四、本論：刑法理論與審判實(shí)踐的方向

與現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場相適應(yīng)，刑法理論與審判實(shí)踐也應(yīng)當(dāng)采納客觀主義立場。由于下面還將聯(lián)系犯罪論中的具體問題進(jìn)行討論，這里只選擇幾個問題，將刑法理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來進(jìn)行探討。

第一，是社會危害性的認(rèn)定。

傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)屬性是應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，而社會危害性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀統(tǒng)一。主張四要件論的教科書認(rèn)為，社會危害性的輕重大小，“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會關(guān)系。”“二是決定于行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)?！薄叭菦Q定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過失，有預(yù)謀或沒預(yù)謀；動機(jī)、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會心理上的影響是不同的，所以它們對社會危害性程度也是起制約作用的?！?span id="agjxr1a" class="super">注198顯然，這里的社會危害性實(shí)際上包括行為的侵犯性與主觀罪過性（不限于故意、過失，而是廣義的罪過概念）。本書在此并不評價(jià)社會危害性概念應(yīng)否包括主觀罪過性，只是想說明，如若認(rèn)為社會危害性包括行為的侵犯性與主觀罪過性，也必然存在是重視行為的侵犯性，還是重視行為人的罪過性的問題。事實(shí)上，在評價(jià)社會危害性時(shí)，我國刑法理論上普遍存在重視行為人的主觀內(nèi)容、輕視行為的法益侵害性的現(xiàn)象。

例如，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，有的學(xué)者指出：“那種為保護(hù)自己的利益而給他人造成嚴(yán)重?fù)p害的緊急避險(xiǎn)，就很難說是對社會有益的。例如，為保全自己的生命而致他人重殘，或者為保全自己100萬元的財(cái)產(chǎn)而毀掉了他人價(jià)值99萬元的財(cái)物。這種轉(zhuǎn)嫁危難于他人的行為并不符合我國的傳統(tǒng)道德觀念。即便是從社會整體利益而言，它雖然避免了更大的損失，但也不能不承認(rèn)對他人合法利益所造成的損害仍然是一種災(zāi)害，把造成這種災(zāi)害的緊急避險(xiǎn)說成是對社會有益的行為，自然是不合情理的；再說，按我國民法通則的規(guī)定，在通常情況下，避險(xiǎn)者應(yīng)給受害者以一定的賠償，如果說緊急避險(xiǎn)是一種有益于社會的行為，那又為什么要他承擔(dān)民事賠償責(zé)任呢？”注199但是，根據(jù)客觀主義立場，這種觀點(diǎn)值得研究。首先，這種觀點(diǎn)在視角上存在疑問。如果從個人主義的觀點(diǎn)出發(fā)，就不應(yīng)當(dāng)將自己面臨的危難轉(zhuǎn)嫁于他人；但個人生活在社會中，在不得不喪失兩個合法利益中的某一利益時(shí)，不管是誰的利益，保存價(jià)值更高的利益才是理想的，正是基于這種功利主義的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是允許的。注200因此，說緊急避險(xiǎn)對社會有益是完全成立的。其次，最為關(guān)鍵的是，上述觀點(diǎn)認(rèn)為緊急避險(xiǎn)可能對社會有害及其所舉之例，顯然只是從主觀上判斷的，而忽視了客觀行為的性質(zhì)與結(jié)果。根據(jù)其邏輯，甲為了自己價(jià)值100萬元的利益而損害乙價(jià)值99萬元的利益、甲為了保全自己的生命而致乙傷殘，就是有害的；A為了B（含國家、集體）價(jià)值100萬元的利益而損害C價(jià)值99萬元的利益，A為了保全B的生命而致C傷殘，就是有利的。可是，甲與A的避險(xiǎn)行為，在客觀上完全相同，只不過各自的動機(jī)與目的不同，前者為了自己，后者為了他人，而根據(jù)刑法的規(guī)定，為自己與為他人都是合法的，為什么甲與A的行為性質(zhì)（有害與無害）就存在區(qū)別了呢？這實(shí)在難以被人接受。究其原因，無非是這種觀點(diǎn)將道德的評價(jià)帶進(jìn)了刑法領(lǐng)域，而道德重視人的內(nèi)心，于是，任何為了自己的利益而不得已損害他人利益的緊急避險(xiǎn)的行為，都會被視為自私自利的行為，因而都是違反社會倫理秩序的，從而對社會有害。由此看來，僅根據(jù)行為人的主觀動機(jī)與目的來評價(jià)行為是有利還是有害，是存有疑問的。只有采取客觀主義的觀點(diǎn)，在判斷行為對社會是有害還是無害時(shí)，以行為客觀上是否侵害或者威脅法益為根據(jù)，而不是以行為人的主觀動機(jī)與目的為根據(jù)，才能得出合理結(jié)論。

關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度，我國刑法理論的通說認(rèn)為，凡是避險(xiǎn)行為所引起的損害小于所避免的損害時(shí)，就是沒有超過必要限度；只要避險(xiǎn)造成的損害等于所避免的損害，就屬于超過了必要限度。注201據(jù)此，行為人為了保護(hù)某種利益而不得已損失他人同等利益，也超過了必要限度，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。原因之一是，在實(shí)踐中緊急避險(xiǎn)大多是為了保護(hù)本人的利益而不得已損失他人同等價(jià)值的利益，這種主觀上的自私成為追究其刑事責(zé)任的基本理由。然而，如果稍微重視客觀要素，就會發(fā)現(xiàn)，在不得已的情況下?lián)p害同等利益的，也不一定超過了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護(hù)甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么，充其量只能認(rèn)為，這種避險(xiǎn)行為沒有特別意義。既然如此，就不能認(rèn)定為犯罪。傳統(tǒng)觀點(diǎn)習(xí)慣于認(rèn)為，為了保全自己價(jià)值100萬元的利益而犧牲他人價(jià)值100萬元的利益，就是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ欢@只是倫理的不妥當(dāng)性，而非刑法上的不妥當(dāng)性。另一方面，如果從當(dāng)時(shí)的情況來看，只需要損失50萬元利益就足以保護(hù)100萬元利益時(shí)，避險(xiǎn)人損害了80萬元利益的，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)也成立緊急避險(xiǎn)，這便不利于保護(hù)法益。如果站在客觀主義立場則會發(fā)現(xiàn)，避險(xiǎn)人明顯造成了不應(yīng)有的危險(xiǎn)，不得認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。

第二，是犯罪構(gòu)成體系問題。

我國傳統(tǒng)刑法理論采取四要件說，即犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件組成。本書在此不討論四要件說是否妥當(dāng)，只是說明在四要件說的前提下，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的判斷路徑。單純從構(gòu)成要件的排列來說，傳統(tǒng)的排列順序反映了認(rèn)定犯罪從客觀到主觀的思想，符合司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的方法與過程，并且注重了客觀因素，與客觀主義具有一致性。但是，不少教科書采取了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的排列順序，注202并且將犯罪主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位。注203但是，從主觀到客觀的認(rèn)定順序不僅與客觀主義格格不入，而且存在明顯的缺陷。

首先，上述做法有導(dǎo)致侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。堅(jiān)持從客觀到主觀認(rèn)定犯罪，是人類經(jīng)過多少世代才形成的進(jìn)步成果與科學(xué)經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)樵诜ㄒ媸艿角址负螅胚M(jìn)一步確認(rèn)是什么行為造成，再追查是什么人實(shí)施的行為以及該行為人當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)，是保障人權(quán)不受侵犯的最好途徑，同時(shí)也有利于保護(hù)法益。反之，如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為，侵犯了何種法益，其結(jié)果必然是“先抓人，再問行為人想了什么，然后尋找事實(shí)”。然而，由于絕大多數(shù)人都符合犯罪主體條件，司法機(jī)關(guān)遇到任何人都可以進(jìn)行盤問乃至采取強(qiáng)制措施，再追查所謂犯罪事實(shí)，于是多數(shù)人都面臨著自由受到侵犯的危險(xiǎn)。  

其次，上述觀點(diǎn)將主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位，與客觀主義理論存在沖突。因?yàn)閷⒅黧w置于犯罪構(gòu)成的核心地位，就必須重視主體本身的人身危險(xiǎn)性，而輕視行為本身對法益的侵犯性；重視主體的人身危險(xiǎn)性的結(jié)局是重視行為本身的反倫理性，輕視行為對法益的侵犯性。不僅如此，上述觀點(diǎn)還強(qiáng)調(diào)整個犯罪活動過程“都是主體的人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)”，這意味著客觀行為是行為主體人身危險(xiǎn)性的征表，與新派的征表說如出一轍。

再次，上述體系有導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件形式化的危險(xiǎn)。如果認(rèn)為犯罪客體是構(gòu)成要件，那么將其放在首位，就有利于對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解，從而有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，而犯罪客體所研究的就是規(guī)定具體犯罪的條文所要保護(hù)的法益性質(zhì)；正確理解客體，就有利于以客體（法益）為指導(dǎo)來確定其他犯罪構(gòu)成要件，使符合犯罪構(gòu)成要件的行為僅限于侵犯了刑法所保護(hù)的法益的行為。換言之，如果采取四要件說，犯罪構(gòu)成其他要件都是以客體為核心確定的。正如臺灣地區(qū)學(xué)者林山田所說：“刑法之本質(zhì)乃在于法益保護(hù)，故刑法實(shí)為一種法益保護(hù)法。刑法分則規(guī)定之每一個不法構(gòu)成要件均為防止特定法益遭到特定行為模式之侵害所為之刑事立法設(shè)計(jì)?！虼?，法益不但是構(gòu)成要件之基礎(chǔ)，而且亦是區(qū)別各種不法構(gòu)成要件之標(biāo)準(zhǔn)。……每個不法構(gòu)成要件均有其要保護(hù)之法益，例如殺人罪之構(gòu)成要件所要保護(hù)者是個人之生命法益，竊盜罪之構(gòu)成要件則要保護(hù)個人或法人者財(cái)產(chǎn)法益等等?？墒遣⒎敲恳粋€不法構(gòu)成要件均能輕易即可看出其所要保護(hù)之法益，亦即有些不法構(gòu)成要件無法直接從單一構(gòu)成要件所使用之構(gòu)成要件要素看出其所要保護(hù)之法益，而是必須透過單一構(gòu)成要件與其他同一類型而列在同一罪章之不法構(gòu)成要件之刑法解釋工作，才能得知。而針對單一構(gòu)成要件之解釋，往往又得借就不法構(gòu)成要件所要保護(hù)法益之觀點(diǎn)為之。因此，法益乃成為解釋不法構(gòu)成要件所不可或缺之指標(biāo)，唯有透過構(gòu)成要件所要保護(hù)之法益，才能妥確地解釋不法構(gòu)成要件，正確地把握不法構(gòu)成要件本所要掌握之犯罪行為，精確地界定出各不相同之單一構(gòu)成要件彼此間之界限。例如，偽造文書罪所要保護(hù)之法益，是法律交往之安全性與可靠性，故偽造自己名義之文書，即因未破壞構(gòu)成要件保護(hù)之法益，而不致成罪?！?span id="e3ptixw" class="super">注204再如，如果認(rèn)為誣告陷害罪的客體只是公民的人身權(quán)利，那么，得到被誣告人承諾的誣告行為就不成立本罪；如果認(rèn)為本罪的客體是國家的司法作用，那么，即使得到被誣告人承諾的誣告行為，也成立本罪。注205不難看出，客體對犯罪客觀要件的確定起著決定性作用。既然如此，在采取四要件說的前提下，將客體放在犯罪構(gòu)成的首位，先明確各種犯罪的客體內(nèi)容，再探討犯罪構(gòu)成的客觀要件，就有利于根據(jù)刑法的保護(hù)目的確定客觀要件的內(nèi)容，從而對客觀要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。如果將犯罪客體要件置于最后，客體便不能對犯罪的客觀要件的確定起指導(dǎo)作用，導(dǎo)致對客體前的客觀要件進(jìn)行形式解釋、字面解釋。

最后，即使是按照犯罪行為產(chǎn)生的順序來安排犯罪構(gòu)成體系，上述觀點(diǎn)也存在非合理性。誠然，就故意犯罪尤其是預(yù)謀故意而言，總是先產(chǎn)生犯意，然后按照犯意實(shí)施客觀行為。但我們不能忘記以下幾點(diǎn)：其一，就過失犯罪而言，不可能先產(chǎn)生過失心理然后在過失心理支配下實(shí)施客觀行為；事實(shí)上，主觀上的過失心理與客觀上的過失行為是同時(shí)存在的，而且因?yàn)榭陀^行為造成了危害結(jié)果，才反過來考察行為人主觀上是否具有過失。因此，上述觀點(diǎn)提出的體系也不適合于過失犯罪。其二，即使就犯罪故意的認(rèn)定而言，行為人主觀上是何種犯罪的故意，也不是將所謂行為前的犯意而是將行為時(shí)的故意作為定罪的主觀依據(jù)。例如，行為人事先打算傷害他人，但在實(shí)施傷害行為的過程中，由于被害人的反抗等原因，行為人將犯意提升為殺人，進(jìn)而實(shí)施了殺人行為。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)顯然不能以事先的犯意為據(jù)認(rèn)定為故意傷害罪，而應(yīng)以行為、結(jié)果以及行為時(shí)的故意為根據(jù)認(rèn)定為故意殺人罪。其三，在區(qū)分故意與過失時(shí)，也是以行為時(shí)的心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。例如，某甲一直想殺害自己的妻子某乙，但苦于沒有機(jī)會；某個周末，某甲與某丙約定上山狩獵，甲在出發(fā)前擦槍時(shí)，不慎走火將妻子打死。司法人員應(yīng)以行為時(shí)的過失為根據(jù)認(rèn)定為過失致人死亡罪，而不得憑事先的殺人意圖認(rèn)定為故意殺人罪。這些都說明，從主觀到客觀的犯罪構(gòu)成體系也并非完全符合犯罪行為的發(fā)生順序。

總之，認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀，而不得相反。不僅如此，司法工作人員在判斷客觀構(gòu)成要件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)融入行為人的主觀內(nèi)容。一個客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒有殺人故意，也不能否認(rèn)該行為符合了殺人罪的客觀構(gòu)成要件。事實(shí)證明，在判斷行為的客觀構(gòu)成要件符合性時(shí)，是否將故意等主觀要素一并融入進(jìn)來進(jìn)行判斷，所得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進(jìn)來，日常生活中的諸多行為就正當(dāng)?shù)嘏懦诜缸镏猓环粗?，日常生活中的諸多正常行為，也可能被認(rèn)定為犯罪。

例如，我們先按純客觀事實(shí)描述事實(shí)：甲參加聚會時(shí)，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的高仿假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結(jié)束時(shí)，甲仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實(shí)一）。到此為止，恐怕沒有任何人認(rèn)為甲的行為構(gòu)成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進(jìn)行描述，人們就可能認(rèn)為甲的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件與主觀要件。甲參加聚會時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會結(jié)束時(shí)掉包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會結(jié)束時(shí)，甲以盜竊的故意，仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假名牌外套（事實(shí)二）。閱讀了融入主觀內(nèi)容之后的描述，相信不少人會認(rèn)為，甲的行為是盜竊未遂。

又如，乙從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)A）。見到這樣的描述，任何人都不會對乙的行為產(chǎn)生懷疑。但是，如果一并融入主觀內(nèi)容就大不相同：乙為了在搶劫財(cái)物時(shí)將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購買了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒有使用（事實(shí)B）。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準(zhǔn)備工具”的搶劫預(yù)備行為。

顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與目的等主觀內(nèi)容，就可能被認(rèn)定為犯罪。問題是，司法人員如何發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪故意與目的？上述事實(shí)一與事實(shí)二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實(shí)一中發(fā)現(xiàn)甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實(shí)A與事實(shí)B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實(shí)A中發(fā)現(xiàn)乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當(dāng)甲與乙供述了其犯罪故意與目的時(shí)，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實(shí)際上都是因?yàn)樾袨槿苏f出了、寫出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因?yàn)槠淇陀^行為才定罪。在刑訊逼供還沒有杜絕甚至并不少見的情況下，融入行為人的主觀內(nèi)容判斷客觀構(gòu)成要件符合性的做法，必然導(dǎo)致諸多冤案。反過來說，在判斷客觀構(gòu)成要件符合性時(shí)，融入行為人主觀內(nèi)容的做法，是導(dǎo)致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因?yàn)?，只要從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，就必然需要刑訊逼供。

第三，是客觀要素與主觀要素的關(guān)系。

如前所述，客觀主義重視客觀因素，主觀主義重視主觀內(nèi)容。我國的刑法理論與司法實(shí)踐雖然通?？隙陀^因素的重要性，但事實(shí)上重視的卻是主觀內(nèi)容。

例如，刑法理論普遍認(rèn)為，行為人以殺人故意，而誤將白糖當(dāng)作砒霜給他人食用時(shí)，成立殺人未遂；行為人以殺人故意，誤將稻草人當(dāng)作真人而開槍的，也成立殺人未遂。注206如此之類的說法意味著，只要有殺人的意圖，什么樣的舉動都可以成為殺人行為；只要是在罪過支配下實(shí)施的舉動，皆可成為符合客觀構(gòu)成要件的行為。這顯然是說，客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，完全是由主觀心理決定的。但是，一方面，這種說法必然導(dǎo)致客觀構(gòu)成要件名存實(shí)亡，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)根據(jù)心理狀態(tài)甚至根據(jù)被告人的口供認(rèn)定行為的性質(zhì)；另一方面，這種說法僅僅將客觀行為視為罪過的征表，使客觀行為喪失了內(nèi)在的意義。其結(jié)局是，刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人的危險(xiǎn)性格或主觀罪過性。然而，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成其為符合客觀構(gòu)成要件的行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)性非常小時(shí)，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪，這種行為也不可能成其為符合客觀構(gòu)成要件的行為。由此看來，我們應(yīng)當(dāng)拋棄行為性質(zhì)由主觀心理決定的觀點(diǎn)，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，首先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，而不是相反。

以具體案件為例。被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機(jī)封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇報(bào)摅藓蛷報(bào)薹灏凑蘸蟮闹家?，乘出租車將兩只包裹運(yùn)抵南京，寄存于南京火車站小件寄存處。法院對張?bào)摅藓蛷報(bào)薹逡赃\(yùn)輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。注207

既然認(rèn)定張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宓男袨闃?gòu)成運(yùn)輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件，可是，二人客觀上根本沒有運(yùn)輸毒品，也沒有運(yùn)輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定二人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂，就是因?yàn)槎司哂羞\(yùn)輸毒品罪的故意。然而，如果從客觀到主觀認(rèn)定犯罪，那么，只有肯定了二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件之后，才能再判斷二人是否認(rèn)識到自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒贰?span id="cxr2z4k" class="super">注208在客觀上完全沒有毒品，事實(shí)上也不可能運(yùn)輸毒品的情況下，行為人運(yùn)輸尸體的行為，當(dāng)然不可能侵害毒品犯罪的保護(hù)法益，或者說不可能產(chǎn)生危害公眾健康的危險(xiǎn)。換言之，一個客觀上運(yùn)輸尸體的行為，無論如何都不可能因?yàn)樾袨槿苏`以為是毒品就成為運(yùn)輸毒品的行為。

根據(jù)犯罪故意認(rèn)定行為的客觀構(gòu)成要件符合性，不僅導(dǎo)致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說：“我這里有價(jià)值600元的毒品，你賣了后我們每人得300元。”乙同意，甲隨即將一小包面粉交給了乙。甲要求乙聯(lián)系到買主后，將交付時(shí)間、地點(diǎn)等告訴自己。后來，甲將乙交付“毒品”的時(shí)間、地點(diǎn)通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣毒品罪定罪量刑，但對主導(dǎo)了全部事實(shí)的甲，司法機(jī)關(guān)卻束手無策。其一，甲如果不通知警方，也只不過是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒有販賣毒品罪的故意，對甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機(jī)關(guān)錯誤地將乙認(rèn)定為販賣毒品罪，導(dǎo)致甲無法成立誣告陷害罪。注209

其實(shí)，如果根據(jù)客觀事實(shí)判斷客觀構(gòu)成要件符合性，就不能認(rèn)定乙的行為成立販賣毒品罪。因?yàn)橐覍⒚娣郛?dāng)作毒品出賣給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數(shù)額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客觀上判斷乙是否實(shí)施了販賣毒品的行為，也同樣得出否定結(jié)論。因?yàn)榭陀^上根本沒有毒品，乙在當(dāng)時(shí)的情況下也沒有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實(shí)現(xiàn)販賣毒品罪的客觀構(gòu)成要件。乙雖然形式上有販賣行為和故意，但刑法中并不存在一個販賣罪?！柏溬u”這個行為以存在相應(yīng)對象為前提，販賣毒品罪的對象是毒品，客觀上沒有毒品的，不可能成立販賣毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認(rèn)為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱乙販賣毒品，則可以合理地認(rèn)定甲的行為成立誣告陷害罪。

再如，刑法理論的通說認(rèn)為，故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)別，“關(guān)鍵在于主觀上有無剝奪他人生命的故意內(nèi)容”注210。然而，一個行為是否符合故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件，并不取決于行為人有沒有殺人故意，而是取決于行為人所實(shí)施的客觀行為，是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人客觀構(gòu)成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是在肯定了行為符合故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件之后才需要討論的問題。在所謂故意傷害致死的案件中，行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件，只是由于行為人沒有殺人的故意，僅有傷害的故意以及對死亡有過失，所以，根據(jù)責(zé)任主義，行為人僅承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。并不是說，因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，所以，導(dǎo)致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為。換言之，一個客觀上符合故意殺人罪客觀構(gòu)成要件的行為，不可能因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。

還如，行為人對被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為，但還沒有實(shí)施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時(shí)的具體情況下，行為有沒有壓制被害婦女的反抗進(jìn)而實(shí)施奸淫的危險(xiǎn)性。如果客觀上存在這種危險(xiǎn)性，就再判斷行為人是否具有強(qiáng)奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險(xiǎn)性，但行為人并沒有強(qiáng)奸的故意，就只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。如果客觀上不存在實(shí)施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強(qiáng)制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。

總之，刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)采取客觀主義立場。在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，不得從主觀到客觀；行為是否符合客觀構(gòu)成要件，取決于行為、結(jié)果等客觀事實(shí)，而不取決于行為人的故意、目的與動機(jī)等主觀內(nèi)容。