案情簡介

王某，某公司（以下簡稱公司）控股股東及創(chuàng)始人，由于該公司其他股東未實(shí)際參與公司的運(yùn)營、管理，公司實(shí)際上為王某一人所有，由其一人控制經(jīng)營。后公司需擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，決定通過引入新股東形式進(jìn)行融資，但因新股東與王某在公司的運(yùn)營、管理中意見相左而引發(fā)矛盾，新股東以王某將公司大量資金匯入其本人及親屬銀行賬戶、將公司資金用于私人購買車輛、侵占其他股東股權(quán)等為由向公安機(jī)關(guān)提出控告，認(rèn)為王某構(gòu)成職務(wù)侵占罪及挪用資金罪。由此，王某被立案偵查，并或?qū)⒚媾R刑事追訴，公司陷入嚴(yán)重危機(jī)。

操作流程

接受王某的委托后，律師立即向其了解本次事件所涉的大致事實(shí)情況，并據(jù)此安排刑事風(fēng)險(xiǎn)防控工作方案：

（一）刑事風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別，就事件所反映情況，準(zhǔn)確識(shí)別公司及相關(guān)人員所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)；

（二）刑事風(fēng)險(xiǎn)評估，通過查閱證據(jù)材料、開展調(diào)查等形式，分析、評估本次事件中存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之危害性；

（三）刑事風(fēng)險(xiǎn)診斷，通過律師的專業(yè)分析、論證，對本案予以法律分析、性質(zhì)評判；

（四）刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對，根據(jù)法律分析、性質(zhì)評判結(jié)果，提供妥當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施建議，出具相應(yīng)的法律文件。

經(jīng)辦過程

一、刑事風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評估

財(cái)務(wù)混同是企業(yè)創(chuàng)設(shè)之初的常見現(xiàn)象，加之管理者疏于進(jìn)行嚴(yán)格的財(cái)務(wù)管理，進(jìn)一步導(dǎo)致了財(cái)務(wù)的嚴(yán)重混同。對于股東或?qū)嶋H控制人而言，其帶來的后果不僅是須對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，更有甚者，可能在公司的經(jīng)營過程中觸犯刑事法律。律師認(rèn)為對于本次事件及王某而言，可能涉及罪名如下：

（一）職務(wù)侵占罪——《刑法》第二百七十一條

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

本罪的主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員，且該等人員并非具有國家工作人員身份的人，認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)侵占罪有以下要點(diǎn)：

（1）主觀上須有非法占為己有的目的和故意。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對所屬公司、企業(yè)財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。

（2）必須是利用個(gè)人職務(wù)上的便利。所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。職權(quán)，是指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力。與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)力，一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。

（3）必須有侵占的行為。本單位財(cái)物是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財(cái)物所有權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏及變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。

（4）必須達(dá)到“數(shù)額較大”的程度。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《刑法》第一百六十三條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行。即職務(wù)侵占罪的法律追訴起點(diǎn)是人民幣6萬元。

（二）挪用資金罪——《刑法》第二百七十二條

挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的，或者雖未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

本罪的主體與職務(wù)侵占罪主體一致，亦為特殊主體。認(rèn)定構(gòu)成本罪有以下要點(diǎn)：

（1）必須具有主觀上的故意，即行為人明知自己在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。

（2）如行為人挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還，此種挪用資金行為需要達(dá)到“數(shù)額較大”的程度，且挪用時(shí)間上要超過3個(gè)月。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款，《刑法》第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪中的“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”以及“進(jìn)行非法活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的2倍執(zhí)行，即10萬元以上為挪用資金“數(shù)額較大”。

（3）如行為人挪用本單位資金數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，則不要求挪用時(shí)間超過3個(gè)月，所謂“營利活動(dòng)”是指將挪用來的資金用于經(jīng)商、投資、購買股票或債券等活動(dòng)。

（4）如行為人挪用本單位資金進(jìn)行非法活動(dòng)的，則既不要求挪用時(shí)間超過3個(gè)月，亦不要求達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)即構(gòu)成本罪，“非法活動(dòng)”包括走私、賭博等違法行為。

（三）逃稅罪——《刑法》第二百零一條

逃稅罪是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大，并且占應(yīng)納稅額10%以上，扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳已扣已收稅款，數(shù)額較大或者因逃稅受到兩次行政處罰又逃稅的行為。

經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受到過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次以上行政處罰的除外。即對于逃稅的初犯而言，在稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，以及已受到稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰三個(gè)條件均滿足后，可不予追究刑事責(zé)任。但在公安機(jī)關(guān)已立案的，不影響刑事責(zé)任的追究。

云安刑事律師團(tuán)隊(duì)在內(nèi)部分析、論證、梳理出本次事件可能觸犯的罪名后，有針對性地向公司提出和調(diào)整收集、提取相關(guān)證據(jù)材料的要求，為律師的工作開展提供相應(yīng)依據(jù)。針對王某可能觸犯的刑事罪名的構(gòu)成及相關(guān)司法流程，對此進(jìn)行詳細(xì)介紹、講解。整理相關(guān)法律規(guī)定向公司管理層、員工進(jìn)行普法宣講，增強(qiáng)公司的法律合規(guī)意識(shí)，提高相關(guān)人員的法律認(rèn)知能力，以便妥善應(yīng)對后續(xù)可能發(fā)生的突發(fā)情況，維護(hù)自身合法權(quán)益。

二、刑事風(fēng)險(xiǎn)診斷

根據(jù)委托人王某及公司相關(guān)人員所述情況，云安刑事律師團(tuán)隊(duì)隨即對公司的經(jīng)營、財(cái)務(wù)情況進(jìn)行合規(guī)梳理，經(jīng)查，律師認(rèn)為，公司雖存在財(cái)務(wù)管理和資金使用上的不規(guī)范，但并未實(shí)質(zhì)上違反《刑法》的相關(guān)規(guī)定，未有非法侵占、挪用公司財(cái)產(chǎn)等違法情況，具體法律論證如下：

（一）關(guān)于公司的性質(zhì)，實(shí)際上存在著公司與創(chuàng)始人、實(shí)際控制人王某個(gè)人之間嚴(yán)重混同，公司雖然還有另外兩名股東，但其中一名股東有違股東身份義務(wù)，在外另行經(jīng)營同業(yè)競爭企業(yè)；另一名股東亦未實(shí)際付出投入，公司實(shí)為王某一人所有、一人控制經(jīng)營。在此情況下，公司實(shí)際是在王某一人推動(dòng)并投入大量人力、物力下發(fā)展起來的，在性質(zhì)上實(shí)際等同于一人公司，存在著公司與實(shí)際控制人個(gè)人之間的嚴(yán)重混同。因此從職務(wù)侵占罪構(gòu)成的主觀要件上來說，公司創(chuàng)始人和實(shí)際控制人王某并無侵害公司資金的主觀動(dòng)機(jī)和必要。

（二）公司在日常經(jīng)營財(cái)務(wù)往來中，存在著公司賬戶和實(shí)際控制人王某本人及其親屬個(gè)人賬戶、親屬參股的關(guān)聯(lián)公司賬戶之間的混同使用，從而事實(shí)上存在著公司與王某個(gè)人之間的財(cái)務(wù)混同情況。公司成立伊始至今，王某常用私人款項(xiàng)墊付公司日常經(jīng)營所需款項(xiàng)及填補(bǔ)公司資金周轉(zhuǎn)上的不足，公司與王某親屬參股的關(guān)聯(lián)公司也長期存在業(yè)務(wù)合作、共同經(jīng)營、營收利潤分成和資金拆借等大量資金往來，從而存在彼此財(cái)務(wù)糾纏互通難以分割的實(shí)際情況。基于以上所述公司與個(gè)人之間的財(cái)務(wù)混同情況，公司資金與個(gè)人資金在公私銀行賬戶之間彼此往來流動(dòng)，成為公司商業(yè)慣例和客觀存在的情況，因此法律上不應(yīng)簡單地將這種情形下公司資金轉(zhuǎn)入私人賬戶的行為認(rèn)定為職務(wù)侵占，其背后存在的是當(dāng)前我國小微民營企業(yè)未規(guī)范經(jīng)營的較為普遍實(shí)際狀況。

（三）公司雖然存在諸多管理、經(jīng)營和財(cái)務(wù)管理上的不規(guī)范，但并未出現(xiàn)侵占公司財(cái)產(chǎn)的犯罪行為和情況。公司是一家人數(shù)不多的小微企業(yè)，并未嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定設(shè)置董事會(huì)等部門架構(gòu)，日常經(jīng)營和財(cái)務(wù)管理審批等都長期由實(shí)際控制人王某具體負(fù)責(zé)，其他股東僅是掛名且均不參與公司的經(jīng)營管理。在此情形下，公司的資金往來都是按照日常流程由財(cái)務(wù)人員報(bào)請王某后即行生效，并不需要經(jīng)過其他流程審批，甚至有些資金往來也根本沒有完善的書面報(bào)批手續(xù)，存在各種財(cái)務(wù)管理上的不規(guī)范情況。但此等公司日常存在的實(shí)際資金審批流程，雖不規(guī)范，卻并未觸犯刑事法律。

（四）對于新股東指控王某使用公司資金用于私人購買車輛的指控，根據(jù)律師對公司財(cái)務(wù)及相關(guān)知情員工的訪談?wù){(diào)查，事實(shí)緣由系公司成立之初，急需購買商務(wù)車輛用于日常辦公以及接待客戶等，但由于以公司名義購買車輛手續(xù)復(fù)雜、時(shí)間較長，無法滿足公司急于購置車輛的需求。而以個(gè)人名義則無需繁雜冗長的手續(xù)，可以在最短的時(shí)間內(nèi)滿足公司購入車輛之需，在此情況下，王某才決定將公司資金打入私人賬戶用于購買車輛，且購入車輛后，一直用于公司日常辦公、商務(wù)接待等對公用途，即車輛雖然是在私人名下，但實(shí)際上一直為公司占有和使用，此情況并不應(yīng)被評價(jià)為侵占或挪用公司資金，并不觸犯刑事法律。

（五）此外，關(guān)于新股東控告的公司股權(quán)方面的爭議問題。按照國家相關(guān)法律規(guī)定，如《公安部經(jīng)偵局關(guān)于非法占有他人股權(quán)是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪問題的工作意見》，只對非法占有公司管理中其他股東股權(quán)的行為進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，且須先考慮和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的。而這一規(guī)定的前提是行為人與被侵占、被剝奪股權(quán)股東之間的爭議，但公司目前所發(fā)生的情況并非如此。

股權(quán)的價(jià)值是一種期望權(quán)利，與公司的經(jīng)營狀況密切相關(guān)，隨著公司的盈虧不斷波動(dòng)，現(xiàn)階段公司由于經(jīng)濟(jì)不景氣，陷入經(jīng)營發(fā)展的低谷和困境，目前并不能依此股權(quán)獲取任何的經(jīng)濟(jì)利益。在公司股權(quán)價(jià)值不能有效認(rèn)定的前提下，相關(guān)爭議也不符合刑事立案及追訴的條件。此外，從公司股權(quán)回購、資金來源、行為人代持及股權(quán)激勵(lì)等情況綜合考量，也不存在職務(wù)侵占的相關(guān)情形。

綜上所述，律師認(rèn)為公司作為一家小微民營企業(yè)，確實(shí)存在財(cái)務(wù)管理上的不規(guī)范，也沒有嚴(yán)格按照《公司法》和相關(guān)法律規(guī)定的要求貫徹執(zhí)行，存在個(gè)人、公司財(cái)務(wù)混同和流程制度不完善等問題。這也是我國大部分私營企業(yè)普遍存在的問題和弊病，但從所述事實(shí)和證據(jù)綜合分析，公司及相關(guān)個(gè)人并不存在違反刑事法律，觸及犯罪的情況，目前公司所存在的問題，亟須今后開展規(guī)范的經(jīng)營流程、管理制度建設(shè)和強(qiáng)化依法經(jīng)營管理，為公司的健康有序運(yùn)營排除隱患。

三、刑事風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

（一）針對本案的具體實(shí)際情況，律師在法律論證和評判的基礎(chǔ)上搜集大量類似案例，通過案例的分析、總結(jié)，向客戶講解個(gè)案之間共通的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對措施，并與其充分溝通，輔導(dǎo)其選擇符合自身期望的解決方案。如針對控告方提出的王某將公司資金用于私人購買車輛，就此在對相關(guān)人員調(diào)查訪談后，協(xié)助出具相應(yīng)的情況說明等材料，以及準(zhǔn)備相應(yīng)的證據(jù)材料，應(yīng)對對方提出的控告。

（二）由于公安機(jī)關(guān)已對本次事件刑事立案調(diào)查，為爭取盡快得到妥當(dāng)?shù)奶幚恚挥绊懣蛻舻恼Ｉ钆c公司的有序運(yùn)營，律師及時(shí)向承辦機(jī)關(guān)提交相應(yīng)的法律文書，根據(jù)律師對本案的分析、研判，闡述相應(yīng)的法律意見，申請公安機(jī)關(guān)對本案作出結(jié)案處理。

（三）鑒于公司存在的經(jīng)營混亂、財(cái)務(wù)混同情況，律師協(xié)助公司進(jìn)行全面的合規(guī)審查，發(fā)現(xiàn)公司在經(jīng)營中存在的合規(guī)漏洞，健全公司的合規(guī)管理制度和體系，強(qiáng)化員工的合規(guī)意識(shí)，防范相關(guān)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的再度發(fā)生。

四、風(fēng)險(xiǎn)防控成果

在云安刑事律師團(tuán)隊(duì)的介入下，經(jīng)過律師和公司的不懈努力，前期已立案偵查的公安機(jī)關(guān)對此作出結(jié)案處理，王某未被提起刑事法律追訴，保障了公司的正常、有序經(jīng)營，達(dá)到客戶的預(yù)期訴求。