一、特殊員工的分類與特殊員工管理思路

特殊員工是企業勞動人事管理對象中的重要組成部分，按照勞動法上的調整類別，又可以分為標準勞動關系中的特殊員工、特殊勞動關系員工、特殊工時制員工、培訓服務期員工、商業秘密與競業限制員工等五類。其中，標準勞動關系中的特殊員工是指建立了標準勞動關系但是在管理上顯示出特殊性的員工，比如未成年工、女職工、軍人、外國人、殘疾人等。在不同性質或行業的企業里，這些員工在企業中的比例有所不同，比如，紡織服裝等制造業企業女職工比較多，國防系統企業的軍人比較多，高科技及涉外企業的外國人比較普遍，簡單加工業企業的殘疾人就業比較普遍。這些特殊員工管理，也構成了企業勞動人事處理中的普遍難題。

（一）未成年員工管理思路與操作

按照中國內地有關法律、法規的規定，未成年工是指年滿16周歲，未滿18周歲的勞動者。未成年工的特殊保護是針對未成年工處于生長發育期的特點，以及接受義務教育的需要，而由國家強制采取的一些特殊勞動保護措施。未成年工的勞動保護工作進展，是衡量國家社會文明程度的一個重要標準和參考依據，也是現代企業勞動人事管理水平和法律遵從度的重要體現和客觀反映。重視并加強未成年工勞動保護工作，是現代企業義不容辭的社會職責。企業需要在成本節約、盈利安排和社會責任中找到合適的平衡點，在守法經營的基礎上，更好地維護員工利益并同時提高盈利能力。

案例48：未成年工可以享受成年工待遇而無須承擔相應義務？

李某是山西省某國營煤礦的職工，在2015年的一次事故中身亡。李某在這家煤礦已經連續工作了20年，家庭生活全靠他一個人支撐，當他因公死亡后，家庭經濟陷入極度貧困的境地。煤礦決定錄用李某16歲的兒子到煤礦工作，同時也可以解決其家庭困難。李某的兒子與廠房簽訂了為期2年的勞動合同，最開始做的是后勤保障工作。由于工作任務緊，工廠就安排李某的兒子下煤井與工人一起挖煤，而且是加班加點上夜班。李某的兒子覺得自己的體力不足以承擔如此繁重的工作，因此向領導提出自己是未成年工，請求享受不同于成年工的勞動保護待遇，但是卻被領導以任務繁重，人手少為由拒絕，同時還表示，其所領的工資待遇與成年工無異，從事同樣的工作內容是貫徹同工同酬原則。于是李某的兒子打電話向當地勞動監察部門進行咨詢并投訴，勞動監察部門責令該企業對違法安排未成年工超強度體力工作作出改正，并對該企業未成年工用工狀況進行了檢查。

專家分析

《勞動法》第58條規定，國家對未成年工實行特殊勞動保護。未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者，其正處于生長、發育時期，人體器官尚未定型，身材一般不高，體力較弱，抵抗力差，耐力差，睡眠較多，所以對未成年工首先要保護其安全和健康，其次才是盡勞動義務。1994年12月9日勞動部發布的《未成年工特殊保護規定》第2條第2款規定，未成年工的特殊保護是針對未成年工處于生長發育期的特點以及接受義務教育的需要而采取的特殊勞動保護措施。李某的兒子屬于《勞動法》規定的未成年工，用人單位應依法給予特殊的勞動保護。本節案例中，李某的兒子未滿18周歲，依法享有《未成年工特殊保護規定》等法規規定的特殊勞動保護待遇，煤礦安排他下井及強迫他加班加點工作的行為，嚴重違反了有關法律、法規的規定。

實務指南

未成年工作為企業勞動人事用工的一種，有其合理存在的意義。但是未成年工管理在很多方面還是和成年工存在較大區別的，企業在管理操作實務中，一方面要認真安排和分配好工作內容，安排正常工作給未成年工；另一方面企業也要特別注意保護好未成年工的合法權益。

1.做好用工登記制度。根據原勞動部發布的《未成年工特殊保護規定》，對未成年工的使用和特殊保護實行登記制度。用人單位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，還需向所在地的縣級以上勞動行政部門辦理登記。勞動行政部門根據未成年工健康檢查表、未成年工登記表，向企業核發未成年工登記證。

2.依法保障勞動權益。企業有義務對未成年工進行有關的職業安全衛生教育和培訓，并不得安排其從事法律禁止的勞動。與其他成年人一樣，未成年人職工享有選擇職業、就業、取得勞動報酬、休息休假、接受職業技能培訓及享受社會保險和福利等權利。用人單位還應當對未成年工進行定期健康檢查。具體的檢查時間是：（1）安排工作崗位之前；（2）工作滿1年；（3）年滿18周歲，距前一次的體檢時間已超過半年的。一般情況下，企業不能安排未成年工夜班工作。

3.嚴格禁止使用童工。所謂童工，是指未滿16周歲，與單位或者個人發生勞動關系從事有經濟收入的勞動或者從事個體勞動的少年、兒童。也就是說，我國最低就業年齡為16周歲，如果文藝、體育和特種文藝單位需要招用未滿16周歲的未成年人，必須按照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。

4.部分用工情況例外。應注意的是，未滿16周歲的少年、兒童，參加家庭勞動或學校組織的勤工儉學和省、自治區、直轄市人民政府允許從事的無損于身心健康的、力所能及的輔助性勞動，不屬于童工范疇。

關聯法規

第3條 用人單位不得安排未成年工從事以下范圍的勞動：

（一）《生產性粉塵作業危害程度分級》國家標準中第一級以上的接塵作業；

（二）《有毒作業分級》國家標準中第一級以上的有毒作業；

（三）《高處作業分級》國家標準中第二級以上的高處作業；

（四）《冷水作業分級》國家標準中第二級以上的冷水作業；

（五）《高溫作業分級》國家標準中第三級以上的高溫作業；

（六）《低溫作業分級》國家標準中第三級以上的低溫作業；

（七）《體力勞動強度分級》國家標準中第四級體力勞動強度的作業；

（八）礦山井下及礦山地面采石作業；

（九）森林業中的伐木、流放及守林作業；

（十）工作場所接觸放射性物質的作業；

（十一）有易燃易爆、化學性燒傷和熱燒傷等危險性大的作業；

（十二）地質勘探和資源勘探的野外作業；

（十三）潛水、涵洞、涵道作業和海拔三千米以上的高原作業（不包括世居高原者）；

（十四）連續負重每小時在六次以上并每次超過二十公斤，間斷負重每次超過二十五公斤的作業；

（十五）使用鑿巖機、搗固機、氣鎬、氣鏟、鉚釘機、電錘的作業；

（十六）工作中需要長時間保持低頭、彎腰、上舉、下蹲等強迫體位和動作頻率每分鐘大于五十次的流水線作業；

（十七）鍋爐司爐。

第6條 用人單位應按下列要求對未成年工定期進行健康檢查：

（一）安排工作崗位之前；

（二）工作滿一年；

（三）年滿十八周歲，距前一次的體檢時間已超過半年。

——勞動部《未成年工特殊保護規定》

第94條 用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；情節嚴重的，由市場監督管理部門吊銷營業執照。

第95條 用人單位違反本法對女職工和未成年工的保護規定，侵害其合法權益的，由勞動行政部門責令改正，處以罰款；對女職工或者未成年工造成損害的，應當承擔賠償責任。

——《勞動法》

（二）女職工管理思路與操作實務

對女職工實行特殊保護，是世界各國立法的普遍取向。女職工因其身體結構和生理特征上的特殊性，往往在勞動和工作中遇到一些特殊的困難，同時還承擔著生育和撫育嬰幼兒的天職，各國勞動法律、法規因此都給予女性勞動者特別的福利和關懷。而另一方面，由于女職工有著和男職工不同的工作韌性和作風，所以往往會受到服裝、精密器件制造業等特定行業或者秘書、翻譯、檢測員等特定職位用工企業的關注和青睞，女性從業人員也越來越多地參與眾多行業，甚至成為一些行業和職位的主流構成。然而，正是國家對于女職工的這種強制性保護，也使得企業在管理女性員工時往往會更為謹慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的爭議和麻煩產生。

案例49：女職工對經濟性裁員的特別應對

2007年10月，江蘇南通一家生產電腦和手機鍵盤等零部件的美資企業由于經營管理不善和市場競爭力的加劇，財務赤字高居不下。于是，在香港的母公司決定對該企業進行裁員50%的處理，并根據裁員以后公司的表現，決定進一步安排。南通公司旋即開始著手裁員的前期處理工作，并于2007年11月向工會和員工正式宣布裁員，并公示裁員及員工補償方案。由于這家美資企業在當地的福利待遇還不錯，且該公司大部分職位為一般操作性職位，被裁員工離開公司以后就業競爭力較小，所以很多員工不希望在此次裁員中被處理掉。該企業的一部分女職工經內部緊急磋商以后，采取了一個令人啼笑皆非的辦法，即在正式裁員實施之前，想盡辦法讓自己懷孕。30天以后，南通公司按照公示以后的裁員方案宣布裁員時，其中的20余位女職工提出異議。她們拿出醫院出具的診斷證明，證明其在最近一段時間被診斷為懷孕，希望公司將她們從此次裁員名單中去除。公司管理層積極向勞動行政部門咨詢，確定對這些員工不能實施裁員。

專家分析

這是一起涉及女職工裁員的非常特殊的裁員案件。女職工在法定“三期”（孕期、產期、哺乳期）內，用人單位不僅不能隨意解除其勞動合同，而且還需依法給予女職工相應的薪資福利待遇。根據《勞動合同法》第42條的規定，女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得依照本法第40條（非過失性解除）、第41條（經濟性裁員）的規定解除勞動合同。所以從合法性應對而言，這些女員工的做法并不違反法律規定。通常，在女職工勞動人事管理實踐中，女職工權益受侵害的情況比較多，比如在“三期”調整崗位、調整薪資甚至解除合同，很少會遇到女職工充分利用自己的合法權益甚至是故意行使法定保護權而對抗企業的情況。在處理本節案例的過程中，企業后來依法去除了裁員女職工的名單。

實務指南

在女性員工勞動人事管理實踐中，企業尤其應做到嚴格遵守法律、法規規定，并在可能的范圍內給予女性員工特別的福利待遇。依據相關法律、法規的規定，企業在管理女職工時，應特別注意以下事項：

1.注重女職工禁忌從事的勞動，合理安排女職工崗位?！秳趧臃ā返?9條規定，禁止女職工從事國家規定的第四級體力勞動強度的勞動。按照2012年4月18日國務院第200次常務會議通過并于2012年4月28日公布施行的《女職工勞動保護特別規定》的附錄列示，女職工禁忌從事的勞動范圍包括：（1）礦山井下作業；（2）體力勞動強度分級標準中規定的第四級體力勞動強度的作業；（3）每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業。

2.注重女職工“四期”特殊勞動保護，妥善安排“四期”勞動。女職工“四期”是指經期、孕期、產期和哺乳期，企業需要給予特殊保護。（1）經期保護。用人單位不得安排女職工從事《女職工勞動保護特別規定》附錄列示的女職工在經期禁忌從事的四類勞動范圍。（2）孕期保護。用人單位不得安排女職工從事《女職工勞動保護特別規定》附錄列示的女職工在孕期禁忌從事的十類勞動范圍。女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查，所需時間計入勞動時間。（3）產期保護。女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。[1]（4）哺乳期保護。用人單位不得安排女職工從事《女職工勞動保護特別規定》附錄列示的女職工在哺乳期禁忌從事的兩類勞動范圍。對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

3.留意和掌握與女職工解除或終止勞動合同之法定例外?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第5條規定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。另外，依據《勞動合同法》的規定，只有女職工符合《勞動合同法》第39條規定的嚴重違紀、嚴重失職等過失性情況時，企業才可以解除勞動合同。其余情形，比如《勞動合同法》第40條規定的過失性解除、第41條規定的經濟性裁員、第44條規定的期滿終止等，均不得對女職工適用，至少需要等到孕期、產期、哺乳期等“三期”屆滿方能處理。

關聯法規

第42條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

……

（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；

……

第45條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規定執行。

——《勞動合同法》

第26條 任何單位均應根據婦女的特點，依法保護婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動。

——《婦女權益保障法》

第4條第1款 用人單位應當遵守女職工禁忌從事的勞動范圍的規定。用人單位應當將本單位屬于女職工禁忌從事的勞動范圍的崗位書面告知女職工。

第5條 用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。

第6條 女職工在孕期不能適應原勞動的，用人單位應當根據醫療機構的證明，予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。

對懷孕7個月以上的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并應當在勞動時間內安排一定的休息時間。

懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查，所需時間計入勞動時間。

第7條 女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。

女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

第8條 女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。

第9條 對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。

用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間；女職工生育多胞胎的，每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間。

第11條 在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾。

第13條 用人單位違反本規定第六條第二款、第七條、第九條第一款規定的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。

用人單位違反本規定附錄第一條、第二條規定的，由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門責令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標準計算，處以罰款。用人單位違反本規定附錄第三條、第四條規定的，由縣級以上人民政府安全生產監督管理部門責令限期治理，處5萬元以上30萬元以下的罰款；情節嚴重的，責令停止有關作業，或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉。

附錄：女職工禁忌從事的勞動范圍

一、女職工禁忌從事的勞動范圍：

（一）礦山井下作業；

（二）體力勞動強度分級標準中規定的第四級體力勞動強度的作業；

（三）每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業。

二、女職工在經期禁忌從事的勞動范圍：

（一）冷水作業分級標準中規定的第二級、第三級、第四級冷水作業；

（二）低溫作業分級標準中規定的第二級、第三級、第四級低溫作業；

（三）體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業；

（四）高處作業分級標準中規定的第三級、第四級高處作業。

三、女職工在孕期禁忌從事的勞動范圍：

（一）作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業；

（二）從事抗癌藥物、己烯雌酚生產，接觸麻醉劑氣體等的作業；

（三）非密封源放射性物質的操作，核事故與放射事故的應急處置；

（四）高處作業分級標準中規定的高處作業；

（五）冷水作業分級標準中規定的冷水作業；

（六）低溫作業分級標準中規定的低溫作業；

（七）高溫作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業；

（八）噪聲作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業；

（九）體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業；

（十）在密閉空間、高壓室作業或者潛水作業，伴有強烈振動的作業，或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業。

四、女職工在哺乳期禁忌從事的勞動范圍：

（一）孕期禁忌從事的勞動范圍的第一項、第三項、第九項；

（二）作業場所空氣中錳、氟、溴、甲醇、有機磷化合物、有機氯化合物等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業。

——《女職工勞動保護特別規定》

第12條 女職工妊娠七個月以上（按二十八周計算），應給予每天工間休息一小時，不得安排夜班勞動。如工作許可，經本人申請，單位批準，可請產前假兩個半月。

第16條 女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經單位批準，可請哺乳假六個半月。

第18條 女職工在產假期間的工資照發。按本規定享受的產前假和哺乳假的工資按本人原工資的百分之八十發給。單位增加工資時，女職工按規定享受的產前假、產假、哺乳假，應作出勤對待。

——《上海市女職工勞動保護辦法》

第11條 用人單位應當給予孕期女職工下列保護：

……

（四）懷孕不滿3個月和7個月以上的，不得延長勞動時間或者安排夜班勞動，并每日安排不少于1小時工間休息；

（五）懷孕不滿3個月需要保胎休息或者懷孕7個月以上且上班確有困難的，應當根據醫療機構的證明安排其休息。

前款第三項、第四項情形下有勞動定額的，減少相應的勞動量；第五項情形下休息期間的工資按照勞動合同或者集體合同約定計發，但不得低于當地最低工資標準的80%。

女職工懷孕后，經本人申請，用人單位同意安排其在孕期休息的，休息期間的工資由雙方協商確定，勞動合同或者集體合同另有約定的，從其約定。

第17條 經本人申請，用人單位批準，女職工可以休不超過6個月的哺乳假，待遇不得低于當地最低工資標準的80%，超過6個月的，待遇由雙方協商確定。

——《江蘇省女職工勞動保護特別規定》

小貼士 女職工特殊假期

女職工特殊福利待遇中的重要一項就是女職工的特殊假期，其中主要包括保胎假、產前假、產假、哺乳假等。其中產假是法定的，其他假期需要根據相關法律、地方性法規以及企業規章制度的相關規定享有。

1.保胎假?！秶覄趧涌偩直ｋU福利司關于女職工保胎休息和病假超過六個月后生育時待遇問題給上海市勞動局的復函》（1982年）中規定，女職工按計劃生育懷孕，經過醫師開具證明，需要保胎休息的，其保胎休息的時間，按照本單位實行的疾病待遇的規定辦理。盡管當時出臺的這個文件針對的是國有企業，但是實踐中很多企業都參照了這一精神進行處理。

2.產前假。部分地方性法規對此有規定，如《上海市女職工勞動保護辦法》第12條規定，妊娠7個月以上，如工作許可，經本人申請，單位批準，可請產前假，產前假2.5個月。請產前假期間，應作出勤對待，未請產前假的，每天工間休息一小時，不安排夜班，給予正常上班待遇?！督K省女職工勞動保護特別規定》第11條也有類似規定，但具體內容有所不同。需要指出的是，除醫療機構另行開出休假證明外，請產前假的條件有三個，即工作許可、本人申請、單位批準。

3.產假。《女職工勞動保護特別規定》第7條規定： “女職工生育享受98天產假，其中產前可以休假15天；難產的，增加產假15天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假?！彼^產前假15天，系指預產期前15天的休假。國家規定產假98天，是為了保證產婦恢復身體健康，因此，休產假一般不能提前或推后。若孕婦提前生產，可將不足的天數和產后假合并使用；若孕婦推遲生產，可將超出的天數按照病假處理。此外，女職工產假期滿，因身體原因仍不能工作的，經過醫務部門證明后，其超過產假期間的待遇，按照職工患病的有關規定處理。

（1）關于產假處理。女職工的產假可以適當延長?！度丝谂c計劃生育法》第25條規定：“符合法律、法規規定生育子女的夫妻，可以獲得延長生育假的獎勵或者其他福利待遇?！备鞯胤揭幎ú灰?，企業具體適用可參照所在地方的地方性法規處理。如《上海市人口與計劃生育條例》第31條規定，符合法律法規規定生育的夫妻，女方除享受國家規定的產假外，還可以再享受生育假30天，生育假享受產假同等待遇?！侗本┦腥丝谂c計劃生育條例》第18條規定，按規定生育的，除享受國家規定的產假外，享受生育獎勵假30天。《江蘇省女職工勞動保護特別規定》第12條也有類似規定。

（2）關于男職工護理假。女職工生育的，其配偶可以休護理假，多個省份人口與計劃生育條例中都規定了晚育者丈夫休護理假的時間，具體時間不一。《上海市人口與計劃生育條例》第31條規定，符合法律法規規定生育的夫妻，男方享受配偶陪產假10天，配偶陪產假期間的工資，按照本人正常出勤應得的工資發給。《江蘇省人口與計劃生育條例》第27條則相應規定為15天。

4.哺乳假。哺乳假也多見于地方性法規中，如《上海市女職工勞動保護辦法》第16條規定：“女職工生育后，若有困難且工作許可，由本人提出申請，經單位批準，可請哺乳假六個半月?！辈溉榧俪闪⒌乃膫€法定要件分別是：存在困難、工作許可、本人申請、單位批準?！督K省女職工勞動保護特別規定》第17條則相應規定為6個月。

5.流產假。流產假屬于產假的一種?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》第7條第2款規定：“女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。”地方性規章對此有不同規定的（一般會比全國性規定更注重保護女職工權益），需要按照地方性法規執行。如《上海市女職工勞動保護辦法》第14條規定，妊娠3個月內自然流產或子宮外孕者，給予產假30天；妊娠3個月以上，7個月以下自然流產者，給予產假45天?！督K省女職工勞動保護特別規定》第12條規定，“懷孕不滿2個月流產的，享受不少于20天的產假；懷孕滿2個月不滿3個月流產的，享受不少于30天的產假；懷孕滿3個月不滿7個月流產、引產的，享受不少于42天的產假；懷孕滿7個月引產的，享受不少于98天的產假”。

就上述女職工假期而言，只有產假和流產假是法定假期且企業需要支付正常工資，其他假期不是法定的，企業可以在規章制度中作出規定，即本單位職工能否享受以及如何享受其他女職工特殊假期。

表13：女職工假期及待遇一覽表

續表

小貼士 女職工及其待遇常見問題及解答

1.如何理解“不得在女職工懷孕期、產期、哺乳期解除勞動合同”？

答：實行勞動合同制的女職工，在合同期未滿的情況下，任何企業和個人都不得以懷孕、生育和哺乳為由，解除其勞動合同。

2.什么是國家規定的第三級、第四級體力勞動強度？

答：是指國家標準《體力勞動強度分級》（GB3869-83）中規定的第Ⅲ、Ⅳ級的體力勞動強度。體力勞動強度的大小是以勞動強度指數來衡量的，勞動強度指數是由該工種的平均勞動時間率、平均能量代謝率兩個因素構成的。勞動強度指數越大，體力勞動強度也越大。反之，體力勞動強度就越小。標準中規定：勞動強度指數小于15，體力勞動強度為Ⅰ級；大于15，小于20，為Ⅱ級；大于20，小于25，為Ⅲ級；大于25，為Ⅳ級。若需了解某工種勞動強度的大小，可請當地勞動部門勞動安全衛生檢測站實地測量和計算。

3.什么是夜班勞動？

答：夜班勞動系指在當日22點至次日6點從事勞動或工作。

4.如何理解“一般不得安排其從事夜班勞動”？

答：一般都應執行本規定。對于女職工比較集中的企業，不安排其從事夜班勞動確有困難的，請當地勞動部門批準，可以暫放寬執行，但要在較短時間內積極創造條件實施本規定的要求。

5.如何理解“孕婦產前檢查算作勞動時間”？

答：為了保證孕婦和胎兒的健康，應按衛生部門的要求做產前檢查。女職工產前檢查應按出勤對待，不能按病假、事假、曠工處理。對在生產第一線的女職工，要相應地減少生產定額，以保證產前檢查時間。

6.如何理解產前休假15天的規定？

答：女職工產假98天，分為產前假、產后假兩部分。即產前假15天，產后假83天。所謂產前假15天，系指預產期前15天的休假。產前假一般不得放到產后使用。若孕婦提前生產，可將不足的天數和產后假合并使用；若孕婦推遲生產，可將超出的天數按病假處理。

7.休產假能否提前或推后？教師產假正值寒暑假期間，是否能延長寒暑假休假時間？

答：國家規定產假天數，是為了能保證產婦恢復身體健康。因此，休產假不能提前或推后。至于教師產假正值寒暑假期間，能否延長寒暑假的時期，則由主管部門確定。

8.女職工流產應休息多長時間？

答：根據《女職工勞動保護特別規定》第7條第2款的規定，女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。

9.哺乳期滿，有的嬰兒身體特別虛弱，或正值夏季，可否適當延長哺乳期？

答：女職工哺乳嬰兒滿周歲后，一般不再延長哺乳期。如果嬰兒身體特別虛弱，經醫務部門證明，可將哺乳期酌情延長。如果哺乳期時正值夏季，也可延長1-2個月。

10.如何理解勞動部門對執行本規定的權力？

答：各級勞動部門對本規定的實施有監督檢查權。當女職工勞動保護的權益受到侵害時，勞動部門應受理女職工的申訴。

11.如何理解女職工違反了國家有關計劃生育規定，應當按照國家有關計劃生育規定辦理？

答：女職工違反了國家有關計劃生育規定，生育待遇應按照計劃生育規定處理。

（三）軍人員工管理思路與操作實務

依據《憲法》和《兵役法》等有關法律、法規的規定，服兵役是每個公民應盡的義務。國家有關部門和各級政府每年都要為復員軍人、軍隊轉業干部的安置工作頒發專門文件，并投入相當大的財力、人力做好這項工作。企業、事業單位等用人單位應本著對現役軍人合法權益高度負責的態度，嚴格依法辦事，妥善處理適齡青年應征以及入伍軍人復員、轉業以后的勞動就業問題，維護入伍軍人和退伍、轉業軍人的合法勞動權益。盡管軍人員工或員工應征入伍的比例在普通企業不高，但是在國防系統諸多企業事業單位、地方性勞動密集型企業、國有及國有控股企業中則比較多地存在員工入伍以及退伍、轉業軍人的勞動就業問題。

案例50：員工應征入伍后勞動關系的處理

張某2008年7月進入江蘇常州某外資紙品制造公司工作，并與公司簽訂了為期5年的勞動合同。2009年2月張某請假回家探親期間，經由父親說服和安排，其被當地征兵工作機構批準光榮入伍。張某入伍后，向所在公司打電話說明情況，并將有關入伍材料郵寄到公司人事部，希望入伍期間保留勞動關系。2009年4月，公司出于應對金融危機下市場競爭并減少用工成本的考慮，準備裁減一部分人員。公司研究決定，對張某采取“N+1”的方式協商解除合同。張某不同意，希望繼續保留勞動關系。公司不以為然，后以張某不在崗為由單方面解除了張某的勞動合同。張某不服，將此事投訴到服役部隊，部隊后來將此事轉交給張某公司所在地的勞動行政部門。當地勞動監察大隊經過調查取證核實情況后，認定公司解除張某勞動合同的行為無效，責令公司改正違法行為，恢復與張某的勞動關系。

專家分析

實踐中，我國一些企事業單位認為職工參軍入伍后，由于職工不在企業，且個人身份已經發生改變，所以認為用人單位已經與這部分職工不再存在勞動關系，并拒絕對在職職工入伍后執行優撫政策，當職工從軍隊退伍后，用人單位也不再愿意接受這部分職工，不愿繼續履行原來的勞動合同。還有的企業為了省事，想出折中的辦法以買斷工齡等方式對自己應盡的義務一推了之，這種做法不僅嚴重傷害了在職職工入伍戰士的感情，同時也違反了我國法律、行政法規關于保護軍人特殊勞動權益的規定。

我國法律法規對在職職工入伍的軍人與原單位之間的勞動關系以及待遇問題有明確的規定?！盾娙藫嵝魞灤龡l例》第33條第2款規定：“義務兵和初級士官入伍前是國家機關、社會團體、企業事業單位職工（含合同制人員）的，退出現役后，允許復工復職，并享受不低于本單位同崗位（工種）、同工齡職工的各項待遇，服現役期間，其家屬繼續享受該單位職工家屬的有關福利待遇。”《征兵工作條例》第27條規定：“被批準服役的應征公民，是機關、團體、企業事業單位（含集體所有制單位）職工的，由原單位發給離職當月的全部工資、獎金及各種補貼?！庇纱丝梢姡诼毬毠と胛楹螅婪ㄏ硎軇趧颖ｋU優撫待遇，不能終止原勞動合同。如果復轉軍人參軍前尚未參加工作，享有何種特殊勞動權益呢？按照我國法律規定，復原退伍軍人、軍隊轉業干部由政府部門初次安置進單位時，雙方當事人按照《勞動法》《退役士兵安置條例》及相關規定簽訂勞動合同。軍齡應視作同一用人單位的連續工作年限，但復員退伍軍人、軍隊轉業干部領取安置費后自謀出路的除外。

實務指南

軍人在社會上有著特別的地位，但是對軍人的勞動人事管理，應遵守相關法律法規規定妥善處理和合理安排。對于軍人員工到企業就業以及員工參軍等情形，應當特別注意處理，提前預防以后出現勞動爭議。企業在與其建立勞動關系及中止勞動關系時應注意把握以下幾點：

1.與參軍職工協商，合法中止合同。原勞動部辦公廳《關于職工應征入伍后與企業勞動關系的復函》（勞辦發〔1997〕50號）規定：“職工應征入伍后，根據國家現行法律法規的規定，企業應當與其繼續保持勞動關系，但雙方可以變更原勞動合同中具體的權利和義務條款。按照《兵役法》《退役士兵安置條例》的有關規定，義務兵入伍前原是國家機關、人民團體、企業事業單位正式職工，退伍后原則上回到原單位復工復職。在全面實行勞動合同制度后，對應征入伍的職工，仍應執行上述規定。同時按照《軍人撫恤優待條例》的規定，執行義務兵優待辦法?！比绻髽I有職工應征入伍，企業可與職工協商要求中止勞動合同的履行。這里的中止履行，是指勞動合同因故暫停履行，待職工退伍后恢復履行。需要指出的是，隨著國家對退伍軍人安置工作的改革發展，目前退伍軍人安置工作采取了自主就業、安排工作、退休、供養等更加多元化的方法。

2.錄用退伍軍人，可享稅收優惠。用人單位在面向社會招聘勞動者時，如在同等條件下優先錄用自謀職業的城鎮退役士兵，將獲得國家的特殊待遇。我國為鼓勵企業安置退伍軍人，規定為安置自謀職業的城鎮退役士兵就業而新辦的服務型企業和商貿企業，當年新安置自謀職業的城鎮退役士兵在職工總數的30%以上，并與其簽訂1年以上期限勞動合同，經縣級以上人民政府部門認定的，由稅務機關審核，這兩類企業都可以在3年內免征營業稅及其附征的城市維護建設稅，教育附加和企業所得稅。

3.注意確定與軍人勞動期限的長度。原勞動部頒發的《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）中規定：“復員、轉業軍人初次就業的，如果本人提出訂立無固定期限的勞動合同，應當與其訂立無固定期限的勞動合同。”按照這個規定，只有對初次就業的復員、轉業軍人，如果本人提出訂立無固定期限勞動合同的，才應當與之訂立無固定期限的勞動合同。但是，如果退伍軍人入伍前已經就業，入伍后仍和原單位保持著勞動關系，退伍后仍從事原崗位工作，不能認為是初次就業。這種情況下如果退伍軍人提出與之訂立無固定期限的勞動合同，用人單位可以拒絕。

關聯法規

2.在固定工制度向勞動合同制度轉變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應當與其訂立無固定期限的勞動合同：

（1）按照《勞動法》的規定，在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的；

（2）工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內的；

（3）復員、轉業軍人初次就業的；

（4）法律、法規規定的其他情形。

——勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》

職工應征入伍后，根據國家現行法律法規的規定，企業應當與其繼續保持勞動關系，但雙方可以變更原勞動合同中具體的權利與義務條款。按照《兵役法》、《退伍義務兵安置條例》的有關規定，義務兵入伍前原是國家機關、人民團體、企業、事業單位正式職工，退伍后原則上回原單位復工復職。在全面實行勞動合同制度后，對應征入伍的職工，仍應執行上述規定。同時按照《軍人撫恤優待條例》的規定，執行義務兵優待辦法。

——勞動部辦公廳《關于職工應征入伍后與企業勞動關系的復函》

小貼士 軍人員工連續工齡與初次就業

1.關于連續工作年限的認定

工作年限也叫“工齡”，就是一個人“參加工作的年限”。在工齡中至少有三種不同但又相互聯系的說法：本單位服務的工齡、連續工齡和累計工齡。本單位服務工齡比較好理解，就是在同一家單位工作的時間（一般情況下是連續的，特殊情況下也可能中斷，比如離開若干年時間后又回到這家單位。因此即使在同一家單位，也可能出現本單位連續服務的年限和累計服務年限）。連續工齡是指從現在往前推沒有斷過的工作時間。就目前來說，這三種不同的工齡有著不同的作用：退休后領取養老金基本按累計工齡（當前都必須是繳納社會保險費），其中1993年前工作年限視為繳費年限。而病假工資的計算則按連續工齡累計。

在三種工齡中，為本單位服務的工齡用處相對最多：解除勞動合同經濟補償和醫療期都以單位服務年限為計算依據。單位接收了復員退伍軍人、軍人轉業干部，那么不論他當了多少年的兵，軍齡都作為本單位服務的年限。這個規定體現了國家對復員退伍軍人、軍隊轉業干部的優待和保護。

經濟補償金按勞動者在本單位的工作年限計發，因此，企業與勞動者解除勞動關系計發法定的經濟補償金時，退伍、轉業軍人的軍齡也應當計算為“本單位工作年限”。

2.關于初次就業的認定

指第一次就業，如果復員退伍軍人、軍隊轉業干部被安置部門安置進了一家單位，由于各種原因離開這家單位后另找一份工作。即使他后來的工作符合政府安置條件，但是由于已經不是初次，所以他的軍齡不能視作這家公司的連續工作年限，有關本單位服務年限可以享受的待遇，他也只能從進入這家單位開始計算。但是他的軍齡能算入累計工作年限。由于就業選擇方式越來越多，復員退伍軍人、軍隊轉業干部原來完全由政府“包下來”的方法已經不是唯一的安置方式。有不少的復員退伍軍人、軍隊轉業干部通過自己的各種渠道而落實就業。從2001年起，有關部門對復員退伍軍人、軍隊轉業干部安置進行了改革，增加了領取安置費后自謀出路的方式。

（四）外籍人員就業的管理思路

隨著改革開放的不斷深入，特別是加入WTO以及北京成功申辦奧運會以后，大量外商投資企業特別是技術密集型企業進入我國投資設廠，帶來了部分外籍工作人員，主要負責高級管理、技術工程、研究開發等業務，外籍人員在我國就業的人數日益增多。近年來，部分外資企業已經開始將外國人安置到普通管理人員、技術人員的崗位上。與此同時，中國內地的國有和民營企業也越來越重視先進技術和管理經驗的重要性，陸續聘請了很多外國人從事管理、技術和營銷工作，一些優秀的外國人也因此進入了本土企業工作。部分珠三角的企業為了降低用工成本，解決當前“用工荒”的難題，也開始從境外低勞動力成本的國家和地區招聘普通工人。而依據我國相關法律法規規定，外國人在我國就業必須經過合法審批。

案例51：非法聘用外國人從事培訓遭受行政處罰

2012年年底，部分大學生向廣東深圳外事和教育主管部門反映，幾名外國人在某市開辦英語培訓班，其開設的培訓課程收費高昂，但是培訓質量不如人意，他們懷疑這些外國人的身份不合法。接到舉報后，當地公安分局、教育局和勞動局組成聯合調查小組。經調查發現，位于深圳的某教育服務有限公司曾在寒假期間組織多個英語培訓班，其中有多名外國人到培訓班上課，這些外國人數量較多，居住分散，就業情況復雜。外管民警通過逐一對分散居住的外國人和公司法人及財務人員進行傳喚取證，查實了7名外國人非法就業和該教育服務有限公司非法雇用外國人的違法事實。經查，2012年2月至5月，該教育服務有限公司在未辦理外國人就業、居留等合法手續情況下，私自與4名美國人、2名加拿大人和1名澳大利亞人簽訂合同，委派7名外國人到某市組織英語教學，并支付外國人非法從事教學活動的報酬。依據《〈外國人入境出境管理法〉實施細則》第44條相關規定，某市警方依法終止了雙方非法雇傭、就業行為，并對該公司和7名外國人分別給予500-8000元的罰款；同時，對7名外國人采取縮短簽證處理。

專家分析

外國人，是指依照《國籍法》規定，不具有中國國籍人員。外國人在中國就業，是指沒有取得定居權的外國人，在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。隨著中國改革開放的不斷深入，國際經濟合作的不斷發展，越來越多的外國人前來中國謀求個人發展，我國政府對外國人在中國的就業一直給予高度重視，從法規政策上給外國人在華就業進行適當的規制：一方面注重優先保障國內勞動者的充分就業、就業秩序和勞動者權益保障；另一方面也注重維護在華就業外國人的勞動權益保障。目前外國人在華就業的主要管理規定是1996年1月22日由勞動部、公安部、外交部、外經貿部發布，并于1996年5月1日起施行的《外國人在中國就業管理規定》。

首先，在中國就業的外國人必須辦理就業手續。用人單位聘用外國人從事的應是有特殊需要，國內暫缺適當人選，且不違反國家有關規定的崗位。除經文化部批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出外，用人單位不得聘用外國人從事營業性文藝演出。符合以下條件的外國人才可以在中國申請辦理就業手續：（1）年滿18周歲，身體健康；（2）具有從事其工作所必需的就業技能和相應的工作履歷；（3）無犯罪記錄；（4）有確定的聘用單位；（5）持有有效護照或能代替護照的其他國際旅行證件；（6）入境后取得外國人就業證和外國人居留證件。

其次，企業聘用外國人需報批。根據《外國人在中國就業管理規定》，外國人在中國就業由各省、自治區、直轄市人民政府勞動保障行政部門及其授權的地市級勞動保障行政部門負責管理。如果企業要聘用外國人，應填寫《聘用外國人就業申請表》（以下簡稱申請表），向與勞動行政部門同級的行業主管部門（以下簡稱行業主管部門）提出申請，并提供下列有效文件：（1）擬聘用的外國人履歷證明；（2）聘用意向書；（3）擬聘用外國人原因報告；（4）擬聘用外國人從事該項工作的資格證明；（5）擬聘用外國人健康狀況證明；（6）法律、法規規定的其他文件。

再次，外國人得到許可證書后方可就業。未取得居留證件的外國人和來中國留學的外國人，未經中國政府主管機關允許，不得在中國就業。經行業主管部門批準后，用人單位應持申請表到本單位所在地區的省、自治區、直轄市勞動行政部門或其授權的地市級勞動行政部門辦理核準手續。省、自治區、直轄市勞動行政部門或授權的地市級勞動行政部門應指定專門機構（發證機關）具體負責簽發許可證書工作。發證機關應根據行業主管部門的意見和勞動力市場的需求進行核準，并在核準后向用人單位簽發許可證。

復次，符合下列條件之一的外國人，可免辦就業許可證和就業證：（1）由我國政府直接出資聘請的外籍轉業技術和管理人員，或由國家機關和事業單位出資聘請，具有我國或國際權威技術管理部門或行業協會確認的高級技術職稱或特殊技能資格證書的外籍專業技術和管理人員，并持有外國專家局簽發的《外國專家證》的外國人。（2）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業工作準證》從事海上石油作業、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務人員。（3）經文化部批準持《臨時營業演出許可證》進行營業性文藝演出的外國人。另外，中央級用人單位、無行業主管部門的用人單位聘用外國人，可直接到勞動行政部門發證機關提出申請和辦理就業許可證。外商投資企業聘雇外國人，無須行業部門主管批準，可憑合同、章程、批準證書、營業執照和《外國人在中國就業管理規定》第11條所規定的文件直接到勞動行政部門發證機關申領許可證。

最后，外國人的工資和福利待遇適用我國法律的規定。根據《外國人在中國就業管理規定》，用人單位支付在中國就業的外國人的工資和福利待遇，應按我國有關法律、法規的規定辦理，其所支付的工資可由企業與外國就業者商定，但不得低于當地最低工資標準。對于外籍個人以下所得暫免征收個人所得稅，企業在發放其工資收入時不應代扣代繳：（1）外籍個人以非現金形式或實報實銷形式取得的住房補貼、伙食補貼、搬遷費、洗衣費；（2）外籍個人按合理標準取得的境內、外出差補貼；（3）外籍個人取得的探親費、語言訓練費、子女教育費等，經當地稅務機關審核批準為合理部分；（4）外籍個人從外商投資企業取得的股息、紅利所得。

本節案例中，該教育服務公司聘用外國人沒有辦理任何手續，屬于法律規定的非法用工情形，理應受到法律的嚴厲制裁。企業依據法律有關規定依法聘用外國人，在辦理外國人就業許可之后再讓外國人提供勞務等服務，一方面可以保障企業的用工安全和外國人的勞動權益，另一方面也可以通過有關機關的審查，提前化解和避免后續可能存在的法律風險。

實務指南

在華定居的外國人和取得永久居留資格的外國人可以在中國內地就業或謀職。外國人應聘工作后，應履行聘雇合同或協議，不得私自接受其他單位的聘雇。如協議中止雇員另尋工作，應重新提出申請并獲得批準，否則將視為非法謀職。外國人在一單位任職期滿后轉到另一單位時，應持原單位終止任職證明和新單位的聘雇證明到公安機關出入境管理部門辦理變更手續，這些都是外國人在華就業的法定義務。而作為企業而言，處理外國人就業問題，尤須注意以下事項：

1.依法辦理相關手續。企業應依法申請外國人就業許可并獲得批準，并協助辦理和審查外國人在華就業證明。外國人被批準延長在中國就業期限或變更就業區域、單位后，應在10日內到當地公安機關辦理居留證件延期或變更手續。

2.及時簽訂勞動合同。勞動合同的期限最長不得超過5年。勞動合同期限屆滿即行終止，其就業證明即行失效。如需簽訂，該用人單位應在原合同期滿前30日內，向勞動保障行政部門提出延長聘用時間的申請，經批準并辦理就業延期手續。

3.及時繳納社會保險。根據人社部2009年9月6日發布，并于2011年10月15日起施行的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》，在華就業的外國人應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。用人單位招用外國人的，應當自辦理就業證件之日起30日內為其辦理社會保險登記。受境外雇主派遣到境內工作單位工作的外國人，應當由境內工作單位按照前款規定為其辦理社會保險登記。

4.依法管理外籍人員。聘用外國人需要簽訂勞動合同，同樣適用中國內地的勞動法律法規。在中國內地就業的外國人的工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保障，按國家有關規定辦理。有關外國人收入征稅事項應遵守中國內地稅務法律法規規定。

5.妥善管理專業人員。根據勞動和社會保障部下發的《關于外國人在中國就業持職業資格證書有關問題的函》規定，外國人在中國就業應具有從事其工作所必需的專業技能和相應的工作經歷；由于中國政府目前尚未與其他國家政府簽訂職業資格證書互認協議，所以外國人在中國從事國家規定的職業（工種），原則上必須持《中華人民共和國職業資格證書》。但是，外國人在中國從事具有外國特色的職業（工種），經勞動和社會保障部批準，如西式烹調師、西式面點師等，可持本國政府或行業協會頒發的職業資格證書就業或上崗。但該證書須經本國公證機關公證，公證證明應為中文或英文。

6.依法解除勞動合同。被聘用的外國人與用人單位的勞動合同被解除后，該用人單位應及時報勞動保障部門、公安部門備案，同時交還該外國人的就業證和居留證件，并到公安機關辦理外國人出境手續。

關聯法規

第97條 外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險。

——《社會保險法》

第5條 用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業許可，經獲準并取得《中華人民共和國外國人就業許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。

第25條 因違反中國法律被中國公安機關取消居留資格的外國人，用人單位應解除勞動合同，勞動部門應吊銷就業證。

——勞動部、公安部、外交部、外經貿部《外國人在中國就業管理規定》

第3條 在中國境內依法注冊或者登記的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。

與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構（以下稱境內工作單位）工作的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費。

第4條 用人單位招用外國人的，應當自辦理就業證件之日起30日內為其辦理社會保險登記。

受境外雇主派遣到境內工作單位工作的外國人，應當由境內工作單位按照前款規定為其辦理社會保險登記。

依法辦理外國人就業證件的機構，應當及時將外國人來華就業的相關信息通報當地社會保險經辦機構。社會保險經辦機構應當定期向相關機構查詢外國人辦理就業證件的情況。

——人社部《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》

第14條 外國人、無國籍人未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民未依法取得就業證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。

持有《外國專家證》并取得《外國專家來華工作許可證》的外國人，與中國境內的用人單位建立用工關系的，可以認定為勞動關系。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》

案例52：外籍高管與某跨國企業在華公司勞動爭議案

James是上海某專業勞動法律師事務所的資深律師，近年來處理了好幾起外籍高管與所在跨國企業在華公司之間的勞動爭議，愈加感覺外籍管理人員在華發生勞動爭議案件處理上的難度。最近的兩個案例中，第一個案例是，某美資金融機構在華公司聘用了新加坡員工Tom，但三年后由于業績不佳被公司考核為不合格，提前支付了1個月工資后即解除了其勞動合同。Tom認為該公司對其考核結果不公平，真實原因是其上司在人際關系上排擠他，其不認可公司的解除行為，要求公司支付相當于雙倍經濟補償金的賠償金。但公司認為聘用合同中明確約定公司有權以多支付1個月工資為對價解除勞動合同，且無須支付經濟補償金。第二個案例是，某知名德資電器企業在華公司聘用了某臺灣籍員工Edward擔任銷售部總監，但半年以后公司即以組織架構發生調整為由提前30天解除了其勞動合同，并按照中國勞動法規定支付了經濟補償金。但由于Edward每月薪水8萬人民幣超過了上海市上年度社會平均工資的3倍（2009年標準為3566元×3=10698元），所以實際支付的經濟補償金標準只有10698元，Edward實際所領受的補償金也只有10698元，還不到其3個工作日的工資。Edward認為這種補償標準實在難以接受，于是聘請律師到勞動爭議仲裁委員會提起申訴。

專家分析

在這兩起涉及外籍人員在華就業發生勞動爭議的案件中，一般而言，涉及外籍人員的勞動爭議相關問題主要有如下幾個方面：一是爭議發生時適用法律和管轄機構的問題；二是聘用期間的權利義務關系能否在適當范圍內自由約定。對于第一個問題，有些外資公司往往會與外籍員工在聘用合同中約定選擇適用法律和管轄機構的問題，特別是外資公司母公司與外籍人員同屬一國時往往會約定其適用母國法律和母國法院處理。類似問題涉及國際私法的基本原則，但畢竟勞動法律關系不同于普通民事法律關系，原則上應在適用法律和管轄法院上遵循法院地法原則和屬地管轄原則，雙方不得約定排除中國勞動法管轄，并由所在地勞動仲裁機構和人民法院管轄。[2]對于第二個問題，在上海等一些地方的司法實踐中，允許雙方可以就有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等事項，通過勞動合同約定。也即，雙方可以在勞動合同中作出與中國勞動法不一致的約定。在這兩起勞動爭議中，最重要的裁判依據在于其聘用合同或勞動合同中是否對解除聘雇關系條件和經濟補償金事項等做出明確約定。如有明確約定，則按照相關約定辦理；如無明確約定，則按照中國勞動法的相關規定辦理。

實務指南

隨著中國內地對外開放的進一步深入，內地企業對國際性人才的需求也日益增長，也開始逐步招用外籍人員擔任管理和技術職位特別是高級管理和技術人員。企業在招用和管理這些外籍人員特別是處理勞動合同事項時，應當注意以下幾個方面的事項：

1.細致研議勞動合同條款。企業可以在與外籍人員訂立的勞動合同中，就有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等事項的處理達成合意并形成相關條款。對于尚未具體約定的部分，根據實際情況加上“未盡事宜，按照中國勞動法處理”或者“未盡事宜，按照公平合理原則處理”等概括性語詞。

2.確定勞動合同使用語言。外籍人員與中國企業訂立勞動合同，可以根據具體情況選擇使用外文版和中文版的合同版本。但由于中國勞動法的中文語詞可能與相關外文的語詞不一一對應，容易產生不同理解或歧義。建議外文版本對中國勞動法相關語詞進行界定；或在訂立外文勞動合同之外另行訂立中文版的勞動合同，并約定以中文版本為準。

3.積極處理化解勞動爭議。外籍人員與中國企業發生勞動爭議以后，如何適用法律處理相關爭議事項，目前的相關法律法規并不十分健全，所以，當勞動爭議實際發生時，專業人員也較難判決最終的處理結果。建議在可能的情況下，雙方可以就爭議事項事先通過溝通的方式化干戈為玉帛，事先以和解方式處理或者在司法程序中以調解方式解決。

關聯法規

第2條第1款 中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

——《勞動合同法》

第2條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：

（一）因確認勞動關系發生的爭議；

（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；

（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；

（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；

（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；

（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。

——《勞動爭議調解仲裁法》

第16條 用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等雙方的權利義務，通過勞動合同約定。

——上海市勞動局《關于貫徹〈外國人在中國就業管理規定〉的若干意見》

第26條 獲準在本市行政區域內就業的外籍人員和臺灣、香港、澳門人員的勞動權利義務，由用人單位的董事會或者管理機構確定后，在勞動合同中加以約定。

——上海市勞動和社會保障局《關于實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》

小貼士 外籍人員在華如何納稅？

隨著越來越多的外籍人員來華就業，外籍人員納稅問題成為用人單位比較關注的問題，外籍人員在華納稅主要涉及四個問題：一是居民納稅人和非居民納稅人的區分；二是根據新《個人所得稅法》四項綜合所得申報的問題；三是新《個人所得稅法》施行后在2019年1月1日至2021年12月31日期間符合居民個人條件的，可以選擇享受個人所得稅專項附加扣除，也可以選擇按照《財政部 國家稅務總局關于個人所得稅若干政策問題的通知》（財稅〔1994〕20號）、《國家稅務總局關于外籍個人取得有關補貼征免個人所得稅執行問題的通知》（國稅發〔1997〕54號）和《財政部 國家稅務總局關于外籍個人取得港澳地區住房等補貼征免個人所得稅的通知》（財稅〔2004〕29號）規定，享受住房補貼、語言訓練費、子女教育費等津補貼免稅優惠政策的問題；四是年收入12萬元或兩處以上取得工資、薪金的納稅申報問題。

表14：外籍人員在華納稅簡表

小貼士 外國人在華如何繳納社會保險？

隨著越來越多的外國人來華就業，外國人繳納社會保險問題成為用人單位比較關注的問題。外籍人員在華繳納社會保險主要涉及七個問題：一是法律政策依據問題，二是適用對象問題，三是辦理程序問題，四是待遇享受問題，五是雙邊協定問題，六是法律責任問題，七是爭議處理問題。

其一，法律政策。外國人在華繳納社會保險的法律政策依據主要是《社會保險法》和人社部《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）?！渡鐣ｋU法》第97條規定：“外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險?！?011年10月15日起施行的《暫行辦法》則對相關具體實施辦法作了具體明確的規定。

其二，適用對象。這里主要涉及在中國境內就業的外國人、合法使用外國人的用人單位以及由境外雇主派遣到中國境內機構的外國人。

（1）在中國境內就業的外國人。依據《暫行辦法》的規定，在中國境內就業的外國人，是指依法獲得《外國人就業證》《外國專家證》《外國常駐記者證》等就業證件和外國人居留證件，以及持有《外國人永久居留證》，在中國境內合法就業的非中國國籍的人員。

（2）應當繳納社會保險的用人單位。在中國境內依法注冊或者登記的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費。

（3）由境外雇主派遣到中國境內機構的外國人。與境外雇主訂立雇傭合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構（以下簡稱境內工作單位）工作的外國人，應當依法參加職工基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費。

其三，辦理程序。依據《暫行辦法》的規定，用人單位招用外國人的，應當自辦理就業證件之日起30日內為其辦理社會保險登記。受境外雇主派遣到境內工作單位工作的外國人，應當由境內工作單位按照前款規定為其辦理社會保險登記。依法辦理外國人就業證件的機構，應當及時將外國人來華就業的相關信息通報當地社會保險經辦機構。社會保險經辦機構應當定期向相關機構查詢外國人辦理就業證件的情況。

其四，待遇享受。依據《暫行辦法》的規定，參加社會保險的外國人，符合條件的，依法享受社會保險待遇。在達到規定的領取養老金年齡前離境的，其社會保險個人賬戶予以保留，再次來中國就業的，繳費年限累計計算；經本人書面申請終止社會保險關系的，也可以將其社會保險個人賬戶儲存額一次性支付給本人。外國人死亡的，其社會保險個人賬戶余額可以依法繼承。在中國境外享受按月領取社會保險待遇的外國人，應當至少每年向負責支付其待遇的社會保險經辦機構提供一次由中國駐外使、領館出具的生存證明，或者由居住國有關機構公證、認證并經中國駐外使、領館認證的生存證明。外國人合法入境的，可以到社會保險經辦機構自行證明其生存狀況，不再提供前款規定的生存證明。社會保險經辦機構應當根據《外國人社會保障號碼編制規則》，為外國人建立社會保障號碼，并發放中華人民共和國社會保障卡。

其五，爭議處理。依據《暫行辦法》的規定，依法參加社會保險的外國人與用人單位或者境內工作單位因社會保險發生爭議的，可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟。用人單位或者境內工作單位侵害其社會保險權益的，外國人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構依法處理。

其六，雙邊協議。依據《暫行辦法》的規定，具有與中國簽訂社會保險雙邊或者多邊協議國家國籍的人員在中國境內就業的，其參加社會保險的辦法按照協議規定辦理。

其七，法律責任。依據《暫行辦法》的規定，社會保險行政部門應當按照社會保險法的規定，對外國人參加社會保險的情況進行監督檢查。用人單位或者境內工作單位未依法為招用的外國人辦理社會保險登記或者未依法為其繳納社會保險費的，按照社會保險法、《勞動保障監察條例》等法律、行政法規和有關規章的規定處理。用人單位招用未依法辦理就業證件或者持有《外國人永久居留證》的外國人的，按照《外國人在中國就業管理規定》處理。

小貼士 港澳臺籍人員在華就業如何管理？

為維護臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民在內地就業的合法權益，人社部加強了內地用人單位聘雇臺港澳人員的管理，2005年6月14日制定了《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》（人社部令第26號）（已廢止），并自2005年10月1日起施行。該規定主要涉及適用范圍、就業許可、就業條件、辦理就業證、社會保險、注銷就業證、勞動爭議、相關罰則等若干方面。

2018年7月28日，國務院印發《關于取消一批行政許可事項的決定》（國發〔2018〕28號），取消臺港澳人員在內地就業許可。8月23日，人力資源社會保障部頒布《關于廢止〈臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定〉的決定》（人社部令第37號），廢止《臺灣香港澳門居民在內地就業管理規定》（人社部令第26號）。在內地（大陸）求職、就業的港澳臺人員，可使用港澳臺居民居住證、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證等有效身份證件辦理人力資源社會保障各項業務，以工商營業執照、勞動合同（聘用合同）、工資支付憑證或社會保險繳費記錄等作為其在內地（大陸）就業的證明材料。

2018年7月28日起，港澳臺人員在內地（大陸）就業不再需要辦理《臺港澳人員就業證》。8月23日起，各地不再受理《臺港澳人員就業證》申請；對此前已受理申請但尚未發放證件的，及時告知用人單位無需再申請辦理。2018年12月31日前，處于有效期內的《臺港澳人員就業證》仍可同時作為港澳臺人員在內地（大陸）就業證明材料；2019年1月1日起終止使用。