為中心展開。這首先需要確定哪些權利可以作為分則的內容。《民法通則》第五章列舉了四項權利,即財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權以及人身權。這種權利體例安排有一定道理,而且通過實踐證明和檢驗,這一體系是比較合理、有效的。可以說,這一體例是我國民事立法經驗的總結,在未來我國民法典起草過程中,這一經驗應予以保留。《民法通則》這一權利體系將民事權利區分為財產權和人身權兩大類,與之相應的便是財產法律關系和人身法律關系。在未來民法典中,這兩大類型權利又可以細分為物權(即《民法通則》中的財產所有權和與財產所有權有關的財產權)、債權、人格權和身份權等。與身份權相連接的是婚姻家庭法律制度,而繼承權同時具備身份因素和財產性質,其可以獨立成編。

第二,分則中的民事權利體系在順序上應當按照一定的邏輯進行安排。如前所述,民法典分則包含物權、債權、人格權和身份權等諸多制度,盡管這些內容圍繞“中心軸”展開能夠形成一個體系,但分則中的民事權利體系在順序上如何排列,需要認真研究。例如,物權編和債權編應當如何安排,《德國民法典》采用的是巴伐利亞式體例,將債法置于物法之前;而《日本民法典》采用的是薩克森式,將物法置于債法之前。有學者認為,《德國民法典》采取此種編排體例的理由在于,債法在沒有物權法的情況下,也能被人們所理解,但反過來,如果沒有債法作為基礎,物權法的許多制度十分難以理解。因此將債法置于物權法之前更符合邏輯。[42]再如,財產權和人身權的順序,應當按照“人格權優先于財產權”的原則來排列。此外,也要注重參考《民法通則》所確立的順序,尤其是《民法通則》所確立的權利順序的安排。

第三,分則中應當設立責任制度。傳統的主流觀點認為,救濟問題不是民事法律關系本身的組成部分,具體法律關系中可以不涉及法律責任問題。但隨著權利觀念的逐步增強,“救濟先于權利”“沒有救濟就沒有權利”等觀點得到了日益廣泛的承認和法律的確認,這就要求民法設置合理的法律責任制度,對權利提供有效救濟。民事責任制度的重要性還在于,它不僅具有制裁違法行為的救濟功能,而且還具有創造新的權利類型的規范性功能。例如,很多法國學者認為,人格權和消費者在前契約階段的知情權等都是由《法國民法典》第1382條這個一般條款所創造出來的。[43]民法典分則不僅要根據民事權利來展開,而且還要考慮對權利如何提供救濟。尤其是在現代民法理論中,民事責任制度地位的不斷提升是一個非常顯著的發展,所以分則體系中應該將權利的救濟作為一個非常重要的問題加以考慮。因此,在民法典各分編中,應當規定獨立的侵權責任制度。

從表面上看,規定獨立的侵權責任編似乎與以法律關系為主線構建民法典分則的模式相沖突,因為總則規定了主體、客體與行為,而分則應以法律關系的內容及權利展開,如果增加民事責任制度,似乎分則的體系就會與總則不和諧,或者說分則體系的構建似乎采取了法律關系說之外的其他標準。筆者認為,依法律關系理論構建民法典分則體系的思路并未因增加獨立的侵權責任編而受到影響,或者在分則中規定獨立的侵權責任編,與以法律關系為主線的民法典體系并不矛盾,其原因主要在于:一方面,法律關系的要素,不僅應當包括主體、客體、行為及內容,還應當包括責任,因為責任既是侵害民事權利的結果,也是違反民事義務的后果。沒有權利就沒有責任,沒有義務的違反也不會產生責任,因此,既然規定了民事權利與民事義務,就必然要規定民事責任。在分則體系中詳細列舉了各種民事權利之后,再規定完整的侵權責任制度,在邏輯上是更為嚴謹、自恰的,可以更為清晰完整地表現一個民事法律關系產生、發展的過程。反之,僅規定權利而無責任,無法確定對權利的救濟措施,法律關系的要素并不完備。另一方面,我們已經在總則中規定了民事責任的一般規則,這與以法律關系為主線構建的體系并不矛盾。例如,總則中已經規定了各種民事責任的共性規則,在分則中規定侵權責任可以與總則遙相呼應,從而在民法典中構建一個完整的民事責任體系。侵權責任是侵害各種民事權益的結果,所以侵權責任法應當置于各種權利之后。在民法典分則中先列舉各類民事權利,然后規定對民事權利的保護措施,即侵權責任制度,這是符合邏輯順序的。

制定出一部民法典是幾代民法學人的夢想,更是當今廣大民法學人的歷史使命和責任。世易時移、變法宜易,在人類社會已經進入21世紀的今天,在民法典體系的構建方面,我們應當順應社會發展的變化、滿足時代的需求,而不應墨守成規或者削足適履。民法是社會經濟生活在法律上的反映,民法典更是一國生活方式的總結和體現。因此,我們應當從中國的實際情況出發,在借鑒兩大法系的經驗基礎上構建有中國特色的民法典體系。為此,廣大民法學人需要研究中國的民法典理論體系,構建中國民法話語體系,從而為中國民法典的問世貢獻智慧和力量。

注釋

[1]本文原作于2000年,后收錄進王利明:《民法典體系研究》,北京,中國人民大學出版社,2008。

[2]參見楊振山、王洪亮:《繼受法律的理性科學化》,載《比較法研究》,2004(1)。

[3]Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektensrechts,Bd I,8 Aufl.1900.

[4]參見金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》,載《比較法研究》,2005(3)。

[5]B.Windscheid,aaO.S.187.

[6]B.Windscheid,aaO.S.189.

[7]參見金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》,載《比較法研究》,2005(3)。

[8]B.Windscheid,aaO.S.103.

[9]參見王澤鑒:《人格權法的體系構成及發展》,2006年9月15日在“中國人民大學民商法前沿”論壇做的報告。

[10]參見[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》上冊,王曉曄等譯,263頁,北京,法律出版社,2003。

[11]參見[法]雅克·蓋斯坦、吉勒·古博:《法國民法總論》,陳鵬等譯,141頁以下,北京,法律出版社,2004。

[12]參見麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》,載《法學》,2004(2)。

[13]參見楊代雄:《私權一般理論與民法典總則的體系構造》,載《法學研究》,2007(1)。

[14]參見[日]松尾弘:《民法的體系》,4版,15頁,東京,慶應義塾大學出版社,2005。

[15][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,34頁,北京,北京大學出版社,2004。

[16]參見[日]松尾弘:《民法的體系》,4版,18頁,東京,慶應義塾大學出版社,2005。

[17]參見馬俊駒主編:《民法典探索與展望》,62頁,北京,中國法制出版社,2005。

[18]參見許中緣:《體系化的民法與法學方法》,139~141頁,北京,法律出版社,2007。

[19]參見[葡]平托:《民法總則》,法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯,5頁,1999。

[20]參見[德]薩維尼:《薩維尼論法律關系》,田士永譯,見

[21]Savigny,System des heutigen r?mischen Rechts,Bd.I,Berlin,1840,I331 f.7.

[22]陳愛娥:《薩維尼——歷史法學派與近代法學方法論的創始者》,載《清華法學》,2003(2)。

[23]參見謝鴻飛:《法律與歷史:體系化法史學與法律歷史社會學》,151頁,北京,北京大學出版社,2012。

[24]參見謝鴻飛:《法律與歷史:體系化法史學與法律歷史社會學》,153頁,北京,北京大學出版社,2012。

[25]參見陳華彬:《潘德克頓體系的形成與發展》,載《上海師范大學學報》,2007(4)。

[26]參見陳華彬:《潘德克頓體系的形成與發展》,載《上海師范大學學報》,2007(4)。

[27]參見謝鴻飛:《法律與歷史:體系化法史學與法律歷史社會學》,155頁,北京,北京大學出版社,2012。

[28]參見[日]大木雅夫:《比較法》,范愉譯,201頁,北京,法律出版社,1998。

[29]參見[葡]平托:《民法總則》,法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯,5頁,1999。

[30]參見張文顯主編:《法理學》,2版,131頁,北京,高等教育出版社,2003。

[31][葡]平托:《民法總則》,法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯,5頁,1999。

[32]鄭玉波:《民法總則》,63頁,臺北,三民書局,2003。

[33]楊代雄:《私權一般理論與民法典總則的體系構造》,載《法學研究》,2007(1)。

[34]參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,51頁,北京,法律出版社,2000。

[35]參見龍衛球:《民法總論》,2版,111頁,北京,中國法制出版社,2002。

[36]參見龍衛球:《民法總論》,2版,111頁,北京,中國法制出版社,2002。

[37]陳棋炎:《親屬、繼承法基本問題》,3頁,臺北,三民書局,1980。

[38][葡]孟狄士:《法律研究概述》,黃顯輝譯,78頁,澳門基金會、澳門大學法學院,1998。

[39]參見[葡]平托:《民法總則》,法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯,5頁,1999。

[40]參見申衛星:《期待權基本理論研究》,157頁,北京,中國人民大學出版社,2006。

[41]鄭玉波:《民法總則》,64~65頁,臺北,三民書局,2003。

[42]E.H.lder,Kommentar zum Allgemeinen Theil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,München,C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung,1900,p.60.

[43]Geneviève Viney,Traité de Droit civil,Introduction à la responsabilité,2e édition,1997,LGDJ,pp.67—68.

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