二、土地二級開發(fā)融資類型

（一）房地產(chǎn)開發(fā)貸款

銀行開發(fā)貸款是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的主要資金來源之一，其融資成本在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的各種融資方式中也屬于較低的。但是國家宏觀調(diào)控政策會對銀行信貸產(chǎn)生很大影響，為防止信貸資金大量流入房地產(chǎn)行業(yè)，從而助長房地產(chǎn)市場的泡沫，國家相應(yīng)地提高了房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)貸款的條件，很多房地產(chǎn)項(xiàng)目無法達(dá)到銀行貸款條件。因此開發(fā)商在前期會借助其他融資方式注入資金，待項(xiàng)目滿足貸款條件后，再向銀行貸款。

根據(jù)《商業(yè)銀行房地產(chǎn)貸款風(fēng)險管理指引》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸管理的通知》（銀監(jiān)發(fā)〔2006〕54號）、《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》（銀發(fā)〔2007〕359號）的規(guī)定：

（1）禁止向未取得四證（國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證）的房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放開發(fā)貸款。

（2）申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款的房地產(chǎn)企業(yè)，開發(fā)項(xiàng)目資本金比例應(yīng)不低于35%。

《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)建立資本金制度，資本金占項(xiàng)目總投資的比例不得低于20%，監(jiān)管部門對于申請房地產(chǎn)開發(fā)貸款的項(xiàng)目資本金比例要求為不低于總投資的35%。國務(wù)院《關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目資本金比例的通知》（國發(fā)〔2009〕27號）對固定資產(chǎn)投資項(xiàng)目的最低資本金比例進(jìn)行了調(diào)整，保障性住房和普通商品住房項(xiàng)目的最低資本金比例為20%，其他房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的最低資本金比例為30%。

（3）建立嚴(yán)格的貸款項(xiàng)目審批機(jī)制，對貸款項(xiàng)目進(jìn)行盡職調(diào)查（符合國家房地產(chǎn)發(fā)展總體方向、有效滿足當(dāng)?shù)爻鞘幸?guī)劃和房地產(chǎn)市場的需求，確認(rèn)該項(xiàng)目的合法性、合規(guī)性、可行性）。

（4）嚴(yán)格落實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)貸款的信用增級措施，確保擔(dān)保真實(shí)、合法、有效；密切關(guān)注建筑工程款優(yōu)于抵押權(quán)受償?shù)葷撛诘姆娠L(fēng)險。

（5）商業(yè)銀行應(yīng)嚴(yán)密監(jiān)控貸款用途和還款來源；嚴(yán)密監(jiān)控建筑施工企業(yè)流動資金貸款使用情況，防止用流動資金貸款為房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目墊資；對有逾期未還款或欠息現(xiàn)象的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售款進(jìn)行監(jiān)控，在收回貸款本息之前，防止銷售款被挪用。

（6）建立完善的貸款發(fā)放、使用監(jiān)控機(jī)制和風(fēng)險防范機(jī)制；密切關(guān)注項(xiàng)目開發(fā)情況，確保開發(fā)項(xiàng)目能夠在合理期限內(nèi)正式交付使用。

（7）只能通過房地產(chǎn)開發(fā)貸款科目發(fā)放，嚴(yán)禁以房地產(chǎn)開發(fā)流動資金貸款或其他貸款科目發(fā)放。對空置3年以上的商品房不得接受作為貸款抵押物。對有囤積土地和房源行為的開發(fā)商，商業(yè)銀行不得對其發(fā)放貸款。

（二）建筑承包商墊資

建筑承包商墊資是房地產(chǎn)開發(fā)商首選的融資方式，也是房地產(chǎn)開發(fā)融資中成本較低的方式之一。建筑承包商墊資使建筑承包商承擔(dān)很大的風(fēng)險，如果工程項(xiàng)目銷售情況不理想或開發(fā)商資不抵債，開發(fā)商將無力支付工程款，項(xiàng)目開發(fā)風(fēng)險將轉(zhuǎn)嫁給建筑承包商，最后只能由建筑承包商收購該開發(fā)項(xiàng)目。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第六條規(guī)定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋〔2002〕16號）規(guī)定：1.人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；2.建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。由此可見，建筑承包商的墊資款和工程款可以優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

（三）股票市場融資

1.公開發(fā)行新股

《證券法》規(guī)定公司首次公開發(fā)行股票應(yīng)當(dāng)符合：（1）具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)；（2）具有持續(xù)盈利能力，財務(wù)狀況良好；（3）最近三年財務(wù)會計文件無虛假記載，無其他重大違法行為；（4）證監(jiān)會規(guī)定的其他條件。首次公開發(fā)行股票的，應(yīng)當(dāng)符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》關(guān)于發(fā)行條件的相關(guān)規(guī)定。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以在境內(nèi)A股市場上市，也可以在境外上市。境內(nèi)上市可以分為直接上市和間接上市：①境內(nèi)直接上市是指房地產(chǎn)企業(yè)在境內(nèi)A股市場首次公開發(fā)行股票并上市；②境內(nèi)間接上市是指非上市房地產(chǎn)企業(yè)通過收購手段取得上市公司控股權(quán)，然后通過注入自己的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)房地產(chǎn)企業(yè)間接的買殼上市。境外上市也分為直接上市和間接上市：①境外直接上市是指直接以境內(nèi)公司名義向境外證券主管部門申請發(fā)行股票并在當(dāng)?shù)刈C券交易所掛牌交易，即通常所說的H股、N股、S股等；②境外間接上市是指境內(nèi)企業(yè)在境外注冊公司，境外公司通過收購、股權(quán)置換等方式取得境內(nèi)資產(chǎn)的控股權(quán)，然后將境外公司在境外證券交易所上市。

2.再融資[19]

（1）配股：配股是指上市公司向原股東配售股份，配股應(yīng)當(dāng)符合如下三個條件：①擬配售股份數(shù)量不得超過本次配售股份前股份總額的30%；②控股股東應(yīng)當(dāng)在股東大會召開前公開承諾認(rèn)配股份的數(shù)量；③采用證券法規(guī)定的代銷方式發(fā)放。控股股東不履行認(rèn)股股份的承諾，或者代銷期限屆滿，原股東認(rèn)購股票的數(shù)量未達(dá)到擬配售數(shù)量70%的，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)按照發(fā)行價加算銀行同期存款利息返還已認(rèn)購的股東。

（2）公開增發(fā)：公開增發(fā)是指向不特定對象公開募集股份，公開增發(fā)應(yīng)當(dāng)符合如下三個條件：①最近三個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%?？鄢墙?jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)；②除金融類企業(yè)外，最近一期末不存在持有金額較大的交易性金融資產(chǎn)和可供出售的金融資產(chǎn)、借予他人款項(xiàng)、委托理財?shù)蓉攧?wù)性投資的情形；③發(fā)行價格應(yīng)不低于公告招股意向書前20個交易日公司股票均價或前一個交易日的均價。

（3）定向增發(fā)：定向增發(fā)是指上市公司采用非公開方式向特定對象發(fā)行股票的行為，定向增發(fā)的特定對象應(yīng)當(dāng)符合股東大會規(guī)定的條件，且發(fā)行對象不得超過10名。定向增發(fā)應(yīng)當(dāng)符合如下條件：①發(fā)行價格不低于定價基準(zhǔn)日前20個交易日公司股票均價的90%；②本次發(fā)行的股份自發(fā)行結(jié)束之日起，12個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；控股股東、實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)認(rèn)購的股份，36個月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；③募集資金使用符合《上市公司證券發(fā)行管理辦法》的規(guī)定[20]；④本次發(fā)行將導(dǎo)致上市公司控制權(quán)發(fā)生變化的，還應(yīng)當(dāng)符合中國證監(jiān)會的其他規(guī)定。

（4）可轉(zhuǎn)換公司債券：可轉(zhuǎn)換公司債券是指上市公司發(fā)行的，在一定期間內(nèi)依據(jù)約定的條件可以轉(zhuǎn)換成股份的公司債券。上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券應(yīng)當(dāng)符合如下條件：①最近三個會計年度加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于6%?？鄢墙?jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比，以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)；②本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的40%；③最近三個會計年度實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息。

分離交易的可轉(zhuǎn)換債券：上市公司可以發(fā)行認(rèn)股權(quán)和債券分離交易的可轉(zhuǎn)換公司債券，發(fā)行分離交易的可轉(zhuǎn)換公司債券應(yīng)當(dāng)符合如下條件：①公司最近一期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于15億元人民幣；②最近三個會計年度實(shí)現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的利息；③最近三個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額平均不少于公司債券一年的利息，符合上述可轉(zhuǎn)換公司債券第一項(xiàng)條件的除外；④本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的40%，預(yù)計所附認(rèn)股權(quán)全部行權(quán)后募集的資金總量不超過擬發(fā)行公司債券金額。

（四）債券市場融資

1.房地產(chǎn)債券概述

在資本市場上，房地產(chǎn)企業(yè)除了可以在股票市場進(jìn)行融資之外，還可以在債券市場進(jìn)行融資。債券融資對于房地產(chǎn)企業(yè)的優(yōu)點(diǎn)在于：①債券的利息支出可以計入成本從而沖減企業(yè)所得稅；②債券融資方式具有較強(qiáng)的財務(wù)杠桿效應(yīng)，使得企業(yè)普通股每股收益變動率大于息稅前利潤變動率；③債券融資對于房地產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)不會產(chǎn)生影響，不會稀釋房地產(chǎn)企業(yè)股東的股份。

國內(nèi)債券市場有銀行間債券市場和證券交易所債券市場，其中銀行間債券市場屬于批發(fā)市場，證券交易所債券市場屬于零售市場。根據(jù)發(fā)行交易的場所不同，房地產(chǎn)債券可以分為銀行間市場債券和交易市場債券[21]；根據(jù)發(fā)行監(jiān)管機(jī)關(guān)的不同，房地產(chǎn)債券可以分為企業(yè)債、公司債、資產(chǎn)支持證券、短期融資券和中期票據(jù)。

2.房地產(chǎn)債券發(fā)行條件

（1）公司債

房地產(chǎn)企業(yè)在證券交易所發(fā)行公司債券應(yīng)當(dāng)符合的基本條件[22]包括：①股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣3000萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)不低于6000萬元；②累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的40%；③最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；④籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；⑤債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；⑥國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

（2）企業(yè)債

房地產(chǎn)企業(yè)在銀行間市場發(fā)行企業(yè)債應(yīng)當(dāng)符合的基本條件包括：①股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于3000萬元人民幣，有限責(zé)任公司及其他類型企業(yè)的凈資產(chǎn)不低于6000萬元人民幣；②累計債券余額不超過企業(yè)凈資產(chǎn)（不包括少數(shù)股東權(quán)益）的40%；③經(jīng)濟(jì)效益良好，近三個會計年度連續(xù)盈利；現(xiàn)金流狀況良好，具有較強(qiáng)的到期償還債務(wù)能力；最近三年平均可分配利潤（凈利潤）足以支付企業(yè)債券一年的利息；④籌集資金投向應(yīng)當(dāng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策和行業(yè)發(fā)展方向，所需相關(guān)手續(xù)齊全；[23]⑤債券利率由企業(yè)根據(jù)市場情況確定，但不得超過國務(wù)院限定的利率水平；⑥已發(fā)行的企業(yè)債券或者其他債務(wù)未處于違約或者延遲支付本息的狀態(tài)；⑦最近三年沒有重大違法違規(guī)行為。

3.境外債券

由于國內(nèi)房地產(chǎn)宏觀調(diào)控政策，房地產(chǎn)企業(yè)在國內(nèi)資本市場融資的難度較大，部分房地產(chǎn)企業(yè)開始嘗試境外市場進(jìn)行債券融資。房地產(chǎn)企業(yè)在海外發(fā)行債券進(jìn)行融資，主要選擇發(fā)行地為香港地區(qū)，在香港地區(qū)發(fā)行的債券可以分為如下三種類型：①以美元、港幣計價和結(jié)算的外幣債券；②以境外人民幣計價和結(jié)算的點(diǎn)心債；③以人民幣計價但以美元結(jié)算的合成式人民幣債券。

（五）信托融資/房地產(chǎn)投資信托基金

信托公司可以通過設(shè)立融資型房地產(chǎn)信托和投資型房地產(chǎn)信托，將信托資金投資運(yùn)用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)。融資型房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)主要包括房地產(chǎn)信托貸款以及權(quán)益投資附加回購兩種類型，投資型房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)主要包括股權(quán)投資信托以及股加債兩種類型。

房地產(chǎn)投資信托基金是信托公司開發(fā)的一種非常重要的房地產(chǎn)投融資工具，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等都在積極地研究探索我國的房地產(chǎn)投資信托基金。房地產(chǎn)投資信托基金在國內(nèi)的理論和實(shí)踐中可以概括為如下幾種類型：債券型房地產(chǎn)投資信托基金、股權(quán)型房地產(chǎn)投資信托基金、開放式/封閉式房地產(chǎn)信托基金、有限合伙型房地產(chǎn)信托基金、房地產(chǎn)并購信托基金。

在銀行信貸受到國家宏觀政策收緊的情況下，房地產(chǎn)信托是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)非常重要的融資渠道。房地產(chǎn)信托的融資成本比銀行開發(fā)貸款的成本高，但是房地產(chǎn)信托依然有如下優(yōu)勢為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供融資服務(wù)：（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以以信托資金作為開發(fā)項(xiàng)目的前期投入資金，開發(fā)項(xiàng)目辦理完各種審批手續(xù)后再向銀行申請開發(fā)貸款。（2）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以通過股權(quán)投資信托等方式降低資產(chǎn)負(fù)債率，并可以將信托資金用于繳交土地出讓金、四證齊全前項(xiàng)目建設(shè)和四證齊全后項(xiàng)目建設(shè)。

（六）其他方式

1.民間借款

民間融資是在房地產(chǎn)企業(yè)沒有其他融資渠道而不得不采取的一種融資方式，一般多發(fā)生在中小民營房地產(chǎn)企業(yè)。民間借款的成本非常高，這給開發(fā)商帶來很大的財務(wù)風(fēng)險。民間融資根據(jù)貸款人的形式可以分為兩種：一種是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過非金融企業(yè)進(jìn)行資金拆借；另一種是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過自然人進(jìn)行資金拆借。根據(jù)我國目前的金融監(jiān)管法規(guī)，非金融企業(yè)之間不能直接進(jìn)行資金拆借，貸款企業(yè)可以通過銀行等具有信貸資格的金融機(jī)構(gòu)向借款人發(fā)放委托借款；自然人作為貸款人可以直接向企業(yè)或自然人提供貸款。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與公民之間、公民與非金融企業(yè)之間、公民與其他企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借貸關(guān)系有效；民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但是不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分的利息將不予司法保護(hù)；民間借貸不得將利息計入本金（利滾利），對于債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，債務(wù)人只需返還本金部分。對于如下情形之一的借貸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效：①企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；②企業(yè)以借貸名義向社會非法集資；③企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；④其他違反法律、行政法規(guī)的行為。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》 《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》 《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》 《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》等司法解釋規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸或者名為聯(lián)營、實(shí)為借貸的合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，除本金可以返還外，對出借方、出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息予以收繳，對另一方則處以相當(dāng)于銀行利息的罰款；對于出借方、出資方尚未取得約定的利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。

2.聯(lián)合開發(fā)

（1）聯(lián)合開發(fā)概述

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十八條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。”該條規(guī)定確立了房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的法律依據(jù)。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)具體可以包括如下幾種情形：①甲企業(yè)通過出讓等方式取得建設(shè)用地使用權(quán)，但是甲企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，甲企業(yè)就可以通過與具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的乙企業(yè)以聯(lián)合開發(fā)的方式對建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行二級開發(fā)。②甲企業(yè)提供建設(shè)用地使用權(quán)，乙企業(yè)提供資金、技術(shù)和勞務(wù)等，共同合作開發(fā)建設(shè)用地使用權(quán)。房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)的雙方當(dāng)事人既可以全部是具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，也可以只有一方是具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取如下三種方式：①聯(lián)合開發(fā)各方當(dāng)事人通過組建新的項(xiàng)目公司，再以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，各方當(dāng)事人按照出資比例或者合同約定承擔(dān)風(fēng)險、分享收益。②聯(lián)合開發(fā)各方當(dāng)事人各自派遣人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)（如“聯(lián)合開發(fā)辦公室” “聯(lián)合管理委員會”等），具體負(fù)責(zé)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的運(yùn)營管理。③聯(lián)合開發(fā)各方當(dāng)事人既不成立項(xiàng)目公司，也不成立聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，僅是按照聯(lián)合開發(fā)合同的約定各自履行相應(yīng)的義務(wù)，分享相應(yīng)的收益。

（2）聯(lián)合開發(fā)相關(guān)問題

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。

①合同效力問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但是起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但是起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

②風(fēng)險承擔(dān)問題

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

3.境外基金[24]

鑒于中國城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展、居民生活水平的提高以及匯率低估等因素，使得國外房地產(chǎn)基金將對中國的房地產(chǎn)投資加入其全球資產(chǎn)組合，從而可以從快速成長的中國房地產(chǎn)市場中分享收益。投資中國房地產(chǎn)的境外基金來源主要有各國的金融機(jī)構(gòu)、退休基金、慈善基金與私人銀行的高凈值客戶。

外資房地產(chǎn)基金可以包括兩種類型：一種是指外國發(fā)起人在中國募集的，基金載體在中國成立的、以人民幣計值的房地產(chǎn)基金；另一種是在中國境外募集的，基金載體在境外的，以外幣計值的離岸房地產(chǎn)基金。按照目前國內(nèi)的法律法規(guī)，外國發(fā)起人在中國募集的、載體在中國成立的、以人民幣計值的房地產(chǎn)基金包括：外商投資創(chuàng)業(yè)投資基金和股權(quán)投資基金。從政策的初衷分析，創(chuàng)業(yè)投資基金和股權(quán)投資基金的資金投向應(yīng)當(dāng)主要為高新科技和新興產(chǎn)業(yè)以及其他國家鼓勵類的行業(yè)；房地產(chǎn)行業(yè)屬于國家對外資有較高準(zhǔn)入門檻且有較大限制的行業(yè)，自然不用納入創(chuàng)業(yè)投資基金和股權(quán)投資基金的投資范圍，但是仍然會有地方政府在實(shí)際操作中對創(chuàng)業(yè)投資基金和股權(quán)投資基金投資房地產(chǎn)不持反對態(tài)度。