二、特殊勞動關系與非標準化管理辦法

特殊勞動關系并非一種學理上的概念，而是對勞動人事管理實踐中出現的一種特殊用工現象的承認，比如因退休從現有崗位上退下來又發揮余熱的老技術人員、特定歷史時期協議保留社保關系的人員，等等。這種用工關系，是屬于現行勞動法律調整的標準勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方面在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件。特殊勞動關系的主體，主要有以下幾種：一是協議保留社會保險關系人員；二是未達到法定退休年齡的內退人員；三是停薪留職人員；四是下崗待崗人員；五是已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的退休人員；六是企業經營性停產放長假人員；七是符合相關規定的其他人員。這些特殊人員由于其法律主體上的不完備性，在勞動權利義務分配上也與標準勞動關系有所差異，這也給企業勞動人事管理帶來一定的問題和困難。[3]

（一）特殊勞動關系的法律定位

特殊勞動關系有以下兩層意思：首先，特殊勞動關系是基于勞動而產生的權利義務關系，仍然是一種建立在勞動用工基礎上的，以提供勞動接受報酬為基本權利義務為主要內容的勞動關系，不能簡單等同于通常的雙方完全自由平等的民事關系；其次，特殊勞動關系是一種特殊的勞動權利義務關系，不能以標準的法定勞動權利義務強制性規范去約束雙方的行為，比如說退休返聘類這種特殊勞動關系在合同關系的終止程序、經濟補償金支付等方面迥異于標準勞動關系。特殊勞動關系作為一種事實上客觀存在的法律關系，企業尤其需要重視的是如何處理和應對自身管理上遇到的特殊勞動關系，并在法律框架內有效使用好這些特殊勞動關系人員。

案例53：聘用內退人員建立特殊勞動關系

2018年9月，上海市普陀區的內退人員工程師趙先生退休后被浦東張江開發區某科技公司聘用，約定的是月薪15000元，并在每工作滿1年時即支付給趙先生相當于2個月工資的獎金。2019年9月，該公司并沒有支付給趙先生30000元的獎金。趙先生不服，遂向該公司提出異議，而公司認為，趙先生在該聘用合同年度的項目研發中發揮的作用有限，每月支付其15000元工資已明顯偏高，所以公司決定不支付其該項獎金。公司還認為，趙先生在其原來工作單位辦理了內退，每月還從原單位領取一筆收入，趙先生的利益實際并未遭受特別損失。趙先生不服，于2019年9月向公司所在地勞動仲裁部門申請仲裁，而公司提出了管轄權異議，認為公司與趙先生之間的關系是一種民事勞務關系，仲裁部門不能受理此勞務關系爭議案件。勞動仲裁部門以本案件屬于特殊勞動關系為由駁回了公司的管轄權異議，并受理了該勞動爭議案件。

專家分析

在中國內地現行勞動法律實踐中，關于退休后的職工再與本單位或者其他單位建立用工關系的，權利義務關系的法律界定目前各地尚無統一的觀點。目前有地方將此種權利義務關系視為勞務關系，相關處理也按照民事關系進行處理，而上海市等地區將其作為特殊勞動關系對待，作為勞動關系的特殊狀態進行處理。特殊勞動關系的主要特征為勞動者在勞動過程中較完整地接受了使用單位的管理支配，但或因勞動者主體不符合現行勞動法律規定的構成條件，或因勞動者在用人單位從事勞動的同時與另一用人單位存有各種形態的勞動合同關系。長期以來，社會上將標準勞動關系以外的用工形態一概稱為“勞務關系”，或將其完全排除在法定勞動標準適用范圍以外，或簡單歸入標準勞動關系，既不利于保障勞動者的合法權益，又不利于妥善處理勞動爭議。界定特殊勞動關系就是為了維護勞動力市場的正常秩序，理順用工關系、明確勞動標準的參照適用、規范勞動爭議處理的相應規則。因此，界定特殊勞動關系并非創制一種新的勞動法律關系，而是適應當前規范勞動力市場需要設置的市場規則。特殊勞動關系并不等同于標準勞動關系，而更多地接受普通民法的調整和規制。

實務指南

在實踐中，管理特殊勞動關系人員是一件相對復雜的工作，特別是關于特殊勞動關系人員的甄別、建立聘用關系、特殊勞動關系人員的管理、薪酬待遇設計及特殊勞動關系人員的權利義務關系終結等事項，企業尤其應當予以重視。

1.特殊勞動關系人員的聘用。依據相關規定，特殊勞動關系主要有如下七類：一是協議保留社會保險關系人員；二是未達到法定退休年齡的內退人員；三是停薪留職人員；四是下崗待崗人員；五是已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的退休人員；六是企業經營性停產放長假人員；七是符合相關規定的其他人員。因為特殊勞動關系人員主體的特殊性，相關權利義務關系也具有特殊性。企業在意欲使用特殊勞動關系人員時，在招聘環節應注意審查相關證明，比如說退休證明、協保證明等；對于特殊勞動關系人員的選擇，要從其任職經歷和專業技術資格等方面進行統籌考慮，防止非特殊勞動關系人員被錯誤認定為特殊勞動關系主體，導致此后的法律風險。

2.特殊勞動關系人員的管理。企業使用特殊勞動關系人員，大部分是希望這些人員能夠為企業一展所長或者節約相關用工成本，為企業帶來更多的發展和盈利機會。企業在管理特殊勞動關系人員的時候，既要避免其特殊性帶來的負面影響和潛在風險，又要充分發揮特殊勞動關系人員的特殊性。比如說與退休返聘人員訂立的聘用合同，可以充分發揮民事合同的靈活性，對解除和終止合同程序的安排、商業秘密的要求與保密協議的訂立，違約金和經濟補償金、福利待遇的靈活處理等事項做出有利于企業或雙方共贏的特別約定。但需要指出的是，對于內退、停薪留職、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等，則應按照勞動關系處理相關管理事項。

3.特殊勞動關系人員的離職。特殊勞動關系人員作為企業聘用人員，也會有離開工作崗位的一天。在標準勞動關系員工管理過程中，員工離職或者說解除或終止聘用合同是一件非常復雜也非常容易產生爭議的事情。對于特殊勞動關系人員的離職，企業特別需要做好事前、事中、事后三項管理。事前管理是指在聘用協議或勞務合同中約定解除或終止合同的條件和程序；事中管理是指對于雙方在履行合同過程中發現的新情況、新問題等應充分進行協商，相應調整和變更合同終結條款；事后管理則是指當員工離職情形出現時，應嚴格按照合同的約定和法律的規定處理交接事項和后續安排。

關聯法規

第7條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第8條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

一、本通知所稱特殊勞動關系是現行勞動法律調整的標準勞動關系和民事法律調整的民事勞務關系以外的一種用工關系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關系或不符合勞動法律規定的主體條件。

二、用人單位使用下列人員之一的形成特殊勞動關系：

1.協議保留社會保險關系人員；

2.企業內部退養人員；

3.停薪留職人員；

4.專業勞務公司輸出人員；

5.退休人員；

6.未經批準使用的外來從業人員；

7.符合前條規定的其他人員。

——上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》

（二）特殊勞動關系的區別對待

由于特殊勞動關系的本質仍然屬于勞動關系，所以其法律調整依然部分受到勞動法的特別約束。而另一方面，特殊勞動關系的特殊性也導致了特殊勞動關系并不能完全適用勞動法上的勞動標準。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》將退休返聘人員與企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等一般特殊勞動關系進行區分，對前者按照勞務關系處理，對后者按照勞動關系處理。那么，在實務中，這些特殊勞動關系究竟應當如何適用勞動標準，又為何適用這些勞動標準，就成為企業和特殊勞動關系人員最為關心的問題。

案例54：退休返聘員工超時工作有無加班費？

老張原來是上海某建筑工程設計院的工程師，退休以后被某外資建筑師事務所聘為技術主管，負責建筑師事務所的部分建筑工程設計。老張進這家建筑師事務所的時候，曾與事務所簽訂過一份聘用協議。聘用協議就老張的工作崗位和職責、薪資待遇、協議的解除和終止等相關事項進行了簡單而又明確的約定。最近一段時間，由于事務所的設計任務越來越多，老張不斷加班，經常很晚才回到家里。但是接連幾個月，事務所一直按照原待遇支付給老張薪水，并未特別發放加班費。于是，老張向事務所進行交涉，事務所承認老張經常加班，但那是因為其無法像其他年輕的同事一樣高效率按時完成任務，所以事務所沒有必要為其支付加班費。老張則認為事務所是故意不發放其加班工資，原因在于他在前幾次設計會議上曾公開批評了設計總監，所以設計總監主導克扣其加班費。老張因此申請了勞動仲裁，并提供了加班證據記錄，后仲裁裁定事務所按照考勤記錄支付加班費。

專家分析

構成特殊勞動關系的勞動者如何參照適用勞動標準？依據上海市勞動局的相關規定，用人單位與勞動者構成特殊勞動關系，應當參照適用三方面的勞動標準：（1）工作時間。即必須執行法定的勞動者日、周工時制度，休息日制度及延長工作時間制度。（2）勞動保護。即必須執行法定的勞動安全衛生標準及發生工傷、職業病勞動者應當享受的待遇。（3）最低工資。即必須執行本市企業職工最低工資規定。那么，確定參照適用上述勞動標準的原則是什么？應當認為，確定特殊勞動關系參照適用勞動標準的原則是，與直接勞動過程密切相關。工作時間、勞動保護和最低工資是勞動保護標準中的三項基礎，也是特殊勞動關系規制的三個主要方面。但需要進一步指出的是，根據2010年9月14日施行的最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條的規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。所以，在解釋（三）施行后，退休返聘人員的加班費除非事先通過聘用合同約定，否則可能無法獲得法院系統的支持。

實務指南

對于企業而言，管理特殊勞動關系人員是一件相對比較復雜的任務。但是特殊勞動關系管理也有其靈活性，企業如果能夠做到熟練掌握法律規定，應該可以妥當地管理特殊勞動關系員工。具體而言，主要應該從以下三個方面著手：

1.掌握法律關于特殊勞動關系人員的特別規定。法律對特殊勞動關系人員進行專門調整有著明確的法律規定，無論是特殊勞動關系員工本人主張權益，還是勞動行政部門處理爭議，此種法律關系均應遵循相關規定，并且只需滿足這些規定，企業即屬于合法管理與經營。對于退休返聘類的特殊勞動關系員工而言，則應作為民事勞務關系處理，管理上具有更大的靈活性；對于未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等特殊勞動關系員工而言，則應作為勞動關系處理。

2.充分利用好法律的規定靈活進行用工的設計。對于退休返聘類的特殊勞動關系員工而言，可以通過雙方平等協商的方式進行處理，一般而言，法律并不另作相關的勞動法上的強制要求。所以，企業可以靈活設計用工形式，對于階段性或項目性聘用的特殊勞動關系員工，解除或終止勞動關系的方面可以約定得簡單些；對于經濟補償金等事項，則可以基于聘用合同的性質和特殊勞動關系用工模式而明確約定為無須支付經濟補償金。

3.對于意外情形事先做好預防方案和應對策略。退休返聘類特殊勞動關系員工受到勞動法保護的程度比較簡單，但是疏于管理和預案設計的話，也會給企業帶來很多潛在問題。比如，商業秘密保護事項、工傷事項等，均可通過事先在合同中約定的方式進行預防性處理。而一旦此種問題發生，首先可以優先適用雙方合同的約定。如果等到產生問題的時候，才臨時進行磋商和處理，這樣企業反而更為被動，所以企業要預防優先。

關聯法規

第7條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第8條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

三、用人單位與勞動者形成特殊勞動關系，應當參照執行以下勞動標準：

1.工作時間規定；

2.勞動保護規定；

3.最低工資規定。

形成特殊勞動關系的雙方當事人可以協商約定有關的勞動權利義務。

——上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》

表15：特殊勞動關系及相關用工關系法律調整機制比較一覽

（三）特殊勞動關系的特別管理

對于特殊勞動關系人員管理而言，在相關規定存在并有效掌握的情況下，企業用工其實存在相當的靈活性。但是，如果由于企業勞動人事管理不善或是由于政策法規的臨時變動，企業在特殊勞動關系人員管理上依然還是存在相當的法律風險。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》將退休返聘人員與企業停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等一般特殊勞動關系進行區分，對前者按照勞務關系處理，對后者按照勞動關系處理。企業在對此規定充分掌握的基礎上，還應對一些特殊勞動關系的特別管理事項有所了解和認知。

案例55：上海首例退休人員工傷認定案

陳老師退休后受聘上海商業會計學校，成為客座英語老師。她在校園走道上被迎面奔跑而來的一名學生撞倒在地，經醫院診斷為左肱骨外科頸骨折。陳老師為退休人員，這次受傷到底算工傷還是民事侵權？學校和上海市黃浦區勞動局各執一詞。2007年8月23日，上海市黃浦區法院就全市首例退休人員工傷認定案做出一審判決，退休人員被事業單位聘用的，工作時受傷屬工傷。上海商業會計學校承認陳老師確實在學校被撞骨折，但學校與她沒有簽訂勞動合同，雙方只存在民事勞務關系，不存在勞動關系，因此不符合申請工傷認定的條件。2006年8月，陳老師直接向上海市黃浦區勞動局申請工傷認定。2006年12月，區勞動局經調查核實后，于次年1月做出的工傷認定結論。根據上海市勞動局頒布的《關于特殊勞動關系有關問題的通知》，區勞動局認定商業會計學校與陳老師之間存在特殊勞動關系。商業會計學校認為區勞動局認定其與陳老師存在特殊勞動關系參照的依據不屬于法律、行政法規，對其合法性表示異議，遂申請行政復議。2007年4月，市政府給出了審查意見，認為《通知》不違反相關法律規定。據此，區政府維持區勞動局做出的關于陳老師的工傷認定。商業會計學校又向黃浦區人民法院提起訴訟，法院審查后認為，區勞動局具有做出工傷認定結論的法定職權。被訴工傷認定結論認定事實清楚，行政程序合法，適用法律正確，依法應予維持。

專家分析

這是一起特殊勞動關系人員遭遇工傷后向聘用單位索賠的典型案件，這也是上海市首例退休人員工傷認定案例。用人單位返聘退休人員，一般作為勞務關系處理，不會作為勞動關系看待；而工傷認定一般以認定雙方之間存在勞動關系為前提，沒有勞動關系就談不上工傷的問題，至多作為民法通則中的人身侵權損害賠償來處理。因此，針對退休人員，一般不存在工傷的問題。本案的特殊之處在于，在最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》出臺之前，上海市的地方性口徑將用人單位雇用退休人員等勞動者的關系界定為特殊勞動關系，在此基礎上，相關執法和司法部門打破了認定工傷及勞動關系的傳統勞動法理論，首次肯定了退休返聘人員的工傷。此案件如在該司法解釋出臺后發生，可能會作為一般民事侵權案件處理，也許不會被認定為工傷。

實務指南

1.合理評估特殊勞動關系管理法律風險。與退休返聘類特殊勞動關系員工建立聘用關系，其權利義務關系的調整按照民事勞務關系處理，相關的人事管理也較為簡單。但對于內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員等特殊勞動關系員工管理而言，則適用勞動法調整權利義務關系，企業應當合理預見其法律風險。除非相關法規政策明確規定企業不承擔責任，執法和司法實務中按照傾向保護勞動者的基本原則，企業往往需要承擔相關責任。

2.為特殊勞動關系員工購買社會保險或者雇主責任險。既然企業需要承擔工傷保險待遇給付責任以及發生工傷事故后企業依法應承擔的責任，企業應當依法履行包括工傷保險在內的社會保險繳納義務，防止因工意外事故發生后過多責任的承擔。不過，大多數情況下，一些特殊勞動關系員工的工傷保險很難繳納或者說沒有渠道繳納，一般建議企業可以采取購買雇主責任險的方式，以單個員工合同或整體打包的方式與商業保險公司簽訂雇主責任險，防范潛在的法律風險。[4]

小貼士 聘用停薪留職、內退、下崗待崗及經營性停產放長假人員是否建立勞動關系？

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》對此進行了明確，規定了停薪留職人員、內退人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員與新用人單位之間的用工關系應認定為勞動關系。相應地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關系產生的爭議也應當適用勞動法律、法規。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業經營性停產放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關系的，應當由新用人單位與勞動者按照相關規定繳納社會保險費用。第二，發生工傷事故時新的用人單位有賠償的義務。根據相關政策、法規依據可知，在勞動者于新用人單位工作期間發生工傷事故的，應當由新用人單位承擔工傷待遇的各項義務。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償的義務。勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關解除權的產生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經濟補償金、賠償金等事項，都應當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定。

關聯法規

第7條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第8條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》