第七版序言

進化論的視角：人力資源管理者面臨的新挑戰及其消解

——尋找更加妥適和定制化的風險控制方案

一段時間以來，很多業界的朋友和我討論《勞動合同法》的修改問題。基本能夠形成共識的是，目前的解雇保護可能過于嚴格，應該進行適當的松綁。即便是從事勞動法司法工作的民庭法官們，也對解雇保護的掌握尺度及其社會效應有一些基于裁量權的具體想法。盡管最高人民法院先后出臺了四部司法解釋，亦未能涵蓋《勞動合同法》適用中的全部或者絕大部分的疑難問題。一些地方出臺的地方性裁審口徑，實際上也是通過一種非正式的方式對法律的適用進行適度的微調。[1]因為這種微調是建立在司法實踐的妥適經驗基礎上，也因此淡化了司法口徑在事實上更改法律規定的質疑，并在此種“彈性”司法中可能取得相對公平的社會效果。需要指出的是，這種各地出臺“糾偏”基礎性勞動法律的做法畢竟并非立法者的原意，甚至也并非司法者的原意，因為當初國家出臺《勞動合同法》的動因之一就是統一全國林林總總不大一致的勞動法規、政策，進而推動全國開放性經濟大市場。然而事實是，《勞動合同法》沒有被修改，但是在各地司法實踐中，這部法律的具體適用還是進行了“司法式”修正，似乎是在全國統一勞動立法的原定路線與地方性實踐的差異化之間徜徉徘徊。

“在市場經濟體制下，雇主和雇員存在利益沖突。雇員的工資越高、每星期的工作時間越少，雇主的成本越高。除此之外，還存在‘權威的沖突’，一部分人在另一部分人的指揮下工作必然會產生意見分歧。”[2]我非常贊同德國勞動法學家沃爾夫岡·多伊普勒（Wolfgang D?ubler）教授的觀點，因為現今的勞動關系已經遠非“自由協商”的年代了。不過，新的問題是，如果雇主和雇員之間的觀念不一致，或針對具體事務的理解產生意見分歧，甚至是產生較為嚴重的矛盾和沖突，又如何通過法律和司法來解決呢？與此同時，我國勞動關系的法律調整實行的是單一調整模式，勞動法對所有勞動者實行“一體適用、同等對待”，這種模式產生了諸多問題。現實中，由于用工形式不斷發展以及勞動者“從屬性”的彈性，雇員類型表現出多樣性，除了典型雇員，還存在從屬性較弱的“類似雇員的人”以及其他特殊雇員。所以，有學者呼吁，在立法技術上，應打破傳統的針對所有勞動者的綜合立法模式，向針對特定類型主體和特定事項的專門立法模式轉變，勞動關系法律調整模式實現分類調整和區別對待。[3]隨著社會經濟不斷發展，新的情況不斷出現，在這個不斷變動的社會實踐中，如何在法理和個案中理解和處理公平正義問題，[4]特別是雇主如何在實際工作中識別相關合規性的事項，就變得非常重要了。

進化論，又稱演化論（Theory of Evolution），是關于生物由無生命到有生命，由低級到高級，由簡單到復雜逐步演變過程的學說。現代化的物質和精神產品生產需要適應變動的社會，企業經營發展及其人力資源管理同樣也需要跟著時代的步伐更新、變遷和進化。新時期雇傭關系的深刻變化不僅影響到勞動法制的理念更新和規則創新，同時也實然投射到人力資源管理的智識性判斷和合規思維延展上來。從學理上講，雇傭關系是指通過個人出賣勞動力而在雇傭者和受雇者之間產生的關系，是隨著國家和市場的條件變化，通過合同實現勞動與薪酬之間的一種交換關系，構成雇傭關系主要有五種要素：雇員、雇主、國家、市場和契約。前兩者構成雇傭關系的基礎，并通過勞動契約形成內部規則約束，而國家通過制定法律來調整和規制雇傭關系的市場化。[5]和十年前相比，當前的社會結構、經濟環境和就業形態實際上已經發生了非常重大的調整和變革，并且迫切需要對勞動法體系進行必要的規制優化。雇傭體系本身順應時代而變化，爭議處理體系也在變化，勞動條件變更法理不能脫離這些變化而獨立存在。基于這些制度變化以及雇傭所處的環境變化，給予雇傭體系靈活性變化上的可能對應，應作為一種法理而予以特別考慮。[6]

當前的人力資源管理合規中的風險控制，需要置于三個大的關鍵節點上理解，也只有準確把握和著重消解這三個關鍵節點的不確定性，一個妥適的、定制化的、適合企業自身實際需求的基礎框架和解決方案才可能得以建立起來。第一個關鍵節點是勞動條件的合理變更。在我處理的勞動關系及其合規咨詢中，雇主的很多疑難點都是關于調崗調薪和調整工作崗位的，并且成為人力資源管理中的常態性事務。[7]現行勞動法律法規并未明確規定關于勞動條件變更的非常全面、系統和極具可操作性的內容，實踐中的處理往往都是掌握合理性原則，而這種合理性原則的識別基準點為“是否盡量照顧到了員工”以及“是否不讓員工處于更不利情境”。[8]第二個關鍵節點是用工成本的合規控制。近些年來，即便是那些500強的外企，也開始將“成本控制”放在與“合規”同等重要的位置上。[9]理解用工成本的控制，需要掌握合規性原則，這里的“規”既指國家和地方的法律法規，更指企業自行制定的規章制度。企業需要根據適應自身特點并合法有效的內部規則來有效控制薪酬福利之“固有成本”，并通過規范化的用工管理減少不必要的因勞動爭議而生的“衍生成本”。第三個關鍵節點是勞動關系的合法解除。解雇保護是勞動法區分于一般民法的重要特點，而《勞動合同法》規定的解雇保護規則無疑是非常嚴格的。在實踐中，需要優先選擇“協商解除”，而在單方解除時則應把握和貫徹“已經充分運用了比例原則丈量”和“已經達至無法繼續履行的境地原則”。[10]

基于進化論的視角，這里順便也說說當下人力資源管理的幾個新情況和新發展。一是大數據時代的人力資源管理。理論界的研究發現：大數據人力資源管理在信息化人力資源管理的基礎上有了質的變化，大數據人力資源管理能夠為組織帶來競爭優勢。[11]在某種程度上，HR管理的大數據也為用工管理的合理性提供了正當性基礎。比如，通過調崗調薪和組織機構調整的數據證實調崗本身的客觀性；又比如，績效考核成績的分布圖和比對表可以為績效模塊參數的合理性提供數據支持；等等。二是與規章制度相關的懲戒權行使。[12]從邏輯學上講，人們遵守或違反法律規則的理由主要有兩大類：一類是對于某些規則自然而然地遵守；另一類是因畏懼強制措施而遵守。[13]需要特別指出的是，懲戒事由必須與工作有關，且是違反勞動者義務的行為，司法實踐中一般認可“警告”“扣薪調崗”“解雇”等懲戒措施，但對認可“賠償損失”“停職”作為懲戒措施持保留態度。[14]三是特定員工股權激勵的法律問題。股權激勵一般被稱為留住核心人才的“金手銬”，也被多數企業特別是上市公司采用。研究發現：在控制經營業績等因素的情況下，實施股權激勵的確降低了公司高管更換的概率；進一步研究還發現：股權激勵方式采用股票期權還是限制性股票，對高管更換沒有顯著影響。[15]實踐中，在實施股權激勵過程中，需要特別注意“確權”和“行權”時的個稅問題，[16]并在規章制度和勞動合同中明確約定股權激勵權利義務的具體條款。

是為第七版序！

王樺宇

于廈門Hollys Coffee

二零一七年七月

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[1] 各地高級人民法院和勞動人事爭議仲裁委員會聯合出臺的一些文件，大部分都是具體裁判中的口徑掌握問題。但需要指出的是，部分地方的一些口徑性規定在“事實上”變更了《勞動合同法》的相關規定。比如，上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73號）關于無固定期限勞動合同訂立的次數確認，就與其他地方的裁審口徑明顯有異。在2017年4月24日由北京市高級人民法院與北京市勞動人事爭議仲裁委員會聯合發布的《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》中，這次最新的面向具體事項裁決的地方性口徑在未有明確規章制度規定時，對用人單位解除權、特殊福利待遇可返還性、勞動合同的可恢復性判斷等作了有利于用人單位的規定。

[2] [德]沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法（第11版）》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第1頁。

[3] 參見謝增毅：《我國勞動關系法律調整模式的轉變》，載《中國社會科學》2017年第2期。

[4] 以勞動合同的中止為例，在最早版本的《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例（草案）》中，都有關于勞動合同中止的規定，但在正式出臺的版本中都已刪去。這主要是考慮到關于中止的規定存在一定的爭議，基于審慎起見，并未在正式法律法規文本中出現。但實踐中，關于中止的問題仍然有其客觀性，依然需要在勞動爭議案件中予以認定。關于勞動合同的中止，可參見秦國榮：《勞動權保障與〈勞動法〉的修改》，人民出版社2012年版，第161-186頁。

[5] 參見[美]約翰·巴德（John Budd）、迪瓦希什·海沃（Devasheesh Bhave）：《雇傭關系：人力資源管理的基礎》，載《中國人力資源開發》2011年第9期。

[6] 參見[日]荒木尚志：《雇傭體系與勞動條件變更法理》，上海人民出版社2016年版，第233-234頁。

[7] 在為一家科技型國企提供合規咨詢服務的過程中，我發現常態性的部門調整、人員調配和工作更新使得調崗調薪甚至是調整工作地點非常普遍，這也經常會引起員工群體性和非群體性的沖突。因此，如何消解此種企業高速發展過程中“陣痛式”變革帶來的用工風險和勞動爭議，并根據企業特定的自身文化和國企特質進行針對性因應，成為我和團隊以及企業人力資源部門同人的長期性工作。

[8] 在我與一位HR經理的電郵對話中，她經常會問我：“到底有沒有完全沒有風險的方案？”我回答她，關于勞動條件變更，在員工本身不認可的情境下，企業的操作需要掌握合理性；但此種合理性如何判斷，只能從蓋然層面上去理解；如果企業又非常強調包括調崗調薪在內的HR管理的有效性以及員工的服從度，此種合理性只能從權衡“是否盡量照顧到了員工”以及“是否不讓勞動者處于更不利情境”的角度去作妥適理解。

[9] 以前在處理跨國公司和外資企業的HR合規事務時，特別是《勞動合同法》剛剛出臺的時期，雇主們往往會將“合規”放在最優先的位置。

[10] 比例原則的表述是借用行政法學理上的概念。比例原則又稱為妥當性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠實現管理目的或至少有助于管理目的達成并且是正確的手段。在勞動法案件裁判中，法官們往往會有偏向保護勞動者的基礎裁量立場，但企業如果能證明“已經充分運用了比例原則丈量”和“已經達至無法繼續履行的境地”，則法官們可能會有“他們也只能如此了”的判斷而做出對企業有利的裁判。

[11] 參見西楠、李雨明、彭劍鋒、馬海剛：《從信息化人力資源管理到大數據人力資源管理的演進——以騰訊為例》，載《中國人力資源開發》2017年第5期。

[12] 有學者認為，在立法者未將勞動規章制度最終定型為一種獨立的規范之前，采“性質二分說”為妥，即規章制度僅有現行法下“個體自治性規范”和立法論下“集體自治性規范”兩種性質，前者以一般抽象性指令（僅限于與工作相關的行為規范）和格式條款的法律形態呈現，后者可在條件成熟時發展為異于集體合同的集體自治性規范。參見朱軍：《論我國勞動規章制度的法律性質——“性質二分說”的提出與證成》，載《清華法學》2017年第3期。

[13] 參見國家法官學院、德國國際合作機構：《法律適用方法：勞動合同法案例分析方法（第2版）》，中國法制出版社2015年版，第9-11頁。

[14] 關于懲戒權的依據和性質，日本和我國臺灣地區學者有過較多探討。影響較大的主要有三種學說，即“固有權說”、“契約說”和“維護企業秩序說”。參見謝增毅：《用人單位懲戒權的法理基礎與法律規制》，載《比較法研究》2016年第1期。

[15] 參見宗文龍、王玉濤、魏紫：《股權激勵能留住高管嗎？基于中國證券市場的經驗證據》，載《會計研究》2013年第9期。

[16] 根據《財政部國家稅務總局關于完善股權激勵和技術入股有關所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號）的規定，非上市公司授予本公司員工的股票期權、股權期權、限制性股票和股權獎勵，符合規定條件的，經向主管稅務機關備案，可實行遞延納稅政策，即員工在取得股權激勵時可暫不納稅，遞延至轉讓該股權時納稅；股權轉讓時，按照股權轉讓收入減除股權取得成本以及合理稅費后的差額，適用“財產轉讓所得”項目，按照20%的稅率計算繳納個人所得稅。股權轉讓時，股票（權）期權取得成本按行權價確定，限制性股票取得成本按實際出資額確定，股權獎勵取得成本為零。