第六版序言

勞務派遣規制、用工模式選擇與法律風險防控

——人力資源管理的合規化、集約化和精細化

2012年12月28日，國家主席胡錦濤簽署中華人民共和國主席令第73號，公布當日由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議審議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱《勞動合同法（修正案）》），并自2013年7月1日起施行。此次修訂《勞動合同法》，距離2007年6月29日第十屆全國人大常委會第二十八次會議通過《勞動合同法》正好是5年零6個月，共計66個月。在這66個月期間，實務中的勞務派遣經歷了《勞動合同法》通過后的短時迷茫、《勞動合同法實施條例》出臺后的高速發展以及公平正義視野下社會大眾和專家學者長期隱憂的三個階段，經過多次利益博弈和立法角力，《勞動合同法（修正案）》最終得以進入第十一屆全國人大常委會審議議程并在該屆任期內二審通過。針對當前社會各界高度關注的現行勞務派遣制度所存在的問題，《勞動合同法（修正案）》在提高勞務派遣單位的設立條件、[1]明確提出被派遣勞動者同工同酬的權利、[2]對勞務派遣崗位“三性”做出明確界定、[3]加重違法勞務派遣行為的處罰力度[4]等四個方面做了較大修改，[5]這對于切實有效保障勞務派遣勞動者權益、在現有基礎上規范和優化用工模式，進一步規制和發展勞務派遣行業，都具有極其重大的制度價值和現實意義。

隨著全球化的逐漸深入和國際經貿體系分工的日益細致，企業作為經營主體的基本組織形態也開始逐漸適應這種發展趨勢。[6]傳統的企業組織體系面臨新的變革挑戰，經由企業自身的管理實踐和因應需求，而已然開始向扁平化、多元化和專業化的方向過渡與調整。傳統用工方式出現了新的特點：一是用工概念的廣泛化；二是用工需求的專業化；三是用工形態的彈性化。傳統勞動關系的此種轉型體現在兩個層面，一是內在特征的更新，二是外部屬性的變革。就內在特征而言，傳統勞動關系具有從屬性、人身性和有償性。就外部屬性而言，傳統勞動關系具有單一性、標準性和恒定性。而這兩大屬性都隨著時代發展發生了品格變遷。[7]法律作為公平正義的推動者和保障者，需要在勞動法制變革中始終確保相對弱勢的勞動者的正當權益。而對正當權益的評估要點有兩個評判準據：一是確保個體權益優先，二是確保整體就業優先。這里存在一個二律背反：個體權益優先觀點會導致勞務派遣回落到傳統勞動關系框架中，使得彈性勞動關系和就業促進難以拓展；而整體就業優先的論調又往往會使得勞務派遣業界更加趨利，而損毀勞動法保障勞動者的基礎性社會價值。在此前提下，若是僅僅局限于勞動關系的狹義研究，而不透過政府管制理論的關聯性研究，對包括勞務派遣在內的其他相關非典型勞動關系研究將不會得到比較全面、系統而深入的最終結論。

即便是《勞動合同法（修正案）》，也并非要廢除或取消勞務派遣這種用工方式，而是希望能通過嚴格而清晰地立法來規范勞務派遣的宏觀業態關系、中觀管制關系和微觀雇傭關系，從而使得勞動法的本位目標回歸到勞動者權益保障的基本倫理中來。勞動法制涉及社會經濟的方方面面，具體到《勞動合同法（修正案）》施行在即的當下，在企業層面則主要關聯三個方面的議題，一是勞務派遣規制，二是用工模式選擇，三是法律風險防控。就勞務派遣規制而言，盡管《勞動合同法（修正案）》界定的“三性”崗位在具體實踐中如何研判和識別還有待進一步厘清，但毫無疑問，那種不區分崗位的全員派遣或者身份派遣的雇傭模式應不會大量出現，勞動合同用工有望逐步恢復成為基礎性用工方式。就用工模式選擇而言，除勞務派遣之外，非全日制就業、短期就業、兼職就業、承包就業為代表的其他非標準勞動關系已然發展壯大起來，更多非標準用工開始進入企業用工模式多元化選擇的視野，甚至業務外包也開始成為人力資源管理模塊的檢討范圍。[8]就法律風險防控而言，鑒于勞動立法的日漸勃興和愈加嚴格，企業在日常人力資源管理中更應注重制度合同和流程表單等管理工具的合規化審查及使用，并在出現勞動爭議時采取更妥適的應對處理方式。[9]

至于具體到人力資源管理模塊本身，企業則應更加重視在人力資源管理的合規化、集約化和精細化方面做好基礎性準備和技術性工作安排。所謂人力資源管理的合規化，是指企業在人力資源管理過程中要注重遵守國家和地方的勞動法和通用的商業倫理，并不斷根據最新的法規政策修訂檢討企業規章制度、勞動合同和用工管理流程，以使得企業用工管理符合國家法律規定和當地政策要求。所謂人力資源管理的集約化，是指企業的人力資源管理要在確保高效率的基礎上實現模塊的特定功能。[10]人力資源管理，無論是采用哪種通用解釋，其手段都是通過一系列的專業方法和事務安排，其目的都在于實現組織目標，[11]而這種組織目標則主要體現在兩個方面：一是激勵價值創造，二是減少用工成本。人力資源管理應當注重管理的集約性、結構的扁平性和運作的高效性。所謂人力資源管理的精細化，是指無論是人力資源的宏觀戰略管理，還是人力資源部門的日常事務管理，抑或是直線部門的具體業務操作，都要求每個層次在決策和執行上注意對細節的掌控和落實。老子在《道德經》中講道：“天下大事必作于細，天下難事必作于易。”意思是做大事必須從小事開始，天下的難事必定從容易的做起。站在風險管理的立場上，程序上的任何小瑕疵都會導致潛在的風險成為現實的失敗。

如何在面對當下愈加嚴格的勞動法制環境下，進一步做好人力資源管理的合規化、集約化和精細化？這是企業需要得出結論和建議的問題。一般認為，至少如下一些基礎性準備和技術性安排應當被參考或采納。一是積極梳理和認真重構用工方式，打造合規性和集約性并重的雇傭形態和模型。通過科學計算和合理評估企業實際用工需求，來搭配和選擇標準用工模式和非標準用工模式、全時雇傭方式或非全時用工方式、內部用工計劃或外部承包計劃，等等。二是穩步更新和實時檢討管理效率，施行集約性和精細性統一的用工策略和方式。人力資源管理的要求是實現既定的組織目標，在控制成本基礎上實現集約化的最大盈利。促成授權科層更加明晰直接、推進組織架構更加簡單直接、推進執行環節更加高效有序，則應成為工作的重點。三是有效控制和確實防范用工風險，建構兼顧合規性和精細性的管理制度和體系。如果注重盈利的同時沒有很好地遵守法規政策，會讓企業付出更多的直接成本和間接成本。企業在全面推進人力資源規劃、招聘與配置、培訓與開發、績效管理、薪酬福利管理、勞動關系管理等六大模塊管理并踐行精細化管理的同時，還應當切實將合規性放在更加重要的位置。

是為第六版序！

王樺宇

于三亞大東海

二零一三年一月

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[1] 《勞動合同法（修正案）》將《勞動合同法》第57條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二）有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施；（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。”

[2] 《勞動合同法（修正案）》將《勞動合同法》第63條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定。”

[3] 《勞動合同法（修正案）》將《勞動合同法》第66條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”

[4] 《勞動合同法（修正案）》將《勞動合同法》第92條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。”“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”

[5] 自2013年7月1日起施行的《勞動合同法（修正案）》還規定，本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。

[6] “彈性化”（flexibility）一詞開始在人力資源運用中風行一時，傳統雇傭就業關系（traditional employment relations）亦開始急劇轉變。參見焦興凱：《論勞務派遣之國際勞動標準》，載《臺灣勞動法學會學報》第1期（2000年6月），第151-200頁。

[7] 就內在特征而言，傳統勞動關系具有從屬性、人身性和有償性。從屬性是指在用工管理上雇員隸屬于雇主并遵守雇主相關制度；人身性是指在用工履行上應以雇員親自實踐履行為原則而不許可替代履行；有償性是指雇主必須為雇員的勞動支付報酬并接受最低工資制度的約束。而在靈活就業背景下，從屬性從原來的單一雇主變為兩個或多個雇主，從屬性的范圍進一步擴大；人身性在勞務派遣格局下變為對實際用工單位的轉履行；而有償性則在非全日制用工及兼職模式下已經日漸零散化。就外部屬性而言，傳統勞動關系具有單一性、標準性和恒定性。單一性是指勞動關系主體為單一雇主和雇員，標準性是指雇主雇員權利義務關系應受勞工標準統一約束，恒定性是指勞動關系存續的長期化和穩定狀態。但這些外部屬性，無疑在靈活就業模式及內部特征更新基礎上發生了變革。關于勞務派遣相關理論與操作實務，參見王樺宇：《勞務派遣法律實務操作指引（增訂版）》，中國法制出版社2012年。

[8] 更多用工模式選擇及其成本控制相關理論與操作實務，參見王樺宇：《企業用工成本控制與法律風險防范——后金融危機時代的人力資源管理》，中國法制出版社2009年版。

[9] 更多人力資源管理合規化相關理論與操作實務，參見王樺宇編著：《人力資源管理實用必備工具箱.rar——常用制度、合同、流程、表單示例與解讀（增訂3版）》，中國法制出版社2011年版。

[10] 德魯克認為，管理者必須卓有成效，且卓有成效是可以學會的，這是討論管理者必須卓有成效的前提。參見[美]彼得·德魯克：《卓有成效的管理者》，機械工業出版社2010年版，第122-127頁。

[11] 人力資源管理的兩種通用解釋，參見持萬HR俱樂部編著：《新編常用人力資源管理詞典》，中國法制出版社2012年版，第322-323頁。