第二章 過失侵權責任

第一節 注意義務：基本規則

7. Brown v. Kendall, 60 Mass. 292 (1850)

美國馬薩諸塞州最高法院

本案是關于威嚇和毆擊的侵權訴訟……

在初審中，有證據證明……有兩只分別屬于原告與被告的狗，在它們的主人面前打架；被告拿了一根大約4英尺長的棍子開始打狗，試圖將它們分開；原告當時則站在約5米 1距離遠的地方旁觀，之后朝前走了一兩步。在打架的過程中，這兩只狗逐漸接近了原告所站的位置。被告在狗前面一邊向后退，一邊繼續敲打；當他背對著后退到原告附近，為了打狗，他把棍子舉過頭頂時，意外地打到了原告的眼睛，造成了嚴重傷害。

被告干涉狗打架的行為是否必要與合理；如果干涉實屬必要，是否是一種合理方式，并且在此種場合原告、被告雙方各自需要履行何種程度的注意義務。根據所有的證據，雙方當事人主要爭議點就是前述幾點。

被告要求法官指示陪審團決定：“如果原告與被告在當時都盡到了普通注意義務，或者如果被告盡到了而原告未盡到普通注意義務，或者原告與被告都未盡到普通注意義務，那么原告不能獲得救濟。”

被告進一步要求法官指示陪審團決定：“在此情形之下，如果原告盡到普通注意義務而被告沒有，原告可以獲得救濟，而所有的這些主張的證明都應由原告來承擔。”

法官拒絕按照上述請求給出指示，而是把案件留給陪審團并給出了如下指示：“如果被告打狗是一個必要的行為，或者在本案情形之下他有義務去那樣做并且是以一種合理的方式去做；如果他在當時盡到了普通注意義務，那么他在這個訴訟中就不用負責。如果不是一個必要的行為；如果他沒有義務必須把狗分開，并且本該有合適的干涉方式而他沒有選擇；被告應當對下述后果負責。除非有證據表明他盡到了高度的注意義務，而該事故仍不可避免，此‘不可避免’不是嚴格意義上而是通常意義上的。”

“然而，如果適用原告在受傷之時沒有盡到普通注意義務就不該被賠償的規則，那么被告干涉狗打架的必要性是否還有必要。如果陪審團判定被告有義務干涉，那么證明被告一方有過失和原告一方有普通注意義務的負擔就在原告一方。如果陪審團判定，被告的干涉是不必要的，那么證明被告一方的高度注意義務和原告缺乏普通注意義務的負擔就在被告一方。”

陪審團根據這些指示作出了有利于原告的裁斷；由此，被告主張異議……

Shaw大法官主筆……：

詳盡展示的異議清單排除了推想，事實是被告的手打到原告的身體是故意的。整個案件的進行基于猜想，原告因被告所持的棍子而遭受的損害是疏忽大意的和非故意造成的；案件隱含著疑問，那就是到什么程度和在何種條件下，當事人應對其無意識的行為所致之損害負責。我們用術語“非故意”而不是非自愿，因為在某些情形下，其指稱握有和使用武器或工具行為、直接導致他人損害的動作是自愿行為，盡管其打擊或者射擊他人的具體結果并不在當事人做這個行為的目的或意圖之中。

這向我們揭示了，該案件中的種種疑惑均來自于長期困擾我們的普通法規則上的問題，即一方的救濟，如果存在的話，必須通過間接侵害之訴（action of the case），或者直接侵害之訴（action of trespass）來尋求。由此引發的一個明顯的問題是，在給定的一個案件中，哪種訴由可被受理？這些案件的結果是，如果該訴請的損失是由被告的行為直接造成的，那么暴力侵害之訴（trespass vi et armis）就可被受理；如果是間接引起的，而不是直接的，間接侵害之訴將是合適的救濟。

在這些討論中，法官經常作如下表述，當某人因他人的直接行為而受到損害時，直接侵權可被受理。但我們認為，這是根據下面的問題而言的，該問題是直接侵權而非間接侵權可被受理，均假設了一個事實，存在一個訴由可被受理。我們認為，這些法官附帶意見（dictum/復數dicta）并無法源，因為其認為，因他人的直接暴力侵害而受到損害是支持直接侵害之訴的充分條件，而不論該行為合法還是不合法，也不論其是蓄意的、故意的，或者過失的……

我們認為，作為所有這些言論的結論，Greenleaf先生正確地表述了以下規則，即原告必須用證據證明該故意是非法的，或者證明被告有過錯；因為，如果該損害是不可避免的，并且被告的行為無需責罰，他就將不負責任。如果起訴的是一個合法行為，即使有純粹事故性的傷亡，一項由此引起的損害提起的訴訟也不能得到支持。將這些規則應用在該案件當中，我們認為，法院沒有理由支持被告所請求的指示；這樣如果原告與被告在當時都盡到了普通注意義務，或者如果被告盡到了而原告未盡到普通注意義務，或者原告與被告都未盡到普通注意義務，那么原告不能獲得救濟。

通過使用“普通注意”這個術語，可以恰當地表述如下，構成普通注意的那些要素將因案件的情況有所變化。一般情況下，其意味著一個小心謹慎的人所擁有的那種程度的注意，即為該案件中的緊急事件所要求，亦為避免可能發生的危險所必需的注意。一個人，如果有機會在空曠而廣闊的沼澤地帶或森林中開槍，其所要求具備的謹慎和注意就比其在城鎮、鄉村或是城市里做同樣的事情所要求的要低。要想使之構成一次事故，或者傷亡，或者像法律有時候所表述的那樣——不可避免的事故，其就必須滿足以下條件：被告在其所處的環境中，即使盡到了應對該緊急事件所要求的種類和程度的注意義務，仍然不能避免……

法庭指示陪審團說，如果那不是一個必要的行為，并且被告也沒有義務去把狗分開，以及如果用其他適當的方式而不是像他所選擇的那樣，被告就應對接下來的后果負責。除非有證據顯示被告實施了超乎尋常的注意，而該事故仍無法避免，不是在嚴格意義上而是在普通意義上使用該詞。這一點被認為與后來提出的起訴有關，即如果陪審團認定干涉狗打架這個行為不是必要的（如前述所解釋的，這并不是被告所負有的義務），那么證明被告有超乎尋常的注意或者原告欠缺普通注意的責任義務就在被告一方。

法庭認為這些指令不符合法律。如果被告一方當事人打擊原告的行為不是故意的，并是在從事一個合法行為，那么被告就是沒有責任的，除非該行為欠缺應對該案件中的緊急事件的合理注意，而舉證責任就在原告一方。

上述案件的初審中，在相應的場景下所使用的“超乎尋常的注意”，所表達的不過是在特殊的環境下，若盡到了普通注意義務之人會提到注意程度，則當事人也應當提高注意程度。如果這就是該初審中這一部分的含義，那么其就如前面我們所解釋的那樣，與我們的觀點并無不同。但是，我們認為，該案初審中的另一部分，即證明責任在被告一方，是不正確的。這些事實對于原告獲得賠償是非常關鍵的，他應當予以證明。證據可以由原告或者是被告提供；合理注意或者欠缺注意的問題也許與主要事實有著核心關聯，也可以由同樣的證據得出。但是，證明責任規則的效果就是這樣，一旦證據全部提交給陪審團，無論其來自何方當事人，無論其是直接證明，還是由條件間接得出，如果其顯示被告在從事合法行為，且并非故意打擊而傷害到原告，那么除非其展示了能說服陪審團的下述情況——被告有可歸責的過錯、過失、疏忽，或者缺乏謹慎。但原告未能承擔證明責任，因此不能獲得救濟。

發回重審。