自20世紀70年代末以來，伴隨著經濟的發展與起飛，中國社會發生了滄海桑田般的劇烈變化。作為社會制度的一環，躬逢其盛的中國民法自然也不例外。在改革開放30周年之際，回望中國民法發展的歷程，可以發現30年的民法發展歷史，就是一部濃縮了的政治、經濟與倫理的變遷史。

一、價值與體系的雙重進步

中華人民共和國成立以后，全面繼受了蘇聯有關生產資料的國有化及相應的分配正義理論與實踐，直至“文革”結束，私有財產在中國社會幾無立錐之地，高度壟斷的計劃經濟體制在資源的配置與流動上取得絕對優勢地位，社會成員的私人的特性被滌除殆盡。在此種“政治中心化”（the thronement of politics）的狀態下[2]，民法當然擺脫不了被邊緣化的命運，以致在改革開放前，社會民眾竟普遍地不知民法為何物。70年代后期，中國開始邁出改革開放的步伐，重新恢復50年代即已啟動但因嗣后的反“右”、“文革”等運動而中斷的社會主義法治建設，到80年代中期，《婚姻法》（1980年）、《經濟合同法》（1981年）、《涉外經濟合同法》、《繼承法》（1985年）、《民法通則》、《企業破產法（試行）》（1986年）、《技術合同法》（1987年）等相繼頒布。1992年中國共產黨第十四次全國人民代表大會確立了“市場經濟體制”的改革目標模式，提出要建立中國市場經濟的法律體系，在中國民法的發展史上具有革命性意義。為適應發展市場經濟要求，1993年修改了《經濟合同法》，《海商法》（1992年）、《公司法》（1993年）、《票據法》、《擔保法》、《保險法》（1995年）、“統一”《合同法》（1999年）、《物權法》（2007年）等相繼出臺。特別值得注意的是，中國最高立法機關的立法規劃明確將制定中國民法典作為中國市場經濟法律體系建成的標志。作為新中國第四次民法典編纂運動階段性成果的“民法典草案”亦于2002年由立法機關向社會公布。命運多舛的中國民法終于走上了坦途。30年來，中國社會的變遷可描述為這樣一幅圖景：政府從對社會進行事無巨細的管制逐漸轉變為著力于對社會的宏觀調控和理性干預，而一個由獨立、自治、保有私益的個人所構成的自主性日益增長的市民社會次第崛起。在此背景下，民法作為部門法的獨立地位終獲確立，并取得長足發展。總體而言，民法的進步性大體可概括為下述幾個方面。

（一）人的私法主體地位的逐步確立

“‘人’是一切價值觀念和價值活動的主體，離開了人，一切社會現實以及歷史都將不存在。”[3]現代人具有雙重身份——“私人公民”（private citizenship），他們一方面是私人自治的主體，由此組成了一個市民社會的體系，另一方面是一個政治自主性的主體，參與國家政治的組織運作。前者為市民身份，后者則為公民身份。中華人民共和國成立后，社會成員的政治地位得到極大提高，但其私法主體資格卻一直未得到立法的確認。隨著《民法通則》《合同法》《物權法》等法律逐步頒布，社會成員的私法主體地位逐步得到法律的確認。

第一，自然人與法人的主體地位的確立。《民法通則》第9條前段規定，“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力”，明確承認自然人在私法上的主體資格。由于團體或組織參與交易日益普遍，為此需要確定團體的法律地位，“解決這個問題的法律技術上的一個辦法是構想法人的概念”[4]。《民法通則》第36條第2款規定，“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅”。明確承認了法人在私法上的主體資格。不僅如此，《民法通則》第41條還規定，“全民所有制企業、集體所有制企業……取得法人資格”。至此，企業擺脫了國家這個宏大綜合體的控制，被承認為具有獨立法律地位的民事主體。值得注意的是，在此過程中，中國民法對具有私法上人格的“個人”的表述發生了重大變化。《民法通則》第2章的標題為“公民（自然人）”，不過該章及其他章節下的法條均使用了“公民”的概念，而《合同法》第2條放棄了這一術語，而改稱“自然人”。“公民作為民法概念，反映了民事生活的某種封閉性和‘非私法性’”[5]，而自然人與自然狀態、自然權利、社會契約論有關，強調了私法主體地位與私權的天賦性，在近代市民社會——政治國家的知識系譜中，其實就是市民社會的市民。“個別的人，作為這種國家的市民來說，就是私人，他們都把本身利益作為自己的目的”[6]，其他一切在他們看來都是虛無。

第二，民事主體法律地位平等原則得到確認。近代民法上，主體的平等觀念得到極大的尊重。“民法刻意抽離社會階級、族群或任何在利益上共同的團體，而以中性的交易‘角色’為其規范對象，在民法上是不分企業、勞工或消費者的，債編契約的規定是就出賣人與買受人，貸與人與借用人或雇用人與受雇人間，建立合理的權利義務關系，買受人可能是企業，也可能是消費者，貸與人可能是銀行，也可能是鄰居，雇用人可能是資本家，也可能是小工。”[7]不過，蘇聯法學理論強調“公有制的實現階段理論”，將社會中的人區分為國家、集體和個人三個層次，并賦予不同的政治地位。認為國家所有權是社會主義生產關系的高級形式，應居于至高無上的地位；集體所有權次之；私人所有權則是私有制的殘余，應予以壓制甚至取締，因此地位最低。作為此種思想的殘留，《民法通則》第73條明確規定“國有財產神圣不可侵犯”，而對集體財產、私人財產則不設類似規定，從而營造出了一種法律地位上的尊卑有別的差序格局。然而，隨著改革步伐的邁進，前述“公有制的實現階段理論”逐漸被摒棄，私有財產也開始被承認為社會主義經濟的重要組成部分，《物權法》第3條明定“鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”“保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利”，并未沿襲原有的國有財產“神圣不可侵犯”的表述，由此確立了公有財產和私有財產“一體承認、平等保護”的原則。

第三，社會弱勢群體的主體地位得到有力保障。《合同法》體現了較強的保護弱者利益的價值傾向。如該法第289條規定：“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”此條即確立了公共承運人的強制締約義務。強制締約又稱為契約締結之強制，或強制性合同，是指個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。[8]公共承運人之所以不能拒絕旅客或托運人的要約，主要是由于其居于壟斷地位且其提供的服務關乎社會成員的日常生活，若使其享有與一般的商品或服務提供者同樣承諾的權利，則一旦旅客或托運人的要約被拒絕，其將無法從他處獲得服務，其需求得不到滿足，生活便利難獲保障。自第一次及第二次世界大戰以后的住宅荒現象發生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會群體一直受到特別保護。時至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關系嚴重失衡的現象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的環境的考慮[9]，對房屋承租人的保護仍然得以延續。基于同樣的立法政策，我國在《合同法》租賃合同一章，規定了買賣不破租賃原則（第229條）、房屋租賃合同承租人的先買權（第230條）以及承租人同居人的居住權（第234條）等制度，以保護處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。再如，《物權法》第149條規定，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。“自動續期”表明立法對普通民眾的作為其基本財產權或基本生存條件的住宅給予特別保護。

（二）私法自治基石性地位的奠定

私法自治，是指個人得依自己意思形成法律關系的原則。“自由預設了個人具有某種確獲保障的私域（some assured private sphere），亦預設了他的生活環境中存在有一系列情勢是他人所不能干涉的。”[10]私法自治賦予民事主體在法定范圍內廣泛的行為自由，有助于最大限度地發揮個人的積極性、主動性與創造性，對于促進近代社會經濟的發展居功甚偉，被認為是民法的基本理念與價值[11]，成為近代私法領域至高無上的指導原理。[12]不過，由于長期實行高度集中的經濟管理體制，以及受中國傳統文化中的官本位思想、重農抑商等思想的影響，民事主體在市場經濟中個人意思自治的空間受到極大壓縮。隨著市場經濟體制的逐步建立，私法自治在民法中的應然地位也逐步得以確立。

對私法自治的肯定是人的私法主體地位確立的必然要求，“對于特殊性的肯定，也就是對于主體性自由的肯定”[13]。“人之所以成為主體性的存在的基點，就在于他的選擇能力。”[14]因此，《民法通則》確立的民事主體制度為私法自治功能的發揮奠定了基本前提。《民法通則》建立的法律行為制度，則為私法自治的實施提供了不可或缺的制度保障。《合同法》對私法自治的維護可說是最突出的。《合同法》廢除了舊經濟體制下的計劃原則，確立了合同自由原則。據此，當事人可自主決定是否締約，自主選擇交易伙伴，確定合同的內容與形式，決定合同的變更或解除，選擇糾紛的解決方式等。《物權法》也貫徹了私法自治原則，如《物權法》確認物權人可在法定的范圍內依其意志設立、變更以及轉移物權；每個物權人均可依法自由行使其權利，他人不得干涉物權人權利的正當行使等。雖然《物權法》在性質上主要是強行法，但其強行性與《刑法》《行政法》等公法規范的強行性判然有別。《物權法》的大多數規范為權限規范，其目的在于規定物權的內容、劃定物權間的分界，以杜絕爭執。如《物權法》第86條、第87條要求，不動產權利人“應當”為相鄰權利人用水、排水、通行等提供必要的便利，但當事人對此仍存在私法自治的空間，立法也并無意禁止當事人對此作出變通性的約定。雖然法律規定“應當”，但不動產權利人與相鄰權利人完全可以達成一個以不排水或放棄通行為內容的民事合同，該合同的有效性是毋庸置疑的。雖然婚姻家庭領域也存在國家干預的內容，但除關涉公序良俗等重大事項外，當事人仍享有廣闊的私法自治的空間。私法自治在婚姻家庭法領域表現為婚姻自由與遺囑自由。據此，當事人可在達到法定婚齡的條件下自主締結婚姻，可以遺囑的形式自主處分其身后財產等，而不受他人的非法干涉。

與私法自治的確立相伴隨的是自己責任原則、過錯責任原則的確立。由于個體自身直接占有的社會自愿越來越多，國家逐漸放棄對社會經濟的直接的行政性干預，從而個體的自主性日益增強。“承認人對自由選擇的絕對性，與確立人必須對自己的行為負責或承擔義務的原則有著必然的聯系。”[15]自己責任遂由此而發生。確立過錯責任原則的目的在于保障個人擁有充分的自由，“蓋個人若已盡其注意，即得免負侵權責任，則自由不受束縛，聰明才智可予以發揮”[16]。《民法通則》通過過失責任原則的確立旨在告訴世人，只要在日常生活中對自己的行為予以充分、必要的注意，就可以在社會中自由地行動，因此過失責任原則從消極方面來促進經濟社會中人的活動自由，成為私法自治原則的重要輔助性原則。[17]《民法通則》第48條要求，全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產的承擔民事責任。集體所有制企業法人、外商投資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。這些都是自己責任的具體的法律體現。

（三）私權保障體系的初步建立

法治的核心是規范公權、保障私權。一個社會的私權保障體系越完備，表明其文明程度也越高。在改革開放前高度集中的管理體制下，尤其是受“一大二公”“左”的思想的影響，不僅個人的私法主體地位受到壓抑，而且其私權也得不到任何有力的保障。在“文革”期間，私有財產在“割資本主義尾巴”的名義下被鏟除殆盡，“戴高帽”“駕飛機”等各種侵害人權的現象達到了登峰造極的地步。改革開放以后，由于法制不斷進步，民法對私權的保護也逐步完善。

中國民事立法特別注重對私權的保護。從立法目的條款看，《民法通則》第1條規定“保障公民、法人的民法的合法權益”，《合同法》第1條強調“保護合同當事人的合法權益”，《物權法》第1條強調“保護權利人的物權”。其實，保護民事主體的權益，乃當然自明之理，即使民法不設此種規定，它也受《憲法》的必然保護，民事立法注重保護私權的殷切之心，由此可見一斑。以下僅以人格權、物權為例簡要說明。

《民法通則》第一次在法律上規定了人格權制度。《民法通則》第5章第4節“人身權”部分的重點在于規制人格權。雖然該節未明確采用“人格權”的概念，但其實質上是對人格權的規定。《民法通則》采用具體列舉的方式來規定各種具體人格權，不僅列舉自然人人格權，而且列舉了法人人格權，不僅列舉了物質性人格權，而且列舉了精神性人格權。《民法通則》還確立了侵害人格權的精神損害賠償制度。《民法通則》第120條規定：“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”學界一般認為，該條中的“賠償損失”包括精神損害賠償。[18]《民法通則》關于人格權的規定使社會成員第一次意識到自己對名譽、肖像等享有權利，并且在這些權利受到侵害時，可以請求精神損害賠償。《民法通則》的這種對人格權的尊重與保護的態度使得其在海外贏得了“中國的人權宣言”的美譽。可以說，《民法通則》的頒行極大地推動了中國民主法制事業的進程，標志著中國的人格權制度獲得了長足的發展。[19]

人的法律上的獨立人格，需要有物質基礎的保障。耶林指出，“誰侵害了他人的財產，就侵害了他人人格”，“保障財產權不僅僅關涉到物的價值，而且是維護個人在物中的人格”[20]。在任何社會，財產和人格都是不可分割的，因為“財產權成為自由、個人自治賴以植根和獲取養料的土壤……是個人發展的基本條件”[21]。在改革開放過程中，在堅持公有制主體地位的前提下，民法通過一系列的制度設計，使社會成員逐漸獲得對社會財產的私法性權利。在農村，廢除人民公社制度，按土地所有權與使用權相分離的原則，推行以家庭承包為基礎的土地聯產承包責任制。在民法對農民所享有土地使用權的保障力度上，先是通過《民法通則》提供債權性保護，后通過《物權法》將其確定為法定用益物權形態之一，使農民真正獲得了“長期而穩定”的土地承包經營權。在城市，放棄國有模式，依所有權與經營權相分離的原則，承認并逐步擴大企業的經營自主權，《物權法》還進一步確認了企業法人的財產權，并將其作為物權的類型加以規定，從而為企業參與市場競爭，開展自主經營提供了法律保障。

總之，中國民法通過確立與保護人格權、物權、債權與知識產權等民事權利，從而建立了較為完善的私權體系。這不僅為市場交易提供了制度前提，而且也奠定了市民社會的法律基礎。“財富能力是否在‘深度’、‘廣度’和‘長度’三維上都發揮得好，又取決于一國的制度，包括產權保護體系、契約執行體系以及保護市場交易安全的其他制度。”[22]正有賴于私權保障體系的建立，30年來中國經濟得到了蓬勃發展。

（四）民法的科學性獲得長足發展

馬克斯·韋伯在評析近代以降大陸法系各國民事立法活動的最高成就——民法典時提出，“形式理性……是通過邏輯分析來披露各種事實的法律意義，從而形成和適用高度抽象的法律概念……只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務，即通過邏輯手段來進行匯集和合理化，使得具有法律效力的一些規則成為內在一致的抽象法律命題”[23]。在中國民法發展的過程中，其科學性與形式理性的程度日益增強。具體而言，“從80年代中期開始，一直貫穿了整個90年代，法學開始了相對獨立的發展，它在脫離流行政治話語的過程中也不斷創造了自我的專業術語”[24]，即民法更注重使用抽象、純粹、技術性的概念，強調概念在抽象程度上的層級性，追求規則之間的內在一致性，并最終希望借組成要素的邏輯關聯與層級區分構成一個統一的整體。

在技術性概念的使用上，立法采納了“物權”概念就是一個絕佳的例證。改革開放后，私人所有權的產生，對物權特別是私人所有權進行保護的要求越來越強烈，但因意識形態等方面的原因，《民法通則》沒有采用物權的概念，而采用了“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”的表述。“思想意識形態的改變還沒有快到可以完全為‘物權’恢復名譽的程度，不過仍然可以折中，即在‘蘇聯模式’和‘歐陸模式’之間采取折中方案，于是就產生了《民法通則》第五章中的第一節，概念是‘財產所有權和與財產所有權有關的權利’。”[25]2007年《物權法》出臺，物權，包括作為其下位階的用益物權、擔保物權、地役權、占有等科學嚴謹的概念終被接納。

在規則之間的關聯性上，可以以抵押與質押之間的關系、欠缺有效要件合同的三分、無權代理的類型化等為例。《民法通則》未區分抵押與質押，且即便是對抵押與留置權作出簡短規定，這些規定也并未放在第5章（民事權利）第1節（財產所有權和與之相關的財產權），而是放在第2節（債權）之中。《擔保法》較詳細地確立了有關抵押、質押、留置的規定、生效、運作及執行方面的規則，已清楚體現了歐陸民法中“物權”的典型特征。當然，《擔保法》亦有不足。《擔保法》在制定時并沒有按照體系化思想來構建，而只是專門針對擔保這一事項進行立法，主要是從擔保主債權履行的法律效果來考慮的。《物權法》則不僅延續了有關抵押、質押、留置等方面的細密規則，而且在基本架構上采納了“用益物權”與“擔保物權”這一傳統民法中的經典類型。類似地，《合同法》改變了《民法通則》僅將欠缺有效要件的民事行為二分為“無效”與“可撤銷”兩種類型，忽視“可撤銷”民事行為與“效力未定”民事行為的區分的弊害，而將欠缺有效要件的合同三分為“無效”、“可撤銷”與“效力未定”合同三種類型；《合同法》改變了《民法通則》對無權代理不予以類型化之弊，明確將無權代理區分為狹義的無權代理（《合同法》第48條）與表見代理（《合同法》第49條）。再如，《民法通則》在借鑒蘇聯的民事立法與民法理論的基礎上，不僅將“民事責任”單列為一章，而且在第134條規定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等民事責任形式，其中，除了修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金屬于違約責任的形式外，其他均屬于侵權責任的形式。據此，侵權責任的承擔方式除了損害賠償這一傳統民法中侵權責任的典型形式外，還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等形態。由此，中國大陸“建立了一種獨特的請求權體系”[26]，即建立了一個內容廣闊的基于侵權的請求權體系，它吞沒了傳統民法中的物權請求權。《物權法》則明確規定了物權請求權和占有保護請求權，這就凸顯了它們與侵權責任請求權的區分，同時也構建了完整的請求權體系。

在法律整體的統一性上，“統一”《合同法》不僅在具體制度上整合、協調了以往三部單行合同法中發生矛盾、沖突的規范[27]，而且在立法體系上結束了經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法三足鼎立的局面，開創了合同法“一統天下”的時代。《物權法》在一定程度上整合了《土地管理法》《城市房地產管理法》等單行法律法規中所涉及的城市土地的權屬、轉讓、登記等問題。《民法通則》則不僅通過界定民法的調整對象區分了民法與經濟法等部門法的關系，而且確定了民商合一的體例，特別是通過其體系的構建初步奠定了未來民法典的體系結構。《民法通則》第1章至第4章、第6章分別規定了“基本原則”“公民”“法人”“民事法律行為和代理”“民事責任”，這些部分基本上概括了民法典總則編的內容；而第5章對民事權利所作的列舉性規定，基本奠定了民法典的分則體系。

（五）民法的中國元素日益凸顯

自清末變法以來，中國民法被納入大陸法系的框架之中，大清民律草案、中華民國民法等舊中國民法典基本上仿效《德國民法典》的模式構建，難謂有所創新。不過，自改革開放以來，民事立法不僅立足于中國的國情進行了制度設計，而且還在廣泛借鑒兩大法系有益經驗的基礎之上，進行了大量的理念和制度創新。在制度構造上，從《民法通則》開始的一系列民事法律日益呈現出一些中國元素。如《民法通則》將自然人和法人享有的人身權和知識產權單列一節（第5章第4節和第3節），集中加以規定，此為世界各國民事立法所僅有。《合同法》中的預期違約制度更是一個典型的例證，在傳統的大陸法系民事立法或者民事理論中，只承認“實際違約”這類違約行為形態，亦即“只有履行期屆滿，債務人不履行債務或者履行債務不符合約定才構成違約”，《合同法》從英美法系移植了預期違約制度，使得非違約方在履行期屆滿前就可尋求法律救濟，這種新型違約形態的引進，不僅與既往的“實際違約”形態契合無間，而且極大地豐富與完善了中國的債務不履行體系。再如，《繼承法》第13條規定第3、4款規定：“對被繼承人盡了主要扶養義務或者與被繼承人共同生活的繼承人，分配遺產時，可以多分。有扶養能力和有扶養條件的繼承人，不盡扶養義務的，分配遺產時，應當不分或者少分。”該條“將繼承權與贍養義務結合起來，從而即便在引進現代西方形式主義法律原則之后，仍然混合了過去的面對社會現實的原則和實踐”[28]，使形式理性價值與傳統實質理性價值——“孝”獲得了統一。此外，《物權法》所規定的公私財產平等保護制度、不動產善意取得制度，確立獨立的空間權等亦為明證。而目前正在起草制定獨立的侵權責任法，它將成為未來民法典獨立的一編，這不僅符合世界民事立法上“強化侵權責任立法”的總體發展趨勢，而且是一個重大的體系突破。總之，這些具有中國元素的法律制度，受到了國外學者的關注和肯定，這本身也是對世界民事立法發展的貢獻。

促使中國民法獲得長足進步的因素頗多。其中，立法機關對立法民主性的注重無疑具有重要意義。例如，《合同法》歷經6年起草、5次審議；《物權法》歷經13年起草、8次審議，并向社會各界廣泛征求意見。其實，公布法律草案進行“全民公決”，并非中國立法的必經程序，將一個尚未生效的法律草案公諸報端，給民眾提供了一個實實在在參與立法的機會，這一舉措本身即蘊含著巨大而深遠的意義。立法機關開門立法、民主立法，最大限度聽取民意，縮短了法律與社會成員的距離，其實就是一個法律的普及過程、法律的認知過程與法律實施的準備過程，這為中國未來民法典的制定提供了重要的啟示。民法是市民社會的基本法，是個人生活的百科全書，關系到每一個人的切身利益，今后民法典的制定也應當廣開言路，吸納更多的民眾參與立法的討論，凝聚最大程度的社會共識。

二、民法形式理性化：未竟的事業

韋伯認為，近代以來法律的發展趨勢，就是從“實質”理性發展到“形式”理性，法律中的形式性逐漸呈現并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發展具有決定性貢獻。[29]羅伯特·昂格爾進一步闡發了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關的“自主性”概念。自主性的特征尤其關鍵，正是它使得“法律秩序”成為一種形式性的規則體系。自主性是指表現在實體內容、機構、方法與職業上的一種自我運作的邏輯，它包括區別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業的職業自主性。[30]其中，實體自主性是指政府制定和強制執行的規范并不是其他非法律觀念（如政治的、經濟的或宗教的觀念）的再現和重復。以此來檢視30年來中國民法發展的軌跡，可以清晰地發現，中國民法的發展其實也經歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉變的過程。不過，中國現行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當的差距。

（一）內在價值存在一定沖突

在當前的價值多元的開放社會中，除了應遵循一些業已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據自己的內在價值判斷作出不同的價值選擇。“民事規范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權代理）或與財產權間（善意取得）的權衡，意思自由與利益衡平間的權衡（無因管理），創新與守成間的權衡（動產加工），未成年人保護與交易安全間的權衡（成年制度），親情與公共利益間的權衡（死亡宣告）等，是可以也應該因社會而異的。”[31]但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應將這一價值取向一以貫之，不要動輒創設例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規定，“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”由此建立了“買賣不破租賃”制度。“立法上之所以要強化租賃權的效力，主要是認為承租人為經濟上的弱者，為避免其于所有權變換時遭受權利之受損，故特設不破租賃的規定，以保障其權利。”[32]因此，“買賣不破租賃”顯然是建立在具體人格與實質平等的價值之上。不過，“承租人”的概念所涵蓋的社會經濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產的租賃，至少在大多數情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設承租一方為社會經濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜[33]，但動產的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當地擴張了抽象人格、實質平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治、私權神圣等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產生了內在價值實踐程度偏弱的現象，這也不符合形式理性法的要求。如關于平等的價值要求，民法應忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上“人”的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害“國家利益”的，為無效合同。第54條規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業時，合同應被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業時，受害人只能請求法院或仲裁機構變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。[34]

（二）規則存在一定漏洞與沖突

“法典不可能沒有縫隙”，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應當而且能夠將有關事項加以明確規定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權等制度；《合同法》尚未規定情勢變更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫療、出版等提供服務的合同；《物權法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規則的沖突，表現為各種規則之間存在理念上、內容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現行民法中存在著部分規則沖突的現象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規定，“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權法的一項基本歸責原則——“公平責任原則”。由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。“這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經規定過錯賠償，怎么能夠同時規定即使無過錯也有賠償責任呢？”[35]畢竟“嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇”[36]。而且財產的有無多寡成了判斷加害人應否承擔侵權責任的基本依據，這在近代以降的世界民法史上恐怕很難找到先例。再如，《民法通則》規定了代理這一來源于傳統大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名代理或直接代理。從直接代理的內涵來看，它顯然不包括某人以自己名義為授權人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的代理制度，并在第403～404條對隱名代理與不公開本人身份的代理作出了較詳細的規定，由于《合同法》沒有限制間接代理的適用范圍，從而導致該制度與《民法通則》所確立的直接代理制度的沖突。

（三）民法中的公法規定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則[37]，因此，“公法的歸公法，私法的歸私法”。除非為實現規范目的所必備，私法中不應容留公法規范。現行民法存在著一定程度的公法規定泛化的問題。如《合同法》第38條規定，“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同”。該條并非創設法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務訂立合同的義務，因為該義務原已存在，而民事主體違反該義務訂立的合同，倘未達到違反強制性規范的程度就不應使之無效，因此，本條的“訓示”并無多大意義。[38]第127條規定，“工商行政管理部門和其他有關行政主管部門在各自的職權范圍內……對……違法行為，負責監督處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。該條只是對行政機關的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規范意義。再如《合同法》第128條、《物權法》第32、33條等很多處規定了爭議解決程序，教導人們如何進行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應發揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協調

截止到2008年3月，中國現行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現行有效的行政法規近600件，地方性法規約7000多件[39]，其中大量涉及民商事制度。從內容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統民法典內容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權法》等。第二類是涉及傳統商法范疇的單行法，主要包括《公司法》《票據法》《海商法》《保險法》《企業破產法》等。第三類是其他性質的部門法律中所包含的民事規范，主要包括行政法、經濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規范，如《土地管理法》《城市房地產管理法》《反壟斷法》等法律之中的民事規范。由于單行法是在沒有民法典統轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規定，導致現行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。作為理性法首要的內在要求，規則的內在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。“邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統的基本要求。”[40]美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，并應遵循法律規范自身的規律。

三、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經驗已經表明，法典化是實現私法體系化一個完美的方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規范層面上，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：

第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規范都要體現和保護一定的價值。在現代社會中，由于價值是主觀、多元的，因此，民法上存在著彼此構成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規范和制度的不同取向。[41]民法典的編纂能確定整個市民社會領域應采取的價值基調，即“確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎”[42]，并在整個民法領域將各該價值貫徹下去，使得圍繞著該核心價值形成協調一致的價值體系，由此建立民法的內在體系，即實現法律原則的內在一致性。在此基礎上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態。如在堅守私法自治的基礎上，協調其與借國家干預所欲達致的實質正義、社會福利等目標。“大自然給予人類的最高任務就是在法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能夠最大限度地結合在一起。”[43]再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎上，協調其與實質平等、具體人格等價值的關系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。“體系為一種意旨上的關聯。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。”[44]民法典可通過體系的構建消除規則與規則之間的沖突、抵觸與矛盾，確保民法的確定性與行為結果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關聯，實現民法整體的統一性。民法典的邏輯自洽表現在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規范與特殊規范、普通法與特別法的關系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有特別規范與一般規范的關系。在中國，由于立法機關對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務實的方式，《民法通則》《合同法》《物權法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統，并無統一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關聯，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》《物權法》等民事基本法與《公司法》《保險法》等商事特別法之間的關系也一直處于糾纏不清的狀態，只有通過制定民法典進行系統整合，才能建立民事法律整體的統一性。在法典化實現后，就可通過民法典總則來統轄上述民事單行法與商事特別法。民法典“具有清楚建構且一致的法律規則與原則（外在體系），有助于達成法律內在的一致性（內在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發展提供概念架構的成文法”[45]。

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領域同一性質的法律規范，按照某種內在的結構和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調整的主要社會關系提供基本的法律規則。“法典編纂是一系統性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內一個或若干法律部門諸普遍和永久規則加以組織的整體。”[46]若規則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現。法典化不同于一般的法律，在于法典所包含的法律規則具有完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能地實現對民事基本制度的全面規定，可以有效地減少民事領域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發現所要的規范，而無須外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規范的統一。“編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統一的愿望，這些國家曾依政治的標準結為一體。”[47]18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領地法、宗教法等，由此宣示和穩定其統一的至上的主權。[48]在我國，因缺乏民法典，民法的規則未臻健全與完善，從而留下了法律調整的空白，這些空白多是通過國務院各部委的規章甚至地方性規章予以填補的，而規章的制定常受到部門和地區利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規范多是從管理社會成員而非為社會成員設定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門、法令不一的現象，實現市場規則的一致化與法制的統一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發展史已經證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現的。誠如拉倫茨所言，“沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結”[49]。因此，為了使法典能夠不斷適應社會經濟發展的需要，在保持法典的穩定性的同時，又要使其保持一定的開放性以容納新的社會情形。“法律必須穩定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關對穩定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協調起來。我們探索原理……既要探索穩定性原理，又必須探索變化原理。”[50]總之，中國民法要盡可能為未來的發展預留空間，借以保持其長久的生命力。

在協調法律的穩定性和開放性關系方面，《物權法》提供了良好的經驗。簡言之，一方面，它保持了權利客體范圍的適度開放性。如《物權法》第2條第2款規定：“本法所稱物，包括不動產和動產。法律規定權利作為物權客體的，依照其規定。”據此，在法律有特別規定的情況下，權利本身也可以成為物權的客體。另一方面，它保持了用益物權客體范圍的開放性。《物權法》第117條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”該條承認動產用益物權，動產用益物權為將來居住權等人役權的設立預留了空間。[51]此外，它協調了擔保物權的法定性與開放性。例如，《物權法》第180條第1款第7項規定，“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”都可以抵押，將來法院可根據該條解釋出一些新的擔保形式。總之，物權法在體系的構建上是開放的，這使得物權法不僅能夠滿足現實，而且能夠適應未來社會發展的需要。這一有益的經驗值得中國今后的民事立法借鑒。筆者認為，中國民事立法在保持開放性時應當注意如下幾個方面的問題。

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種“排他性”的傾向，即認法典為法律的唯一法源，將“法”等同于“成文法”。不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為例，現代各國民法典大多明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規定時，依其自我判斷作出判決。因此，“法典化的排他性意義，在于建立成文法的優越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用”[52]。中國未來民法典也應承認成文民法外其他規則的法源性，使其他規則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規則，而不宜規定過分具體、瑣碎、細節性的內容，據此，民法典應保持法條的適度抽象，以適應未來社會發展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術問題，更是民法典體系設計時所應當遵循的一般規律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調整應保持某種必要的節制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取“原則法—特別法”的立法架構，以民法典規制常態、普通的社會關系，以目的導向的特別民法調整異態、特殊的社會關系，只有這樣，才可既維持其自主性，又可實現國家干預的政策目標。

第三，在民法典中架設必要的管道，實現私法與公法的接軌與溝通。面對著現時代中對社會公正的追求凸顯的局面，民法典可通過設置“轉介條款”或“引致條款”來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求，即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內適當的地方架設通往其他法律領域的管道，如規定法律行為不得違反“強制性規定”、所有權行使不得違反“法律”、不得實施違反“保護他人法律”的侵權行為等。“立法者必須在法典內適當的地方架設通往其他法律領域的管線，甚至區隔主線、支線，從而把常態民事關系和特別民事關系，把民事關系和前置于民事關系或以民事關系為前置事實的公法關系，連接起來。”[53]這些條款的設置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能潤滑沖突的社會關系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設置必要的一般條款的關系。具體列舉，是將某一類法律現象中的各種具體情況進行詳細規定，此種立法技術能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應不斷發展的社會情況，為此需要采用一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據具體情勢予以確定的規范。[54]由于其內涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設置必要的一般條款的方式結合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內賦予法官自由裁量權，既有助于實現個案正義，也可使民法典適應社會的變遷。

結語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。“改革開放初期深受其影響的蘇聯民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經濟學說，徹底否定了近現代民法的基本觀念，如所有權理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規范市場以及交易的制度體系。”[55]近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。如果我們將民法這30年的發展置于中國近百年來法制變革的歷史背景之中，就會發現，1978年以來民法的發展大體可稱得上是對清末至中華人民共和國成立前法制變革的接續，這實在令人唏噓不已。雖然中國民法最近30年的發展之于西方民法幾百年的發展只不過是短暫的一瞬，但是，觀中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴，意思自治，弘揚私益與私權神圣的觀念，穩步推進民法的科學化、體系化等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產。繼承這些遺產，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將引領中國社會邁入一個“個人的自治、有尊嚴的生活”獲得全面實現的美好社會。

注釋

[1]本文系王利明教授與中國政法大學易軍教授合著，原載《中國社會科學》2008年第6期。

[2]參見[英]弗里德里希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第2卷、第3卷），鄧正來等譯，457頁以下，北京，中國大百科全書出版社，2000。

[3]楊震：《法價值哲學導論》，54頁，北京，中國社會科學出版社，2004。

[4][德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》下卷，林榮遠譯，64頁，北京，商務印書館，1997。

[5]張俊浩主編：《民法學原理》，101頁，北京，中國政法大學出版社，1991。

[6][德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，201頁，北京，商務印書館，1982。

[7]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，13頁，北京，中國政法大學出版社，2002。

[8]參見王澤鑒：《民法債編總論》，第1冊，73頁，臺北，三民書局，1996。

[9]參見[德]卡納里斯：《民事法的發展及立法——德國契約法的基本理念及發展》，林美惠譯，載《臺大法學論叢》，第28卷第3期。

[10][英]弗里德里希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，6頁，北京，三聯書店，1997。

[11]參見謝懷栻：《從德國民法百周年說到中國的民法典問題》，載《中外法學》，2001（1）。

[12]參見詹森林：《民事法理與判決研究》，5頁，北京，中國政法大學出版社，2002。

[13]石元康：《從中國文化到現代性：典范轉移？》，189頁，上海，上海三聯書店，2000。

[14]石元康：《自由主義與現代社會》，載《開放時代》，2003（1）。

[15]林劍：《人的自由的哲學思考》，242頁，北京，中國人民大學出版社，1996。

[16]王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第2冊，145頁，北京，中國政法大學出版社，1998。

[17]參見劉榮軍：《日本民法百年中的侵權行為法》，載《環球法律評論》2001年秋季號。日本學者田中整而認為，學說通常將過失責任主義列為民法之指導原理，但將之視為契約自由之側面時，并無將其揭示之必要。參見[日]田中整而：《近時日本民法學之發展情況——其概觀及不當得利論》，吳英哲譯，載《輔仁法學》，第8期。

[18]參見張新寶：《侵權責任法原理》，521頁，北京，中國人民大學出版社，2005。

[19]其實，民法的其他部分也在發揮保障民事主體人格權的作用。如《合同法》第233條確立了租賃物危及健康安全時承租人的解約權。當租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍可隨時解約。一般而言，買賣合同之買受人明知標的物的瑕疵而購買時，不得尋求物之瑕疵擔保責任的救濟措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續性，特別重視人的安全與健康。該條對主體安全健康之保護重于對交易安全保護的價值取向十分明顯。參見王澤鑒：《法律思維與民法實例·請求權基礎理論體系》，125頁，臺北，三民書局，1995。

[20][德]耶林：《為權利而斗爭》，鄭永流譯，21頁，北京，法律出版社，2007。

[21]劉軍寧：《共和·民主·憲政——自由主義思想研究》，43頁，上海，上海三聯書店，2000。

[22]張維迎主編：《中國改革開放30年：10位經濟學家的思考》，139頁，上海，上海人民出版社，2008。

[23][德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，62頁，北京，中國大百科全書出版社，1998。

[24]蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》，2001（3）。

[25]陳弘毅：《法治、啟蒙與現代法的精神》，170頁，北京，中國政法大學出版社，1998。

[26]王利明：《民商法研究》，第3輯，262頁，北京，法律出版社，2001。

[27]如對合同法的基本原則，經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法表述互不相同。誠如王澤鑒先生所言，合同的基本原則是否應因其為一般合同、經濟合同、涉外經濟合同或技術合同而異？上述規定的不同，究竟僅是文字上的差異，強調的不同，抑或具有實質的意義？經濟合同是否不受誠實信用的規范？參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，第7冊，20頁，北京，中國政法大學出版社，1998。

[28][美]黃宗智：《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，330頁，北京，中國人民大學出版社，2007。

[29]參見[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》下卷，林榮遠譯，199頁以下，北京，商務印書館，1997。

[30]參見[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，47頁，北京，中國政法大學出版社，1994。

[31]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，48頁，北京，中國政法大學出版社，2002。

[32]陳春山：《契約法講義》，184頁，臺北，瑞興圖書股份有限公司，1995。

[33]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，338頁，北京，中國政法大學出版社，2002。

[34]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，載《中外法學》，2001（1）。

[35][美]黃宗智：《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，398頁，北京，中國人民大學出版社，2007。

[36][美]黃宗智：《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，345頁，北京，中國人民大學出版社，2007。

[37]立法上明確確立此項原則的，如《法國民法典》第7條規定：“民事權利的行使與依憲法和選舉法取得并保有的政治上的權利的行使是相互獨立的。”

[38]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，32頁，北京，北京大學出版社，2005。

[39]參見2008年3月8日吳邦國在十一屆全國人大第一次會議上所做的《全國人民代表大會常務委員會工作報告》。

[40]王洪：《司法判決與法律推理》，88頁，北京，時事出版社，2002。

[41]See Hartkamp,“Judicial Discretion Under the New Civil Code of the Netherlands”，in American Journal of Comparative Law,Vol.40，1992，p.569.

[42]王衛國主編：《荷蘭經驗與民法再法典化》，4頁，北京，中國政法大學出版社，2007。

[43][德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，125頁，北京，商務印書館，1991。

[44]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，510～511頁，北京，中國政法大學出版社，2001。

[45]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議》，載黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會主編：《黃宗樂教授六秩祝賀——基礎法學》，86頁，臺北，學林文化事業有限公司，2002。

[46][法]讓·路易·伯格：《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學》，第8輯，13頁，北京，清華大學出版社，2006。

[47][法]勒內·達維：《英國法與法國法——一種實質比較》，潘華彷等譯，26頁，北京，清華大學出版社，2002。

[48]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，49頁，北京，北京大學出版社，2005。

[49][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，49頁，臺北，五南圖書出版公司，1996。

[50][美]龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，1頁，北京，華夏出版社，1987。

[51]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，340頁，北京，法律出版社，2007。

[52]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議》，載黃宗樂教授祝壽論文集編輯委員會主編：《黃宗樂教授六秩祝賀——基礎法學》，83頁，臺北，學林文化事業有限公司，2002。

[53]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，15頁，北京，北京大學出版社，2005。

[54]參見石佳友：《民法典與法官裁量權》，載《法學家》，2007（6）。

[55]孫憲忠：《中國民法繼受潘德克頓法學：引進、衰落和復興》，載《中國社會科學》，2008（2）。