四、人力資本投入與培訓及服務期協議

人力資本投入是企業特別是大企業愿意著手推動的一個方向，經濟社會發展到今天，企業的競爭更多地體現在人才的競爭上。人才的產生和吸納主要有兩個渠道：一是自己企業內部培養，人才著重從內部選拔；二是企業從外部尋找優秀人才，通過“獵頭”的方式取得。這兩種渠道各有優劣，前者的優點在于穩定員工并提高企業人才的忠誠度，缺點在于選才視野狹小；后者的優點是人才產生快并節省培養成本，但問題是忠誠度和適任性面臨考驗。當然，更多的企業愿意同時采取兩種渠道。對于第二種渠道，主要是涉及商業秘密及競業限制問題。而就第一種渠道而言，主要還是通過內部培訓和外部培訓等多方面技術培訓的支持，提高員工管理能力和業務素質。而法律為了保證提供人力資本投入的企業在面臨員工離職時減少損失，也規定了培訓服務期規則。服務期其實是企業和員工雙贏的留人模式，員工獲得了企業的先行投入，企業可以要求員工在一定期限內不得辭職。《勞動合同法》選擇了待遇限制型違約金模式，即通過在可設定服務期的情形上予以限定，以限制濫用違約金現象。

（一）試用期與培訓服務期協議

試用期是企業勞動關系管理中一個非常特別的時期，有著特別的地位和作用。試用期是勞動合同當事人為了互相了解對方的情況而在勞動合同中約定的特定期限。勞動者的勞動技能往往不具有直接的外在表現形式，需要通過實際工作才能體現出來，同時，勞動者通過實際工作也能了解到在用人單位工作的具體情況，試用期是企業與新員工進行雙向考察和熟悉了解的時間緩沖區。企業要考察新員工能否適應崗位的要求；新員工也考察自己是否樂意在企業工作。應該說，試用期是對勞動合同當事人雙方互利共贏的一個階段，但也正是在這個階段，企業和員工發生的爭議數量卻相當多。

案例59：試用期內簽訂的培訓服務期協議無效？

浙江杭州某跨國公司下屬的精密機械工程公司，是亞太地區最大的精密機械工程公司。2008年11月，該公司通過校園招聘，招用了北京某重點大學機電工程系5位碩士畢業生，并于2009年6月與這5位碩士畢業生簽訂了勞動合同，勞動合同期限5年，其中試用期6個月。1個月以后，該公司收到芬蘭總公司的通知，告知最近一段時間全球訂單吃緊，總公司決定在中國杭州公司擴充產能，并增加機器和專業人員數量，要求杭州公司速派優秀技術人員赴芬蘭，安排至芬蘭最好的理工學院進行為期3個月的進修培訓，掌握從芬蘭運出的機械設備生產的理論基礎和實踐操作。公司收到通知后，管理層進行了磋商和研究，決定委派最近表現非常不錯的5名碩士生赴芬蘭，并與他們簽訂了培訓服務期協議。協議約定，培訓費用每人50萬元，服務期5年，違約金按照服務年限平攤。2009年8月，5名年輕員工抵達芬蘭，開始了緊張的培訓。其間，5名員工參加了母校舉行的校友會，席間有師兄學長建議他們能到芬蘭工作，并成功說動了他們。2009年11月，5名員工以試用期為由，要求與公司解除勞動合同。公司不同意他們的看法，要求其按照培訓服務期合同支付違約金。雙方遂訴至勞動仲裁庭。

專家分析

根據《勞動合同法》等相關法律規定，企業可以與員工設定培訓服務期，由企業委托第三方對員工進行專業技術培訓，而要求員工必須服務滿一定年限。否則，該員工將承擔勞動合同約定的違約金。但是本節案例的問題在于，對于試用期的員工，能否約定培訓服務期？如果法律不許可此期間培訓服務期協議的存在，是否違背《勞動合同法》的立法意圖？如果法律認可此期間培訓服務期協議的效力，是否意味著不當約束了員工在試用期內的選擇權？用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。在本節案例中，至2009年11月，這5名員工依然還處于試用期，這家杭州公司并不能向其主張違約金事項。

實務指南

試用期員工的管理是一件特殊任務，企業應該格外注意和謹慎。在試用期內安排員工培訓，需要注意以下事項：

1.盡量不要安排試用期員工接受出資培訓。對于安排員工進行培訓而言，最好的辦法是不選擇試用期員工進行培訓，以免發生法律風險。另外，試用期員工對各方面狀況還不了解，甚至其本人是否有意留下也不好判斷，所以試用期員工最好排除在培訓名單之外。

2.確實需要外派培訓的要盡量爭取提前轉正。如果企業確實需要外派尚處于試用期的員工進行專業技術培訓，則建議通過協商的方式縮短試用期，將其提前轉正。待其成為正式員工以后，再將其派出培訓。

3.也可通過民事貨幣債權的方式變通處理。對于處于試用期的新員工而言，如果某些專業技術培訓不僅是企業發展的需要，也是員工自身能力提高的迫切要求的話，企業可以通過民事借款的方式將款項借予員工，由員工自行參加培訓，同時約定服務滿一定年限后公司放棄該債權，也能間接地達到服務期的目的。

關聯法規

第21條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

第39條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

——《勞動合同法》

（二）服務期內員工與企業的法定及約定義務

在勞動合同存續期間，雙方當事人均應當依照相關法律法規的規定和勞動合同的約定，依法履行自己的法定和約定義務。對企業而言，需要及時足額支付勞動報酬并依法繳納社會保險，為員工提供安全的生產條件和勞動保護措施，等等；對員工而言，則應親自、直接和全面地履行勞動義務，遵守企業規章制度和勞動紀律，等等。如果某一方或雙方當事人違反合同的約定，給相對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。對于法律允許設立違約金的情形，企業可以依法與員工設置違約金條款，并在違約事實發生后向相對方主張違約金。這里有一種特殊情況，在約定的培訓服務期內，如果員工不遵守規章制度，嚴重違反勞動紀律，被企業解除勞動合同，企業是否可以向該員工主張違約金？如果企業不按照法律法規規定或勞動合同約定向員工支付勞動報酬，員工能否得以解除勞動合同而不受違約金條款的約束？

案例60：員工在服務期內被違紀解除是否需要支付違約金？

錢某是上海某日資生物醫藥有限公司的員工，2018年8月進入該公司，不久以后被提升為研發部部長助理，后被公司選送到日本進行為期1年的培訓，并簽訂有培訓服務期協議。協議中明確了培訓費用為50萬元人民幣，服務期為3年，違約金按照年限遞減的方式處理。2019年11月，錢某培訓結束從日本回公司工作，1個月以后又被提升為研發部部長。在錢某回國之前的這段日子里，該日資公司的一家競爭對手就已經開始與錢某進行聯系，希望錢某回國以后能到其公司工作，并許諾工資待遇是錢某原公司的兩倍。該競爭對手公司相關人員還告知錢某，服務期僅只是約定員工不得擅自在服務期內離職，并不能約束員工被動地被公司解除。錢某在擔任研發部部長以后，故意發生研發事故，并經常遲到早退，甚至多次不參加公司的中層干部例會，后公司以嚴重違紀為由解除了與錢某的勞動合同，并要求錢某支付違約金。錢某不服，認為自己并非主動離職，不應承擔服務期違約金。后雙方訴至勞動仲裁庭。

專家分析

對于簽訂有培訓服務期協議的雙方當事人而言，均應依據勞動合同和培訓服務期協議的約定誠信履行勞動義務，不得侵害相對方當事人的合法和正當的勞動權益。企業和員工作為勞動合同的當事人，在遵守勞動合同的相關約定的同時，還應遵守業已訂立的培訓服務期協議的相關約定。本節案例中，錢某的行為是一種惡意的違紀行為，在有充分證據證明的前提下，其被公司解除勞動合同自無問題。但是，公司是否有權向其追究相關責任？這里有兩種法律責任需要討論：一是基于違反培訓服務期的約定而產生的違約責任；二是基于對相對方企業造成培訓費損失的賠償責任。對于前者，能否將其惡意違紀行為致被解除合同的事實作為違約事實，而主張違約金？《勞動合同法實施條例》第26條對此有明確規定，對于員工嚴重過失導致企業解除勞動合同的，不免除員工的違約責任。對于后者，則需企業舉證其惡意違紀的行為以及惡意違紀行為導致公司解除其合同等相關損失存在，方可向該員工主張賠償金。

實務指南

在實踐中，企業管理服務期內的員工時，應該從訂立培訓服務期的時候即開始注意相關事項的約定，并在服務期協議履行期間做好相應的管控。具體而言，管理涉及服務期的員工，尤其要注意以下幾個方面：

1.訂立服務期協議注意事項。在訂立服務期協議時，應當充分留意協議條款的設計，將可能會遇到的各種情況進行列明，并配置相應的法律義務或責任承擔。服務期內員工應當承擔的義務事項主要有：嚴格遵守規章制度和勞動紀律；在服務期內不得任意解除勞動合同；變更相關約定需要與企業協商一致；等等。以后如果員工違反了這些約定，企業可以依約主張違約金。

2.管理服務期員工注意事項。由于《勞動合同法》對書面勞動合同的嚴格要求，如果合同期屆滿而服務期尚未屆滿，此時企業應當及時與員工補簽合同。當然，也可以在簽訂培訓服務期協議時同時約定，勞動合同期限早于服務期期限的，自動延長至服務期期限。[7]同時，對于處于服務期的員工，也需要依法執行正常的工資調整機制。服務期內員工管理發生異常，主要是員工提前解除合同、嚴重違紀被企業解除合同等事項。這里企業最容易被員工抓到的軟肋是沒有依法或依約履行相關義務，比如遲延發放工資、未依法繳納社保等，此時員工若行使法定解除權，企業就難以主張違約金。所以，企業要注意對服務期員工的勞動人事檢討和查驗，以防出現被動。

3.服務期員工糾紛應對事項。對于依法合理設計的培訓服務期協議而言，在服務期內發生糾紛，企業應積極面對。如果是員工自身原因導致服務期不能履行或者不需要履行的，應找出相應的證據，比如證明員工離職事實、員工違紀事實、員工被企業依法解除的事實、員工惡意行為導致企業受損的事實等相關書面材料，這樣才能在糾紛應對中占據主動。根據《勞動合同法實施條例》第26條第2款的規定，若因員工過錯行為被企業解除勞動合同的，員工并不因此免除承擔違約金的相關責任。

關聯法規

第22條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

——《勞動合同法》

第26條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

——《勞動合同法實施條例》

（三）出資培訓及費用與違約金的法律約束

在實踐中，當企業與員工就培訓協議發生勞動爭議時，常常就是否提供了培訓發生爭議。企業認為提供了培訓，員工則認為自己所從事的只是業務工作。不同性質的認定在法律上的后果截然不同，如果認定是“業務工作”，則員工可以不返還“培訓費”，甚至還可以向企業主張工資、社會保險等《勞動法》規定的權利。但如果認定為“培訓”，則企業可以占據主動，向員工要求服務期。《勞動合同法》對出資培訓作出了明確規定：（1）企業為培訓支付了培訓費用，并且有支付憑證證明；（2）企業支付的培訓費是專項培訓費用，而非安全、環保等通常非專項培訓；（3）企業為員工提供的培訓必須是專業技術培訓。一項培訓同時滿足以上三個要件時，方可設置服務期和違約金。

案例61：對培訓出資的理解及與違約金的對應關系

上海某日資感光器材生產企業一直注重員工的福利，希望員工與公司能夠共同成長，并特別重視對員工的培訓。每年公司都會組織員工去日本總部培訓，甚至委托日本知名的理工學院對優秀員工進行學位深造。2018年1月，公司又派出2名技術人員到日本總部學習，其中小陳到總公司進行新機種操作技術的學習，小劉被安排到東京大學進行短期項目培訓，兩人培訓均歷時2個月，性質為帶薪全脫產培訓，并簽訂有培訓服務期協議，約定了服務期年限為3年，違約金為10萬元。2018年3月，這兩名員工同時回國并返回公司上班，不久，這兩名員工先后離職。并且，兩位員工都提出了培訓服務期協議的效力問題。小陳認為自己的所謂培訓其實是一種業務上的正常安排，并非《勞動合同法》上所稱的專業技術培訓，所以根本不可以設置服務期和違約金。而小劉則認為，自己雖然簽訂有培訓服務期協議，但是2個月的培訓費不可能有10萬元，所以其要求只有在公司出具培訓發票的時候，方能按照發票上的數額支付相對應的違約金。現在公司拿不出發票，他也無法支付違約金。

專家分析

這是一起典型的培訓服務期協議履行及違約處理的案例。在本節案例中，主要涉及兩個問題：一是什么樣的培訓才是《勞動合同法》上認可的可以設置服務期的培訓；二是如何在培訓服務期協議中合理地約定服務期和違約金。

對于第一個問題，《勞動合同法》上認可的專業技術培訓如何理解。一般而言，培訓分為兩種類型，一種是一般層次的職業技能培訓，其目的是使員工能基本上適應企業的“生產要求”，也間接提高勞動者的技術素質，內容主要為一般崗位技能培訓和特殊工種培訓等。另一種培訓為職業發展培訓，在員工已經滿足了本企業的基本要求的情況下，企業為提高員工技能素質所提供的培訓。為員工提供職業技能培訓是企業的法律義務，一般不能以此與員工約定服務期。職業發展培訓實質是企業的一種高層次投資行為，是企業為了提高企業的競爭力，同時也為了留住人才所采取的一種措施。職業發展培訓的具體內容可以分為專業技術培訓和非專業技術培訓，企業對專業技術培訓可以約定服務期。對非專業技術培訓，即使投入大量成本，也無法約定服務期和違約金。本節案例中，一是要判斷兩位員工的培訓是否是專業技術培訓，操作機器的培訓一般不能認定為專業技術培訓，所以小陳的服務期協議是無效的；二是要判斷單位是否出資，如果公司無法舉出出資證明，也將無法向小劉主張服務期和違約金。

對于第二個問題，《勞動合同法》對培訓服務期的違約金設置與約定有明確的規定。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。本節案例中，如果企業能夠舉證為員工提供過有發票等證據證明的出資狀況，加上本身培訓為專業技術培訓，則是可以向違反服務期協議的小劉主張違約金的。至于員工未滿約定的服務期離職的，如果對企業產生實際損失而違約金不足以彌補的，企業還可以向員工另外主張賠償金。至于服務期的長短，則通常需要根據企業的實際情況進行處理，可以由雙方按照公平自愿原則，來自由磋商和約定。

實務指南

企業在設計和履行員工培訓服務期協議時應當格外注意，對于培訓服務期協議的條款要認真斟酌，充分考慮各種合理性和合法性，使培訓服務期協議真正起到應有的效果。具體而言，可以從以下幾方面入手：

1.關于培訓性質。在培訓協議中明確界定培訓性質。企業在向員工提供培訓時，應當事先簽訂培訓協議，制訂培訓計劃，并對培訓的性質明確界定為專業技術培訓。特別是對于資格認證、項目課程等性質相對模糊的培訓類別，要通過協議條款的方式予以明確化。

2.關于培訓費。企業應當在培訓協議中明確約定培訓費的范圍、培訓費的構成及計算方式。培訓費不僅包括學費等直接培訓支出，還包括住宿費、差旅費、培訓補貼等間接培訓支出。培訓到底是僅指直接培訓費，還是包含直接培訓費和間接培訓費兩項，也需通過協議約定。

3.關于服務期。對于企業到底給受訓員工設置或約定多長的服務期，還是要基于企業的實際情況和員工的性格特點來定，員工流動率低的企業可以約定得長些，反之則可設置短一些。根據對跳槽周期的合理預估，服務期通常以3-5年為宜，最長不要超過10年。

4.關于違約金。按照《勞動合同法》的規定，未滿服務期解除或終止勞動合同的員工，其違約金的數額不得超過企業提供的培訓費用。企業承擔的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。而至于是按年分攤還是按月分攤，則取決于雙方的協議約定。

5.關于證據留存。企業在培訓過程中應當注意收集證據。具體包括：其一，出資的證據。企業應當在培訓后收集有關費用單據，必要時可以要求員工簽字確認。其二，員工接受培訓的證據。企業可以要求員工按照約定填寫培訓記錄，提交培訓報告，載明培訓時間。

關聯法規

19.各類企業要按《中華人民共和國職業教育法》的規定實施職業教育和職工培訓，承擔相應的費用。一般企業按照職工工資總額的1.5%足額提取教育培訓經費，從業人員技術素質要求高、培訓任務重、經濟效益較好的企業可按2.5%提取……

——國務院《關于大力推進職業教育改革與發展的決定》

第22條第2款、第3款 勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

——《勞動合同法》

第16條 勞動合同法第二十二條第二款規定的培訓費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業技術培訓而支付的有憑證的培訓費用、培訓期間的差旅費用以及因培訓產生的用于該勞動者的其他直接費用。

第17條 勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規定約定的服務期尚未到期的，勞動合同應當續延至服務期滿；雙方另有約定的，從其約定。

——《勞動合同法實施條例》

第6條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。

前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。

第7條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。

第8條 當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

第9條 在競業限制期限內，用人單位請求解除競業限制協議時，人民法院應予支持。

在解除競業限制協議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償的，人民法院應予支持。

第10條 勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》