三、現行刑法：客觀主義立場

1997年制訂的現行刑法雖然以保持連續性、穩定性為其指導思想注168，但總體來說，采取的是客觀主義立場。這主要表現在以下各方面：

現行刑法的規定相當具體。如現行刑法將原來的一個罪分解為許多具體的犯罪；對一些新類型犯罪的構成要件作了具體規定；對法定刑升格的條件作了具體規定；法定刑的幅度進一步縮小；一些刑罰制度的適用條件（如減刑、假釋的條件）更為具體。這種具體規定，正是客觀主義理論所贊賞的。這不僅因為具體規定往往表現為對客觀因素的具體規定，而且因為具體規定有利于實現客觀主義所崇尚的罪刑法定、罪刑均衡等原則。

現行刑法對客觀行為相同、責任形式相同的犯罪，一般規定為一種犯罪行為，而不規定為不同的犯罪。注169例如，取消反革命罪，代之以危害國家安全罪，而且取消了關于反革命目的的規定；將以反革命為目的的各種具體規定，進行了修改或者調整，如將反革命殺人罪、反革命傷害罪，歸入普通故意殺人罪與故意傷害罪。類似這種目的犯的減少，正是重視犯罪的客觀要素的表現。注170

現行刑法的許多條文，通過對客觀行為的描述來限定主觀內容。例如，現行刑法分則第三章第五節規定了金融詐騙罪，其規定的具體犯罪實際上都是以非法占有（不法所有）為目的的，但其第194條至第198條是通過對客觀行為的描述告訴司法機關，非法占有目的的有無只能通過客觀行為認定，而不能在客觀行為之外認定。注171類似的規定還有不少，也說明現行刑法重視的是客觀因素。

現行刑法對常見、嚴重犯罪中影響法定刑升格的因素作了具體規定，但影響法定刑升格的因素一般只限于客觀因素，沒有任何條文明文將犯罪動機卑鄙、主觀惡性嚴重等作為法定刑升格的條件。此外，現行刑法只規定了兩種常業犯注172，而沒有規定常習慣犯。犯罪動機是否卑鄙、行為人是否具有犯罪的常習性，是主觀主義刑法及其理論十分重視的問題。而現行刑法卻不重視這些問題，這從另一方面說明現行刑法采取客觀主義立場。

現行刑法明文規定了罪刑法定原則，取消了類推制度。罪刑法定原則的核心在于限制司法權力，保障公民自由。客觀主義刑法理論站在個人主義立場，極力主張限制司法權力，類推不僅是司法權力膨脹的表現，而且侵害個人自由。主觀主義刑法理論站在社會本位的立場，認為罪刑法定原則妨礙了社會防衛，進而主張類推解釋。所以，罪刑法定原則是客觀主義立場的最重要表現。

1997年以后通過的多個《刑法修正案》，雖然主要表現為增設新罪，但同樣采取了客觀主義立場。最突出的表現是，法條對所增設新罪的客觀構成要件都作了比較具體的描述。例如，新增的刑法第175條之一所表述的構成要件是：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節”，這明顯重視了犯罪的結果。同樣，對原有犯罪的構成要件的修改，大多比之前更為具體。不僅如此，《刑法修正案》還淡化了故意與過失的界限。例如，《刑法修正案（八）》增加的刑法第408條之一規定：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”顯然，法條“關注的焦點在于瀆職行為、危害結果、因果關系等客觀不法要件”注173。

從理論上說，現行刑法之所以采取客觀主義立場，是因為改革開放以來，法學界對社會本位的法律觀進行了剖析、批判，個人本位的法律觀得以提倡；以義務為本位的法律觀已經衰退，以權利為本位的法理念深入人心。工具主義的刑法觀（刑法是打擊犯罪的工具）已經淘汰，自由主義的刑法觀（刑法是保障公民自由的法律）形成共識。人們逐漸認識到，沒有刑法也可能打擊犯罪（如“文革”期間），卻不能保障公民權利與自由，刑法不僅是善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章，所以，刑法的本質在于限制司法權力，于是，罪刑法定原則被廣為接受，客觀主義立場成為理所當然。因為只有重視客觀要素，才有利于將刑法與重視內心的道德相區別，不致使刑法介入國民的各個領域，從而保障國民的自由；犯罪概念的客觀性，可以盡量避免認定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。這些正是罪刑法定原則的要求。就事實而言，濫用司法權力的現象比較普遍，也要求嚴格限制司法權力。例如，王漢斌同志于1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》在諸多處指出，做出修改是因為舊刑法的規定導致隨意性過大（司法權力過大）。如在談到減刑與假釋制度的修改時指出：“在實際執行中，由于對‘確有悔改’沒有明確的界限，較難掌握，隨意性比較大，并且沒有嚴格的程序，容易出現流弊，存在問題較多。”在談到酌定減輕處罰制度的修改時指出：“在實際執行中，由于對判處法定最低刑還是過重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統一，隨意性較大，存在不少問題。”在談到修改正當防衛的規定時指出：“由于對正當防衛超過必要限度的規定太籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題。”在談到取消投機倒把罪的規定時指出：“刑法關于投機倒把罪的規定比較籠統，界限不太清楚，造成執行的隨意性。”在談到1979年刑法第160條關于流氓罪的規定時指出：“這一規定比較籠統，實際執行中定為流氓罪的隨意性較大。”這些都說明立法機關在制定現行刑法時，充分注重了對司法機力的限制，從而保障公民自由，這也是現行刑法采取客觀主義立場的重要原因。

客觀主義立場有利于發揮刑法的兩個機能。刑法之所以具有法益保護機能，不僅因為它將侵害或者威脅法益的行為規定為犯罪并追究刑事責任，而且因為它以保護法益為出發點和歸宿。采取客觀主義立場，重視行為及其結果，就實實在在地將保護法益作為其任務與目的，而不是為了懲罰而懲罰，必然能有效地保護法益。刑法之所以具有自由保障機能，不僅因為對沒有違反刑法的人不得適用刑法，而且因為即使對違反刑法的人也只能在刑法的范圍內科處刑罰。重視行為及其結果的客觀主義立場，就清清楚楚地將處罰對象限定為違反刑法的犯罪行為，必然能充分發揮保障公民自由的機能。

客觀主義立場有利于實現刑法的三個理念。“法理念是以三個基本價值的緊張關系表現出來的，這三個基本價值是正義、合目的性與法的安定性。”注174正義是實定法的基本價值，是立法者的目標；與真、善、美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎，而不是從更高價值派生出來的；平等是正義的本質。但是，正義只有通過良法實現。良好法律的標志之一，是它為人們的行為以及法官的判斷提供切實可行的規范與標準；行為及其結果是易于認定的客觀外在現象，重視行為及其結果的法律，有利于人們的遵守以及法官的裁判，因而有利于正義的實現。“正義是形式的理念，無數的法規范根據正義采取其形式，即采取對萬人平等對待和由法律規制的普遍性。而其內容必須由與正義不同的因而與正義并列的，也屬于法理念的原理來決定，這個原理就是合目的性。”注175即法律要追求利益、價值，這種利益與價值，表現在刑法上就是法益，刑法的目的正是通過對侵害或者威脅法益的行為追究刑事責任以保護法益的。注176而侵害或者威脅法益的行為，不是單純的內心；給法益造成侵害的行為總是比給相同法益造成威脅的行為要嚴重。因此，重視行為及其結果，有利于實現刑法的合目的性的理念。但是，在刑法制定之前，應受刑法保護的利益顯然是相對的，而為了確定哪些利益必須受保護，就需要制定法律，于是作為法理念的第三個構成要素的法的安定性就表現出來了。法的安定性具有以下四個含義：其一，法是實定的，是制定法，而非難以具體把握的習慣法；其二，制定法本身是安定的，對各個具體案件的處罰不受法官恣意的左右；其三，作為法的基礎的事實必須盡可能準確無誤地予以確認；其四，不輕易變更實定法。注177可以認為，法的安定性表現在刑法上就是罪刑法定原則，罪刑法定原則的各個派生原則，如成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑等，都是法的安定性理念在刑法上的表現。不難看出，重視行為及其結果的制定法，有利于排除法官的恣意判斷，有利于實現法的安定性，從而有利于實現罪刑法定原則，保障個人自由。舊派學者貝林等人極力將主觀的、規范的要素排斥在構成要件之外，使構成要件只包含客觀的、記述的要素，也正是為了貫徹罪刑法定原則。注178反過來，新派學者如牧野英一之所以對罪刑法定原則進行緩和的解釋甚至持批判態度，是因為罪刑法定原則對于社會防衛、主觀主義的實現起到阻礙作用。注179這從另一角度說明客觀主義有利于實現法的安定性。

客觀主義立場有利于合理保護社會利益與個人利益。這里的社會利益包括國家利益、公共利益（集體利益）；個人利益，則主要指行為人的利益。一般認為，主觀主義重視保護社會利益，客觀主義重視保護個人利益。根據主觀主義的觀點，具有危險性格的人，是可能侵害或者威脅社會的人，將具有這種危險性格的人作為犯罪人處罰，就可以防衛社會。根據客觀主義的觀點，只能將現實行為及其結果作為科處刑罰的根據，因此，對沒有實施行為的人以及雖然實施了行為但沒有觸犯刑法的人，即使其具有一定的危險性格，也不能將其作為犯罪人處罰，這就有利于保護個人利益。注180在本書看來，主觀主義有利于保護社會利益而不利于保護個人利益，是可以肯定的；但客觀主義在有利于保護個人利益的同時，也有利于保護社會利益。因為人的內心本身并不能侵害或者威脅法益，只有行為才能導致客觀外界的變化，造成法益侵害結果。從實質上講，根據行為是否侵害或者威脅了法益來決定是否犯罪，根據行為是侵害了法益還是只威脅了法益來決定犯罪的輕重，足以保護法益。因此，采取客觀主義立場的現行刑法，必然有利于同時保護社會利益與個人利益。

客觀主義立場有利于合理對待犯罪化與非犯罪化。犯罪化意味著擴大刑罰處罰范圍；非犯罪化意味著限制刑罰處罰范圍。雖然犯罪化與非犯罪化并不是絕對的，沒有一個國家只進行犯罪化或者只進行非犯罪化，但是，“一般來說，除共犯外，與客觀主義相比，主觀主義肯定犯罪成立的范圍要廣。”注181因為處罰的根據是行為人的危險性格，故只要某種行為表現出行為人的危險性格，就具備了處罰的根據，刑法就可以將其規定為犯罪，審判實踐就可以將其作為犯罪處理。例如，所謂“自己是被害人的犯罪”注182“沒有被害人的犯罪”注183，之所以曾經被認定為犯罪，就是因為這種行為征表出行為人的危險性格，對之實行犯罪化正是主觀主義的表現。再如，雖然想殺人而欲提供毒藥卻因認識錯誤提供了保健藥品的，即使完全沒有侵害或者威脅任何法益，也因為該行為反映出行為人的主觀惡性而將其認定為犯罪，這也是主觀主義的反映。我國刑法歷來實行懲辦與寬大相結合、寬嚴相濟的刑事政策，力求控制處罰范圍。既然如此，就不能采取主觀主義立場；只有采取客觀主義立場，才能實現合理控制處罰范圍的要求。因為客觀主義也將故意、過失、違法性認識的可能性、期待可能性作為成立犯罪不可缺少的因素，但同時將現實行為及其結果作為處罰根據，進而從實質上將侵害或者威脅法益作為處罰根據。于是，僅有所謂主觀惡性，或者沒有侵害、威脅法益的行為表現出行為人的主觀惡性時，不得將其規定為犯罪，審判實踐上也不得將其作為犯罪處理。另一方面，客觀主義為犯罪化與非犯罪化提供了根據，亦即，只要行為嚴重侵害或者威脅了法益，采取其他手段不足以保護法益，就具備了犯罪化的根據。反之，如果時過境遷之后，原來被規定為犯罪的行為并沒有侵害或者威脅法益，就必須實行非犯罪化。例如，德國在戰后將成人之間自愿的同性戀、色情受虐狂等行為排除在刑法規制之外，就是因為這種行為僅違反了性道德觀念，而沒有侵犯法益。注184英國在20世紀60年代對自殺行為、墮胎行為、21歲以上男子間的同性戀行為實行非犯罪化，也是基于同樣的理由。注185

客觀主義立場有利于合理區分刑法與道德。法律與道德的關系，是一個爭論不休的法哲學問題。一般來說，在古代，由于文化水準相對低下，社會關系比較簡單，既無制定完整法律的能力，也無制定完整法律的必要，作為人類良知的道德觀念是維護社會秩序的有效規范，所以違反道德者即受制裁，法律與道德合而為一。在18、19世紀，由于個人主義、自由主義極盛，價值多元化觀念沖擊著倫理體系，法律與道德合二為一的觀念與做法，很不利于保護個人權利與自由，于是主張法律與道德嚴格區別，只有當行為被刑法規定為犯罪時才受刑罰處罰，單純違反道德的行為不再被認定為犯罪。在現代，由于社會關系、人類生活進一步復雜化，個人利益與社會利益不可分割地交織在一起，權利與義務越來越統一，于是不少人主張法律與道德相互滲透、相互融化、相互交叉。注186也就是說，“法律和道德代表著不同的規范性命令，然而它們控制的領域卻在部分上是重疊的。從另一個角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實質性的法律規范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規則的遵守。”注187然而，所謂法律與道德的相互滲透、相互融合、相互交叉，只是一種表面現象；某些道德規范之所以能夠上升為法律規范，并不因為它屬于道德規范，而是由于該規范是保護法益所必需的。退一步說，不管法律與道德如何相互滲透、相互融合、相互交叉，二者肯定存在區別。關于法律與道德的區別，法學與倫理學提出了許多觀點。注188“一個頗具影響的理論認為，法律與道德的區別可見之于這樣一個事實，即法律調整人們的外部關系，而道德則支配人們的內心生活和動機。這一理論最初由托馬休斯（Thomasius）提出，爾后又得到康德（Kant）的詳盡闡釋；自此以后，該理論一直為許多法理學學者所接受。”“根據這一觀點，法律不考慮潛在的動機問題，只要求人們從外部行為上服從現行的規則和法規，而道德則訴諸人的良知。道德命令要求人們根據高尚的意圖——首先是根據倫理責任感（a sense of ethical duty）——而行事，它還要求人們為了善而去追求善。”注189換言之，法律關注的是外在性，而道德關注的是內在性。當然，事實上，法律也關注內在性注190，道德也關注外在性注191，但從總體上來說，承認上述區別還是具有意義的。首先是法律關心方向的外在性。法律雖然在關注外在性的同時也關注內在性，但是，“在這種場合，心情總是作為外部行為的潛在的源泉而成為法律上的問題的”；而道德只是關注內心本身。其次是法律判斷方法的外在性。得出合法性的結論，只要通過事后的判斷能確認其行為的合法性就行了；而要得出合乎道德的結論，“僅僅是其外部合乎道德還不夠，同時還要求其內心是出于道德的動機，即要求行為出于對道德律的敬畏之念，出于良心、義務感的驅使，實施履行義務的行為。”再次是目的主體的外在性。負有法律上的義務時，通常有與之相對應的權利主體；而負有道德上的義務時，通常并無與之相對應的主體。易言之，法律上的義務是對他人的義務，而“道德上的義務是對良心的義務，是對自己的義務，是對自己心目中的神的義務。”注192最后是法律存在的外在性。法律是成文的，存在于人的外部；而道德是不成文的，存在于人的內心。總之，法律的外在性與道德的內在性的區別是客觀存在的。重視故意、過失、違法性認識的可能性、期待可能性是理所當然的，但對目的與動機的過分重視，則有混淆法律與道德之嫌。現行刑法采取客觀主義立場，正是反映了法律與道德的實質區別。

客觀主義立場有利于合理處理刑事立法（權）與刑事司法（權）的關系。注193根據刑事立法權與刑事司法權的基本關系以及罪刑法定原則，刑事立法權只能由國家立法機關行使，立法機關不能同時行使刑事司法權；刑事司法只能嚴格執行立法機關所頒布的刑法，而不能介入刑事立法。但是，刑法是成文法，它本身具有局限性，于是矛盾便出現了：一方面立法機關必須運用文字制定刑法，另一方面又必須盡量克服成文法的局限性，而要做到這一點，就必須使法官享有較大的自由裁量權。一般來說，主觀主義者主張自由裁量乃至絕對的自由裁量。例如，納粹德國時期的刑法理論可以說是主觀主義的頂峰，其自由裁量實際上在法律上得到了確認。注194納粹德國1935年對刑法進行修改所增設的第2 條就規定：“從事法律上宣言為可罰的行為，或者從事根據刑罰法規的基本思想及健全的國民感情應當處罰的行為的人，應科以刑罰。不存在直接適用于行為的刑法之時，得根據具有對該行為最相適合的基本思想的法規處罰之。”這一規定明確否定了罪刑法定原則，法官能夠以所謂“健全的國民感情”為根據處罰他人，也可以進行類推解釋，其自由裁量權可想而知。又如，概念法學主張嚴格規則主義、自由法學主張自由裁量主義；而日本的主觀主義者牧野英一極力排斥概念法學，竭力提倡自由法學，強調解釋的無限性，十分主張緩解乃至取消罪刑法定原則，從而為絕對自由裁量主義提供理論依據。注195由此看來，主觀主義與自由裁量主義具有不解之緣，卻與罪刑法定原則難以相處。客觀主義者一般維護罪刑法定原則，主張在不違反罪刑法定原則的前提下對法條進行合理解釋，從而主張在符合罪刑法定原則前提下的一定限度的自由裁量主義。注196我國現行刑法規定了罪刑法定原則，但我國地域遼闊、人口眾多，各地發展不平衡，這就決定了我國在刑事審判上應當實行罪刑法定原則下的一定限度的自由裁量權。現行刑法采取客觀主義立場，正是有利于實現這一點。

與上面相聯系的是，客觀主義立場有利于貫徹罪刑法定原則和建設法治國家。罪刑法定原則不僅是現代刑法的根本原則，而且是各國的憲法原則，其思想基礎是民主主義與尊重人權主義，或者說是民主與自由。民主主義要求，國家的重大事務應由人民自己決定，各種法律應由人民自己制定；刑法的處罰范圍與程度直接關系著每一個人的生命、身體、自由、財產與名譽，應當由人民決定什么行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。另一方面，為了保障人權，不致阻礙公民的自由行動，不致使公民產生不安感，就必須使公民事先能夠預測自己行為的性質與后果，必須事先明確規定犯罪與刑罰。罪刑法定原則的內容包含形式的側面與實質的側面，二者分別與形式的法治、實質的法治相對應。“‘法治國’的主要目標就是要保護公民個人的自由不受國家權力的侵害。……從法治國的角度來看，所有對個人私人領域的國家干預都應當被視為例外，‘而且在原則上確是有限的、適度的、并普遍受調整的例外。’因此，國家干預就成了必須證明其合理性的反常行為。……自由的‘法治國’是一種‘合法的’國家，也就是說，對個人自由領域的合法的干預只能是根據法律進行的干預：‘只有當所有的行政機關——特別是警察機關——受制于法律規定的條件和程序，并且，只能根據法律才得對個人自由領域進行干預的時候，一個國家才可以稱為法治國。’”注197作為罪刑法定原則的思想基礎的尊重人權主義，以保障公民自由為出發點，正是體現了法治的核心價值。由于國民不可預測的刑罰是最深重、最普遍的痛苦，故如果沒有貫徹罪刑法定原則，也就不可能有法治國家。但如前所述，客觀主義者總是提倡遵循罪刑法定主義，客觀主義理論也有利于貫徹罪刑法定原則；而主觀主義者往往緩和甚至批判罪刑法定原則，主觀主義理論也有損罪刑法定原則。從具體細節來考慮也是如此。重視行為的客觀面，強調犯罪概念的客觀性，有助于防止法官的恣意判斷，限制法官的司法權力，保障公民的自由。這正是法治的核心所在。

采取客觀主義立場的現行刑法，要求刑法理論和審判實踐選擇與現行刑法相協調的發展方向。