二、傳統觀點：主客觀相統一

我國刑法理論一直強調主客觀相統一原則。主客觀相統一的表述雖然在反對客觀歸罪、主觀歸罪的意義上具有一定作用，但在客觀歸罪與主觀歸罪不僅違反刑法的明文規定，而且在司法實踐中幾乎不可能自覺發生的情形下，主客觀相統一所帶來的問題越來越明顯。其中，既有該表述本身存在的問題，也有濫用該表述所反映出來的問題。

第一，主客觀相統一的表述及其相關理論，未能明確客觀與主觀的真實意義，沒有理順客觀與主觀的關系。

主觀與客觀這對范疇，在不同場合具有不同意義。從本體論來看，客觀是指不依賴于人的意志而存在的物質現象，主觀則是對客觀的反映；客觀相對于主觀具有獨立性、根源性，主觀相對于客觀則具有依賴性、派生性。從認識論來看，認識的形式是主觀的，認識的內容是客觀的，即主觀所反映的事物的內在本質都是客觀存在的。從實踐的結構來看，客觀是指人的外在活動及其結果，主觀是指支配人的外在活動的主觀意識。

與蘇聯學者一樣，我國刑法理論在論討主觀與客觀的內容及其關系時，是以列寧的相關論述為根據的。列寧指出：“我們要按著什么特征來斷定現實人們的現實‘思想和感覺’呢？很明顯，這樣的特征只能有一個：即是這些人們的行動——可是因為問題只是說到社會的‘思想和感覺’，所以，還應當加上人們的社會的行動，即社會事實。”注148由于判斷思想要以行為為根據，于是只有主客觀相統一才能認定犯罪。既然如此，我國刑法理論應當在實踐結構意義上區分客觀與主觀，可事實上并非如此。

例如，有的論著指出：“馬克思主義認為，主觀指人的意識；客觀指不依賴于人的意識的物質世界，或指人的認識對象。……‘思想等等是主觀的東西。做或行動是主觀見之于客觀的東西，都是人類特殊的能動性。’……根據上述原理與標準，構成犯罪的主觀條件應當包括哪些內容呢？犯罪的故意、過失是犯罪的心理態度，是屬于思想范疇的東西，是構成犯罪的主觀要件，這是沒有疑義的。……法律上關于刑事責任年齡的規定，就是要解決認識能力問題。……這種能力無疑地是屬于主觀范圍的東西。……因此，它們理應列入主觀條件。……危害社會的行為是構成犯罪的共同的客觀條件。……危害社會的結果，無論是物質性或者是非物質性的，都是客觀上的表現。……犯罪客體是和行為直接聯系的，行為的社會危害性表現在對客體的侵害上。犯罪行為究竟侵犯了什么，是客觀的外在的表現。客體與主觀條件的聯系是以行為為媒介的，因此它是構成犯罪的客觀條件。”注149通說也都是將客體與客觀方面歸入客觀，將主體與主觀方面歸入主觀。注150

以上論述存在兩個方面的問題：其一，在不同意義上使用“客觀”的概念。說行為是客觀要件，故意、過失是主觀要件，是從實踐結構上而言的；說犯罪客體是客觀要件，便是從存在論意義而言的；說責任年齡與責任能力是主觀要件，則不知是從何種意義上講的，因為責任年齡與責任能力并不是內在心靈。有的教科書更直接地指出：“所謂客觀的要件，指形成犯罪構成內容的表現于外界的、離開行為者的意識而獨立的、能夠認識其在外部存在的要件。例如犯罪客體、犯罪對象、犯罪行為、犯罪結果、犯罪的方法、時間和地點等等，都是客觀的要件。所謂主觀的要件，指形成犯罪構成內容的、說明實施犯罪的行為人的和存在于行為人內部的心理的要件。例如犯罪主體資格所要求的刑事責任年齡特征、刑事責任能力、特定的身份、犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的等等，都是主觀的要件。”注151可是，即使同時從本體論與實踐結構上區分客觀與主觀，也難以認為行為人的年齡、能力、身份是主觀要件。其二，關于客觀與主觀的分類缺乏合理根據。例如，刑法關于責任年齡的規定，在很大程度上是基于刑事政策的原因，而不只是解決認識能力問題；即使責任年齡是為了解決認識能力，也不能據此認為責任年齡是一種主觀的東西。同樣，責任能力為什么“無疑地”是主觀范圍的東西，也是有疑問的。

正因為如此，即使現在采取四要件體系并認為犯罪構成具有主客觀統一性的教科書也指出：“犯罪主體本身既不是主觀要件，也不是客觀要件，但是，作為犯罪主體的具體要件——主體身份屬于客觀要素，犯罪主體的刑事責任年齡、刑事責任能力，則既不宜歸入客觀范圍，也不宜歸入主觀范圍。犯罪客體既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是政治、道德價值評價的客觀化，是政治、道德影響刑法的規范渠道，是犯罪構成中的法價值評價。”注152顯然，即使采取四要件體系，將四個要件分為客觀要件與主觀要件顯得比較隨意；將客體與主體分別歸入客觀要件與主觀要件，也缺乏充分理由。

更為重要的是，客觀要素、主觀要素的意義與作用是什么，這是主客觀相統一表述沒有回答的問題。

德國學者許迺曼指出：“新康德主義仍舊認為，外界事物與內在心靈的描述性區分只能在有關評價的范圍中進行，亦即要從超越該種區分的法律重要性來看才有實益可言。所以一開始對客觀與主觀要素明確區分，并不具有啟發性與檢驗方法上的意義，也不會產生很有體系的秩序。”注153事實上，如果我們不能明確區分客觀與主觀的意義與作用，就不可能明確犯罪的實體，進而不能對犯罪做出恰當的評價。日本學者大塚仁教授在論述犯罪論體系時，列舉的第（1）種體系是“區分犯罪事實客觀要素與主觀要素的體系。這是在德國以前就常見的、并對我國刑法學也有不小影響的體系。……將‘犯罪構成’區分為‘犯罪客體’‘犯罪客觀方面’‘犯罪主體’‘犯罪主觀方面’的中國刑法學……也可以說屬于這個體系。”大塚教授所提出的批評意見是：“第（1）種立場是不妥當的。把犯罪的構成要素區分為客觀的要素與主觀的要素當然是可能的，但是，僅僅這樣平面地區分犯罪要素，并不能正確地把握犯罪的實體。……第（1）種體系，有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內在的差異之嫌。而且，這樣僅僅平板地對待犯罪的要素，既難以判定犯罪的成立與否，也難以具體地檢討所成立的犯罪的輕重。”注154

那么，犯罪的實體究竟是什么呢？從實質的觀點進行考察，只有具備以下兩個條件，才能認定為犯罪：其一，發生了違法事實（違法性）；其二，能夠就違法事實進行非難（有責性）。據此，犯罪的實體是違法與有責。注155“發現不法與罪責是作為構筑刑法體系與眾不同的材料，依照Hans Welzel的看法，這是最近這二到三代學者在釋義學上最為重要的進展；Wilfried Küper認為這個發現是刑法釋義學的重大成就而無法再走回頭路；此外，從西班牙法的觀點來說，Santiago Mir Puig表示這個發現也建立起 Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”注156概言之，在刑法學研究過程中，必須明確區分違法與責任，而不得將二者混為一談。注157“將客觀事實歸于不法構成要件而把主觀事實歸于罪責才具有意義——當然這是德國長久以來通行的看法。”注158誠然，是否存在主觀的違法要素，以及是否存在客觀的責任要素，仍然是有爭議的。倘若認為故意、過失與目的等都是表明違法性的主觀要素，責任能力、違法性認識的可能性與期待可能性是表明有責性的客觀要素，那么，“違法是客觀的，責任是主觀的”這一傳統觀念就是不成立的。

總之，不明確客觀要素與主觀要素的真實意義與作用，只是要求二者的統一，并不利于認識犯罪的實體，也不利于建立合理的犯罪論體系。只有明確違法與有責是犯罪的兩大支柱，才能圍繞這兩大支柱建立犯罪論體系，才能在實體的犯罪定義指導下確立犯罪成立條件，準確認定犯罪。

在本書看來，主觀要件與客觀要件的關系，是構建犯罪論體系必須妥當處理的一個非常重要的問題；僅講主客觀統一或者相一致，并不能理順客觀要件與主觀要件的關系。

我國刑法理論所稱的廣義的主觀的要件，實際上是既包括了表明違法性的要素，也包含了表明有責性的要素。例如，主體的特殊身份實際上是（至少主要是）表明違法性的要素，責任能力則是表明有責性的要素。這里所涉及的一個問題是：故意的成立需要認識到哪些因素？故意的成立必須對表明違法性的客觀事實具有認識，但不要求對屬于主觀要件的事實具有認識（例如，不可能要求行為人認識到“自己已經明知自己的行為會發生危害社會的結果”）；然而，主體的身份實際上是故意的成立所必須認識的要素，注159如果將身份歸入主觀方面，就意味著故意還需要對主觀內容有認識。由此可以發現，將主體本身必須具備的所有要素歸入主體要件所面臨的困境：如果認為主體是主觀要件，則意味著主體的要素不是故意必須認識的內容，但事實上并非如此；如果說主體是客觀要件，則意味著主體的全部要素都是故意必須認識的內容，可事實上也非如此（故意的成立并不需要主體認識到自己的年齡與能力）。這里涉及的另一問題是：主體要件的內容具有何種機能？顯然，身份是說明客觀違法性的，例如，國家工作人員單獨犯罪或與他人共同犯罪時，才可能侵犯職務行為的廉潔性、職務行為的無報酬性。而主體的年齡與辨認控制能力，則并不說明客觀違法性，而是說明有責性，是責任要素。顯然，傳統刑法理論中的主體要件內容應當分解到客觀要件與主觀要件中去，即主體本身與主體身份，應歸入客觀構成要件；法定年齡與辨認控制能力應作為責任要素。

還需要考慮的是，主觀要件的機能是什么？我國刑法理論中的常見說法是：“故意、過失支配行為人實施特定的犯罪行為”“危害行為是在故意、過失心理支配下實施的”。如后所述，這種觀念導致由故意、過失的內容決定行為性質，因而導致由主觀到客觀地認定犯罪。其實，主觀要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地確定了行為性質及其結果后，判斷能否將行為及結果歸咎于行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題。

第二，我國刑法理論中的主客觀相統一，有時指客觀主義與主觀主義的統一，有時指客觀說與主觀說的統一。但這種統一，沒有表明刑法的基本立場，而且存在對客觀主義與主觀主義隨意折中、對各種客觀說與主觀說任意綜合的現象。

如前所述，客觀主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。試圖將客觀主義與主觀主義結合起來的理論，并不一定具有優勢。注160而且，二者在許多方面不可能調和，調和的結果或者是根本沒有調和，或者產生奇怪結論。注161

例如，客觀主義主張教唆犯從屬性說，主觀主義主張教唆犯獨立性說。我國的不少學者主張教唆犯的二重性說。注162然而，從屬性說與獨立性說的最顯著的對立在于教唆犯、幫助犯的未遂的成立范圍。當甲教唆乙殺人，而乙并沒有著手殺人時，根據從屬性說，甲不成立教唆犯；根據獨立性說，甲成立教唆犯。沒有一種學說會認為，甲既成立教唆犯，也不成立教唆犯。所以，二重性說是一種不可思議的學說。不能不認為，所謂的二重性說，其實就是一種獨立性說，并沒有調和主觀主義與客觀主義，實際上是主觀主義的觀點。

與此相關，我國刑法理論在主客觀相統一原則指導下，對國外刑法理論中的客觀說與主觀說進行折中。例如，國外刑法學上曾經存在客觀違法性論與主觀違法性論。我國學者則說：“我國刑法堅持主客觀相統一的原則，對行為的社會危害性，我們是以主客觀相統一來認定的；對刑事違法性的認定，我們認為同樣應是主觀與客觀的統一。如果行為雖然客觀上是違法的，但是行為人不具有責任能力或者沒有故意或過失，那就不存在刑事違法性。只有行為客觀上是違法的，并且行為人有責任能力和故意或過失，才能認定行為的刑事違法性。”注163然而，一方面，客觀違法性論與主觀違法性論是不可能統一的。因為二者的對立表現在違法性的評價是否以行為人具有責任能力為前提？得出否定回答的是客觀的違法性論，得出肯定回答的是主觀的違法性論，不可能將二者統一起來。我國學者所稱的主客觀相統一的違法性論，實際上是主觀的違法性論。另一方面，這種主客觀相統一的違法性論，存在諸多疑問。例如，認為精神病人殺人的行為沒有社會危害性，沒有刑事違法性，也不屬于不法侵害。這既不符合客觀事實，也不利于公民的正當防衛。又如，認為13周歲的人殺人是不違法的，13周歲的人與15周歲的人共同故意殺人的不成立共犯。但這樣的結論明顯不當。

不難看出，對國外的客觀主義與主觀主義隨意折中、對各種客觀說與主觀說任意綜合，都是為了貫徹所謂主客觀相統一原則。倘若我們加入到主觀主義與客觀主義之爭中，就必須明確兩種主義的根本區別與實質差異，就必須明確我們的立場，一味對客觀主義與主觀主義、客觀說與主觀說進行折中與綜合，不可能產生具有一貫性的理論。

第三，我國的傳統刑法理論以主客觀相統一為根據，對國外的客觀主義與主觀主義、客觀說與主觀說展開批判，或者以主客觀相統一衡量國外學說，導致對國外學說產生誤解與偏見，影響對國外學說的參考與借鑒，進而妨礙了我國刑法學的發展與進步。

“只了解一個國家的人，實際上一個國家也不了解。”“因為不考察一個國家與其他國家的區別，是不可能真正了解這個國家的。”注164依照這一說法，不考察中國刑法與其他國家刑法的區別，是不可能真正了解中國刑法的。因此，將本國刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規定的真實含義，是一種有效的解釋方法。

但是，由于我國刑法理論強調主客觀相統一，并將它作為一項刑法原則衡量、對待刑法理論的一切學說，導致國外的刑法理論都不符合這一原則而受到我國刑法理論的不公正的批判，妨礙了我國刑法理論參考和借鑒國外成熟的理論學說。

例如，我國刑法理論認為社會危害性是主客觀相統一的，所以，作為社會危害性法律標志的犯罪構成也必須是主客觀統一的，所以犯罪構成既包括客觀要件，也包括主觀要件。但是，德國、日本的犯罪成立條件是構成要件符合性、違法性與有責性，其古典犯罪論體系以及現在的結果無價值論者，否認故意、過失是構成要件要素，于是，我國的刑法理論認為其構成要件因為僅包含客觀要素，沒有實現主客觀相統一而存在缺陷。但這樣的批判是完全不成立的。

再如，牽連犯首先要求數行為之間存在手段與目的、原因與結果的牽連關系，對于牽連關系的認定，日本刑法理論上存在主觀說與客觀說。主觀說認為只要行為人主觀上將某種行為作為手段行為或作為結果行為，就應當認為是牽連犯。客觀說主張，根據犯罪行為的性質，行為人所采取的手段，通常是該犯罪所采取的手段時，或者結果屬于該犯罪當然產生的結果時，就具有手段與目的、原因與結果的關系。我國的刑法理論卻認為：“主觀說與客觀說都只從一個方面考察牽連關系，都不免失之于片面性。折中說既注意從主觀意思上考察，又注意從客觀事實上考察，克服了主觀說和客觀說的片面性，同時對牽連關系又作了適當限制，宜認為是可取的。”注165其實，主觀說采取犯意標準說的新派的立場，它導致牽連犯的成立范圍取決于行為人的偶然的認識，并不妥當，故日本刑法理論的通說是客觀說。另一方面，客觀說與主觀說對某些具體案件得出的結論完全相反。例如，為了騙取保險金而放火，即使行為人認為是以放火手段騙取保險金，但客觀說認為放火通常不是騙取保險金的手段，因而不是牽連犯，而是并合罪（數罪并罰）。如果根據主觀說，則該犯罪是牽連犯。顯然，因為堅持主客觀相統一原則所采取的折中說，在理論上，導致我國對客觀說產生偏見，不能借鑒客觀說的合理性；于實踐上，導致有些情形無法得出妥當結論。

第四，主客觀相統一的表述雖然旨在反對主觀歸罪與客觀歸罪，但不能發揮限制司法權力的機能，不利于準確認定犯罪。

例如，主客觀相統一的表述未能阻止“主觀惡性”本身成為定罪根據。如上所述，主客觀相統一所表達的含義是，成立犯罪只要有主觀因素與客觀因素即可，而客觀因素的性質由主觀因素決定。例如，只要在故意殺人心理支配下所實施的行為都是殺人行為，成立故意殺人罪。于是，在主客觀相統一的旗號下，主觀惡性成為定罪根據。最能說明這一點的是，我國刑法理論與司法實踐在不能犯與未遂犯的區分問題上，采取了抽象的危險說乃至主觀的危險說。例如，只要行為人主觀上以為自己販賣的是毒品，即使客觀上根本不存在毒品，也以販賣毒品未遂處罰。然而，只要稍作比較就會發現，所謂主客觀統一下的結論，實際上是主觀歸罪。例如，甲、乙出賣的都是白色粉末（但均不是毒品），客觀行為完全不同。但如果甲誤以為是毒品，就成立販賣毒品罪；若乙知道不是毒品，則不成立販賣毒品罪。然而，甲與乙的行為在客觀上完全相同，都絕對不可能產生危害公共健康的侵害結果與危險。而主客觀相統一原理卻認為，甲已經實現了主客觀相統一，應認定為販賣毒品未遂，這其實是主客觀相統一原則所反對的主觀歸罪。不難看出，主客觀相統一的表述，并沒有克服主觀歸罪的風險，未能杜絕主觀歸罪的現象，反而背離其意圖避免主觀歸罪的初衷。

再如，主客觀相統一原則未能阻止從主觀到客觀判斷犯罪。如所周知，在德國、日本的三階層體系中，不可能先考察故意、過失，后判斷客觀要件的符合性。這是因為，“犯罪并不是像水在化學上由氫氣與氧氣組成一樣意義的由幾個要素組成。”注166責任是對違法的責任，只有在肯定了違法之后，才能判斷行為人對違法是否有責任。雖然存在沒有責任的違法，但不可能存在沒有違法的責任。認定犯罪必須從客觀到主觀，從違法到責任，而不能相反。但主客觀相統一的表述，只是強調成立犯罪必須有主觀要素與客觀要素，至于是從主觀到客觀認定犯罪，還是從客觀到主觀認定犯罪，則在所不問。于是，在四要件體系下，對犯罪構成的排列便無所謂，甚至認為從主觀到客觀地認定犯罪更為合適。然而，如果從主觀到客觀認定犯罪，就有導致侵犯人權的危險，難以避免“先抓人，后填補事實”的現象；容易走向新派的征表說；可能導致犯罪構成要件形式化。

又如，主客觀相統一原則導致采用整體的判斷方式。這是因為，犯罪的本質是社會危害性，而社會危害性是由客觀要素與主觀因素綜合決定的，所以，主客觀相統一的表述導致了綜合思考、整體判斷。綜合思考、整體判斷的首要問題是，認定犯罪時不分先后，不分主次，不考慮各種因素的實質意義與作用，只要行為的“社會危害性”在“總體上”達到了應受刑罰處罰的程度，就以犯罪論處。例如，在《刑法修正案（九）》頒布之前，有的地方出現了這樣的現象，對于單純購買偽造的居民身份證的行為，不以犯罪論處；但是，如果購買偽造的居民身份證后，實施了違反治安管理行為的，則以偽造居民身份證罪論處。無需分析就會明白，這是綜合思考、整體判斷的結果，其缺陷至為明顯。綜合思考、整體判斷的第二個問題，在于沒有妥當處理犯罪成立要件與違法阻卻事由的關系，導致司法實踐不當限制了違法阻卻事由的認定，因為違法阻卻事由形式上都符合傳統的四要件。綜合思考、整體判斷的第三個問題，在于主觀與客觀互為補充，尤其是以主觀補充客觀。最典型的是，在客觀要素不能確定或者并不符合構成要件的情況下，考慮行為人有無故意、過失；如有，則反過來認為客觀要素已經具備。例如，在不能確定客觀行為是否屬于殺人行為時，司法機關會通過考慮行為人有無殺人故意來判斷其行為是否屬于殺人行為。這種以主觀補充客觀的認定，必然導致沒有致人死亡危險的行為，也成為殺人行為，形成主觀歸罪。

此外，主客觀相統一的表述沒有表明在何種程度的統一，大多局限于只要同時存在主客觀方面的事實，就將全部主客觀事實作為處罰根據，因而不能限制處罰程度。例如，甲誤將世界名畫當作普通繪畫而盜竊，主客觀相統一學說常常認為，行為人客觀上實施了盜竊行為，主觀上有盜竊的故意，所以，主客觀相統一了，行為人應按數額特別巨大處罰。但是，這樣并不妥當。正確的做法是，先認定客觀上盜竊的是何種價值的財物，再考察行為人對此是否具有認識。客觀上雖然盜竊了數額特別巨大的財物，但行為人僅認識到是數額較大的財物時，其對數額特別巨大就沒有責任，因而只能按數額較大的法定刑處罰。反過來，甲誤將普通繪畫當作世界名畫而盜走，主客觀相統一的學說往往認為，行為人主觀上有盜竊數額特別巨大財物的故意，客觀上雖然僅盜竊了數額較大的財物，但實現了主客觀相統一，所以應按盜竊數額特別巨大（未遂）予以處罰。但是，正確的做法應是，在違法層面，認定行為人客觀上竊取了數額較大的財物，在責任層面，考慮行為人是否對此承擔責任。結論必然是，只能對行為人適用盜竊數額較大的法定刑。

第五，主客觀相統一原則中的“相統一”并沒有確定的含義，不能說明具體現象。事實上，許多構成犯罪的行為，在主客觀方面并不是完全統一的，當然也不能要求做到主客觀相統一。

例如，目的是主觀內容，而不是客觀內容，但是，目的只要存在于行為人的內心即可，是主觀的超過要素，不要求有與之相對應的客觀事實。所以，在目的犯中，主觀與客觀并不完全統一。換言之，主客觀相統一的原則，在目的犯中不可能得到貫徹。

又如，未遂犯也沒有實現主客觀統一。因為即使是在未遂犯中，行為人所希望或者放任的結果也并沒有發生。換言之，客觀上并沒有發生與行為人的故意的意志因素相對應的客觀事實。所以，用主客觀相統一解釋未遂犯，也是存在疑問的。在預備犯的情形下，主客觀也沒有統一。用主客觀統一原則解釋預備犯，不能說明預備犯的可罰性。

再如，德國、日本的犯罪論體系中存在客觀的處罰條件，而客觀的處罰條件是不需要認識的。我國現在沒有采取德國、日本的犯罪論體系，但就部分犯罪而言，事實上也存在著不需要行為人認識的客觀要素（即客觀的超過要素）。注167在這類犯罪中，主客觀也是不統一的，也不可能要求主客觀相統一。

總之，我國刑法理論上所稱的主客觀相統一，并不是前述客觀主義與主觀主義的統一，事實上也不可能將客觀主義與主觀主義完全統一起來。刑法理論與司法實踐應當在客觀主義與主觀主義之間做出選擇。