變化而非弱化：應急行政司法審查理念之轉變

殷勤

【摘要】現代突發公共事件一般具有社會外溢性、社會無差別性、社會情境性和社會整體性等特點，較之于平常行政，對突發公共事件的應急管理也呈現出組織方式的復合性、決策模式的風險性、管理方式的主動性、行為后果的系統性等特點。針對應急行政行為的司法審查，包括行政主體與職權、事實與證據、行政程序、規范性依據、行政決策的正當性等方面，都應當在現行合法性審查框架內適度轉變。政府實施應急行政管理會隨著信息、條件、環境的不同而千差萬別，決策的實效性成為核心考量點，總體上要求行政訴訟保持一種變化而非弱化的審查立場。

【關鍵詞】風險行政 應急管理 合法性審查 審理理念

“緊急狀態無法律”與法律保留原則似乎存在著天生的抵牾，奧托·邁耶在定義行政法上的行政時就曾指出：“由于緊急規范法在特定情況下打破了現有的法律秩序，它不屬于實施細則和警察法規命令，也不屬于行政。”[1]隨著行政的任務從秩序行政，到福利行政，再到風險行政，行政應急管理進入視野。應急行政是介于國家緊急狀態與平常管理狀態的中間形態，如果平常行政職權不足以克服突發事件造成的危害，又沒有達到實行憲法上緊急狀態的程度，行政應急管理就不可避免。[2]應急行政管理催生行政應急原則，一方面，《突發事件應對法》的制度利益在于保證政府在信息不完備的情況下迅速、高效地恢復秩序，政府必須被授予廣泛的裁量權和政策選擇空間；另一方面，為了保障公民在危機中維持生存的權利，以及尊重憲法規定的公民基本權利，政府也要受外在的制度性約束。隨著突發公共事件的形成和爆發，政府要從平常行政狀態轉入應急管理狀態，而隨著突發公共事件進入尾聲，政府也要回到平常行政狀態，在這一法律狀態的轉變過程中，行政應急原則動態地在“緊急狀態無法律”與法律保留原則兩端之間滑動，對應急行政行為的司法審查，應當有別于對平常狀態下行政行為的審查。本文結合風險社會中行政應急管理的特點，對應急行政司法審查問題加以研究。

一、風險社會與應急行政

現代社會創造了更多的財富和機會，也存在各種各樣的風險，風險生存就是現代人的境況。[3]風險社會中的風險表現出以人為而不是自然風險為主、兼具積極與消極意義、影響后果超越地理和時間的限制、具有社會外溢性和社會無差別性、難以預測等特點，最主要的特點是深度不確定性和影響的廣泛性。[4]風險往往具有跨越時空的重大影響，產生風險的途徑和風險影響的途徑均十分復雜且不穩定，對風險的應對超出了個體能力的范圍，公眾對控制風險和安全保障有著強烈的訴求。

公共部門的決策與資源配置都將預防和控制風險作為首要任務，[5]但風險的不確定性同時也是應急行政的難點。現代社會問題如環境風險、食品藥品風險等，都涉及非專家就無法弄懂的科學技術問題，立法機關通常無法提供詳細指令，而以概括授權的方式，將何時采取何種規制措施交由行政機關裁量。風險一旦轉化成事件往往難以準確計算后果，這迫使政府及時采取行動，但規制措施本身也可能帶來次生危害，政府不得不對是否實施規制進行艱難的政治權衡。因此，應急行政具有典型的裁量行政和政治決定的特點。

我國主要通過制定《突發事件應對法》和單行法律、法規，形成風險規制和應急管理法律體系?！锻话l事件應對法》第三條在法定情形方面提出了自然災害、事故災難、公共衛生事件和社會安全事件四類危險因素，同時規定突發事件是指突然發生，造成或者可能造成嚴重社會危害。根據這一定義，現代社會的各種大規模風險如技術事故、生物災難、傳染病疫情、經濟危機，都可以被納入法定突發事件的范圍。同時，《突發事件應對法》第三條將政府應急管理活動延伸至突發事件的預防與應急準備階段，表明應急行政管理的邏輯起點是風險規制?！秱魅静》乐畏ā泛汀锻话l公共衛生事件應急條例》也將早預防早發現早隔離早治療作為應對突發傳染病疫情的重要處置原則。

二、應急行政與平常行政的區別

應急行政的對象是突發事件，平常行政的對象是平常事件，對應急權的定義以平常職權不足以有效實施管理為標準。

（一）組織方式的復合性

平常行政的組織方式一般以條為主、條塊結合，不同的行政管理領域內不同的行政主體，各自行使行政管理職權，雖然特殊情形下也存在職權交叉，但一般涇渭分明，各司其職，是一種分散型、線性型行政管理體系。應急行政需要具備應對復合性、群發性、衍生性和非常規性突發事件的能力，要求迅速整合各方面的資源以及跨部門、跨專業的知識和技術，高效統一地行動，但分散型組織方式難免各自為政、以鄰為壑。比如2008年南方發生大雪災之初就存在鐵路、民航、公路、電力等難以統一指揮的問題。[6]特殊情形下，應急管理還需要軍隊介入，協調軍隊與地方的關系，更強調組織上的統一領導、統一負責。根據《突發事件應對法》第八條規定，國務院根據實際需要設立國家突發事件應急指揮機構，負責突發事件應對工作，必要時可以派出工作組；縣級以上地方政府設立由本級政府主要負責人、相關部門負責人、駐當地人民解放軍和武裝警察部隊有關負責人組成的突發事件應急指揮機構，統一領導、協調開展突發事件應對工作。因此，應急行政要求打破平常行政中條塊分置的局面，在縱向和橫向上都建立起快速互聯、統一行動的組織體系。

（二）決策模式的風險性

平常行政的決策模式是撞擊—反應式的，法律預設了人們的行為模式和法律后果，行政機關對事實作出認定并決定法律后果。與平常行政關聯的法律事實是固定的，既有的證據要么能夠加以確證，要么不能加以確證，但行政決定都與事實（存在或者不存在）相關。應急行政強調在應急事實或危機形成之前實施風險管理，但風險需要借助科學技術知識的判斷。針對應急行政的決策模式，更多是對風險事實、科學因果關系和社會心理等因素的綜合判斷。只有在風險已經轉換為現實之后，應急行政才由預防準備階段轉入處置救援階段，才會更多基于既定事實形成決策，但依然存在危機的來源和傳播途徑、危機處置的多樣性后果、可能的次生災害等風險判斷?！锻话l事件應對法》第五條規定，突發事件應對工作實行預防為主、預防與應急相結合的原則；國家建立重大突發事件風險評估體系，對可能發生的突發事件進行綜合性評估，減少重大突發事件的發生，最大限度地減輕重大突發事件的影響。因此，行政機關需要對風險是否進一步升級作出評估并迅速決策，而無論事后看來這一決策是否正確。

（三）管理方式的主動性

平常行政一般預設了一種消極意義上的法治結構。根據近代以來形成的法治理念，國家對法律秩序的維護以保障私權自治、尊重個人自主為前提，政府承擔的角色更多是消極和否定性的，最終制訂計劃、安排彼此關系的是社會個體自身。雖然現代行政法向行政給付領域發展，但政府對社會弱勢群體的給付，仍以當事人主動提出申請并符合法律規定的申請條件為前提。應急行政要求國家迅速、積極介入事態的發展，政府的角色更為主動，并且由于危機的不可預知性，法律會賦予行政機關更多便宜處事的權力，以及廣義上的行政立法權和行政司法權。[7]與之相應的法治結構，也從相對消極的形式法治轉為更積極的實質法治。雖然國家通過制定法律，將人類與突發事件長期斗爭形成的知識升華和方法積累，通過賦予其法的效力指引集體行動，[8]但面對紛繁復雜的現代社會危機，法律難以以不變應萬變，行政機關不得不自我賦權、積極行動。

（四）行為后果的系統性

平常行政的行為后果主要表現為行政機關與行政相對人之間形成、變更或者消滅特定的行政法律關系，法律后果一般來說是單一、確定的。在應急行政中，政府與公民的關系大致包括救助措施、限制措施和義務措施。救助措施是政府提供公民基本生存條件的應急措施，限制措施是政府限制公民權利的應急措施，義務措施是政府要求公民提供服務和協助的應急措施。救助措施的實施原則是平等受益原則，授益性職權可以普遍使用。限制措施和義務措施主要涉及公民權利的克減，權利克減的最低限度是保障基本人權。[9]應急期間公共安全利益上升到第一位，行政機關享有極大的應急處理權，行政的目的在于確保整個社會系統的安全，應急措施要求具有系統的針對性。應急管理行為除了在行政機關與相對人之間設定具體的行政法律關系以外，更多指向不確定的人和物，如發布和啟動應急預案、進行社會動員、封鎖交通干線等。同時，特定的行政管制措施還可能產生意想不到的次生危害，影響到更大領域和更多的人。

三、應急行政合法性的兩個維度

應急行政是在非常態的情況下建立一種法治秩序，這種非常態手段的運用，雖然不是規定動作，卻仍然是在法治框架內的允許動作。

（一）應急行政的合法律性

由于應急行政涉及大量克減公民權利的措施和禁止公民為一定行為的義務指令，原則上行政機關行使行政應急管理，應當具有法律的明確授權。但公共危機從產生到發展往往難以預料，法律無法在事前作出周密的安排。反之，如果行政機關能事前依照法律規定、按部就班實施各項應急處置措施，也就不成其為針對公共危機或突發事件實施的應急管理。法律為了確保具體情形獲得具體處理，往往會借助“必要時”等不確定的法律概念，由行政機關自行決定是否有必要實施應急措施。我國法律對應急行為的規范模式，主要為授權性規范加部分強制性和義務性規范，行政機關根據法律授權自我設限，可以發布諸如命令、決定、指示、通知、通告、公告等廣義上的行政立法行為。因此，應急行政的合法律性，一方面表現為行政機關的應急管理權應當具有法律授權；另一方面法律授權又較為寬泛，行政機關只要認為有必要，就能在權力的工具箱中自由選擇其認為適當的規制措施，應急權也更類似于一種合目的性的權力束。

（二）應急行政的合比例性

現代行政法面臨的核心問題是，如何讓國家權力的行使保持在必要限度內。根據比例原則，行政行為應當具有目的適合性，所謀求的公共利益高于私人的特別犧牲，在所有可供選擇的行為方式中侵害最小。[10]比例原則體現了一種層次秩序，意在為公民自由提供無漏洞的保護。在應急行政中，采取及時、有效的措施控制事態發展，盡快恢復正常的社會秩序是當務之急，秩序價值的位階上升，并被優先考慮。經典意義上的比例原則旨在保護自由、權利等價值，但不能體現秩序恢復的緊迫要求。隨著行政管理領域的拓展，比例原則也不斷發展，形成更細致的審查標準。比如，可支持性審查標準認為，在核能、環境衛生、食品安全等風險行政領域，行政事務呈現出高度復雜性、情境依賴性和不確定性，往往帶有保障公共安全或者國家產業政策調整的考慮，只要行政機關的決定具有合乎理性的可支持性證據支持，就應當尊重其技術專長。[11]應急行政合比例性的落腳點可能不在于權利，而在于秩序，在秩序安定的前提下保障更大范圍內的權利，因此要結合突發事件對公共秩序的破壞程度，審視目的—手段的必要性，而非僅僅根據行政機關是否對權利造成最小侵害，判斷行政應急行為的合法性。

四、應急行政司法審查理念的轉變

對風險實施預防性管理，一定程度的權力集中，雷厲風行地挽救損失，重建秩序，這些都是應急行政的實際。司法審查屬于事后、回溯性的合法性判斷，這種判斷不能脫離應急行政的實際，而要在現有制度框架內適度調整。

（一）行政主體從單一到復合

在一般的組織性規范中，更為普遍的規定方式是一級政府統一領導，政府部門各司其職，每個部門的具體職責都體現在三定方案中。在應急行政中，為了迅速、有效地控制局面，維護人民生命財產安全，盡快地恢復社會秩序，有必要突破傳統的行政權力分工和制衡體制，保證具體負責的行政機關強有力地發出指令?！肮参C，特指一個行政區域內出現的迫在眉睫的特別緊急情況而亟需行政管理者作出重要決斷，調動本行政區域一切力量作出共同努力并付出很大成本方能擺脫的困境?！?a id="w12">[12]政府為應對危機對權力組織方式的突破，既包括權力的橫向擴展，即一個行政機關同時享有其他行政機關的權力，也包括增設專門的應急處置或指揮機構，集中化行使行政緊急權。[13]應急行政主體與職權從以條為主、條塊結合的單一組織方式，向以塊為主、集中統一指揮的復合組織方式的轉變，要求司法審查對于職權法定的判斷和認定，也相應轉變，不宜僅以法無規定或沒有組織法上的明確授權認定超越職權。如根據《突發事件應對法》第四十四條、第四十五條，縣級以上地方政府具有對公共衛生事件預警和在發布相應級別警報后實施各項應急處置措施的職權，實質是將政府組成部門的行政職權統一由地方政府行使。同時，根據《突發公共衛生事件應急條例》第四條第一款，突發事件發生后，由省級人民政府成立地方突發事件應急處理指揮部，負責領導、指揮本行政區域內突發事件應急處理工作。該指揮部屬于行政法規授權成立、統一行使省級行政區域突發公共衛生事件應急行政職權的組織，有獨立的行政主體資格，不宜認為系受省級人民政府的委托行使職權。

（二）行政程序從合法到必要

程序是行為的過程，一般認為程序由步驟、方式和時空三個要素構成，審查行政程序是否合法，包括行政行為的階段性步驟必須依順序進行、不可顛倒，也不可跳躍；行政行為的內容應當以一定的載體表現出來；以及行政行為以行政機關作出的時間點為界址。[14]應急行政中，與危機的突發性、嚴重性、緊迫性相適應，強調行政機關第一時間處置，在危機的初始階段就采取及時、準確的措施。在公正與效率之間，行政應急主要體現為以效率為主，兼顧公正，體現處置的高效率性，強調適用簡易程序和特別程序。如我國臺灣地區“行政程序法”第一百零三條第三款規定，情況緊急，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者，行政機關得不給予陳述意見之機會。日本《行政程序法》第十三條第三款規定，行政廳在作出不利處分的場合，除因緊急而無暇出示理由外，對不利處分的接受者，須出示構成該不利處分根據的理由。因此，司法審查不宜僅以平常行政中的步驟、方式、時空等，嚴格審視行政應急的程序合法性，而應結合具體的緊急事由，審查行政機關是否遵循高效性原則。《突發事件應對法》第七條規定，突發事件發生后，發生地縣級人民政府應當立即采取措施控制事態發展，組織開展應急救援和處置工作，并立即向上一級人民政府報告，必要時可以越級上報。這一規定實質承認了行政機關的先期處置權，即對下級機關徑行采取的應當報經上級批準的行政措施，在批準機關未否認時就視為追認。[15]反之在平常狀態下，對行政機關逾越上級權限作出的行為，上級機關未予追認的即視為否認。

（三）行政證據從確定到推定

以事實為根據，要求訴訟活動盡量探明客觀真實，準確認定案件事實。由于行政權與司法權的基本分工，行政訴訟中，以事實為根據主要體現為由行政機關提交作出行政行為時的證據，法院不能代替行政機關認定案件事實，只能根據行政機關提交的證據、審查行政機關認定的案件事實是否存在、確鑿。因此，行政訴訟是法院對行政機關認定事實的第一次判斷進行的復查，法院對案件證據和事實不具有無限審查權。應急行政中，不僅應當保持權力分立的基本立場，同時還應當對行政機關提供的證據和認定的事實給予更多尊讓。行政管理活動從應急處置救援階段延伸至對風險的預防階段，尤其在信息不確定時，對是否存在風險的判斷，與其說是證據和對事實的判斷問題，毋寧說是對風險以及風險與事件之間是否存在因果鏈條的科學判斷問題，并且往往無法確證。根據證據法原理，客觀事實因果關系不明時，應當通過比例因果關系確定法律上的事實，即法律思維從確定性向靈活性轉變。[16]由于對風險及因果關系的判斷具有明顯的推定性和評價性特點，法院在認定所涉證據和案件事實時，更宜秉持一種從確定到推定的更為靈活的審理理念。

（四）行政規范從高階到低階

根據《行政訴訟法》第六十三條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，并參照規章。結合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百條第二款規定，雖然規章及以下規范性文件可以在裁判文書中援引，但前提是不與上位法相抵觸，特別對涉及克減公民權利或者增加義務的，要受法律優位和法律保留原則的制約。應急行政中，立法機關主要通過作出原則性規定、賦予行政裁量權和授權行政立法，實施法律控制；行政機關則通過頒布命令、決定等更多規范制定行為，具體執行法律。同時，危險因素的多樣性和危害后果的蔓延速度增加，也迫使政府采取更廣泛但缺少針對性的措施。由于對涉及公民自由的行政強制措施只能由法律規定，因此政府實施強制性應急管制行為，可能存在規范授權不足的問題。對此，一是在事后由立法機關追認，如《傳染病防治法》第三條規定的法定傳染病類型沒有新型冠狀病毒肺炎，國家衛健委通過發布公告的方式將其納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，并由國務院批準；二是在個案審查中通過審視行政機關在當時狀況下的選擇是否為較優方案，認定是否必要，如行政機關對新冠肺炎患者、病原攜帶者和疑似病人實施醫學隔離及觀察，并且突破傳染病防治法在隔離范圍和種類上的限制，擴大至密切接觸者隔離觀察、疫情居民區的生活隔離，以及其他場所的強制體檢，事后看來均屬必要的應急管制措施。

（五）行政決策從法律到政治

經濟全球化背景下危險因素導致的社會危害有兩個主要特點：一是全局性，高科技技術手段成為危害迅速蔓延的媒介，任何一個地點或者局部地區的突發事件，都可能對社會全局造成嚴重危害；二是經濟性，突發事件所危害的國家與社會安全利益，不僅具有直接的生存意義，而且還具有經濟意義。[17]突發公共事件除了對生命、財產、秩序和制度產生危害外，往往也會對投資環境、經濟繁榮產生嚴重影響，政府對突發公共事件發布遲疑不決的重要原因，往往是出于維護經濟繁榮的考慮。這意味著當風險來臨時，政府除了要考慮對突發事件本身的應急處置，同時也要考慮對外宣布緊急狀態以及采取應急舉措，將可能對社會經濟秩序產生的次生影響，在兩者之間權衡。這種權衡顯然超出了日常行政中對行政相對人的利益和公共利益之間的權衡，而是在恢復秩序但經濟可能停滯，以及保持常態但可能形成更大的社會公共風險，這兩類公共利益之間的權衡。基于不同的政治法律視角，這種權衡可能都具有合理性。典型的例證是針對新冠肺炎在歐洲的蔓延，英國和意大利采取了完全不同的應對策略，前者采取了多數人看來難以置信的群體免疫政策，后者則采取了看起來更為穩妥的封鎖措施。[18]可見，行政應急決策的正當性與合法性，不能單純從事后角度考察利益得失，而要以回溯性視角審視行政機關當時做出的權衡，是否具有可支持的證據和科學判斷的依據，這也意味著法院對行政機關的判斷應當給予更多的尊重。

結語

法律狀態的改變是決定實施行政應急制度的核心因素。突發公共事件一般具有社會外溢性、社會無差別性、社會情境性和社會整體性等特點，[19]當突發事件來臨時，政府要迅速啟動應急機制，從日常管理狀態進入應急管理狀態，而當突發事件造成的危害逐漸減輕和消除時，政府要及時宣布結束應急管理并恢復日常管理。應急管理的法律過程，就是由常態法制進入應急法制，再回歸常態法制的過程。

行政訴訟的結構與合法性審查主要針對日常行政而設立，旨在為公眾提供一個實效性、無漏洞、促進嚴格依法行政的公法救濟管道，并提供對合法權益的更完整保護。[20]但是，應急行政與平常行政無論是在組織法上還是行為法上都有著顯著差別，呈現出組織方式的復合性、決策模式的風險性、管理方式的主動性、行為后果的系統性等特點，這決定了對應急行政行為的司法審查，不完全等同于對日常行政行為的司法審查，不宜完全采用證據充分、程序正當、職權法定等常規標準。

具體而言，在行政主體與職權認定上，應當承認享有應急行政職權的主體從傳統的以條為主、條塊結合的單一組織方式，向以塊為主、集中統一指揮的復合方式轉變，不宜僅以未取得法律的明確授權認定超越職權；在行政程序合法性判斷上，應當匹配行政處置的高效率性，允許行政機關適用簡易程序和特別程序，適度容忍行政先期處置權；在證據與案件事實的確定上，考慮到對風險及事件因果關系的認定往往要借助科學判斷，以及事實因果關系不明時的比例因果關系確定，宜秉持從確定性到推定有效性的理念；在規范性依據的參照適用上，行政機關根據授權頒布的命令、決定、通告、公告等規范制定行為，原則上均可以作為評判具體行政管理措施合法性的依據；在行政決策正當性的認識上，不單純從事后角度看待行政決策的利益得失，對行政機關依據可支持證據和科學判斷作出的決策，保持更多的尊重。

總之，應急處置的措施會隨著信息、條件、環境的不同而千差萬別，決策的實效性成為核心考量點，[21]司法審查也要跟隨這種決策實效性判斷作出相應轉變。突發事件結束后，即使情況明朗化，事后可以作出更為理性的判斷，也不宜對政府在風險深度不確定狀態下作出的決策予以嚴格責難。因此，應采取一種變化而非弱化的合法性審查立場。

（作者單位：江蘇省南通經濟技術開發區人民法院）

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