第一節(jié) 招聘與錄用風險防控

◆ 必備知識

1.用人單位具有自主招聘員工的權利

根據(jù)《就業(yè)促進法》等相關規(guī)定，用人單位依法享有自主用人的權利，包括自主確定招聘條件、自主安排招聘渠道、自主確定招聘流程以及合理確定招錄結果。用人單位常用的招聘渠道有：

（1）委托公共就業(yè)服務機構或職業(yè)中介機構；

（2）參加職業(yè)招聘洽談會；

（3）通過報紙、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播媒介發(fā)布招聘信息；

（4）利用本企業(yè)場所、企業(yè)網(wǎng)站等自有途徑發(fā)布招聘信息；

（5）其他合法途徑。

2.用人單位應當提供公平就業(yè)機會，不得濫用權利

雖然用人單位具有自主招聘的權利，但不得濫用權利。根據(jù)《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》等相關規(guī)定，用人單位在招聘過程中，應當注意以下事項：

（1）發(fā)布的招用人員簡章或招聘廣告，不得包含歧視性內(nèi)容；

（2）根據(jù)勞動者的要求，及時向其反饋是否錄用的情況；

（3）對勞動者的個人資料予以保密，公開勞動者的個人資料信息和使用勞動者的技術、智力成果，須經(jīng)勞動者本人書面同意；

（4）不得以詆毀其他用人單位信譽、商業(yè)賄賂等不正當手段招聘人員；

（5）除國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準；

（6）不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，但是，經(jīng)醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作；

（7）除國家規(guī)定的不適合婦女從事的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。

3.用人單位違反法定義務，侵犯勞動者公平就業(yè)權應承擔法律責任

根據(jù)《就業(yè)促進法》的規(guī)定，用人單位在招聘過程中實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院起訴要求該單位承擔侵權責任。另外，《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“用人單位違反本規(guī)定第十九條第二款[1]規(guī)定，在國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時，將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準的，由勞動保障行政部門責令改正，并可處以一千元以下的罰款；對當事人造成損害的，應當承擔賠償責任。”2018年12月，最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中新增了“平等就業(yè)權糾紛”[2]，將侵犯勞動者平等就業(yè)權糾紛作為案由固定下來。

由此可見，用人單位招錄員工并非沒有法律限制，實施法律禁止的行為將承擔民事賠償責任和面臨被行政處罰的風險。

表1-1 平等就業(yè)權糾紛與一般勞動爭議的區(qū)別

◆ 典型案例

案例.因是河南人被拒絕錄用，是否構成就業(yè)歧視？

案例實錄：2019年7月，某省喜來登度假村有限公司（以下簡稱喜來登公司）通過智聯(lián)招聘平臺向社會發(fā)布了一批公司人員招聘信息，其中包含“法務專員”“董事長助理”兩個崗位。7月3日，閆某通過智聯(lián)招聘手機客戶端就喜來登公司發(fā)布的前述兩個崗位分別投遞了求職簡歷。閆某投遞的求職簡歷中，包含姓名、性別、戶口所在地、現(xiàn)居住城市等個人基本信息，其中戶口所在地填寫為“河南 南陽”。后閆某登錄智聯(lián)招聘客戶端，顯示所投遞的前述“董事長助理”崗位在7月4日下午2點28分被查看，28分給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”；“法務專員”崗位在同日下午2點28分被查看，29分給出崗位不合適的結論，“不合適原因：河南人”。

后閆某向法院提起訴訟，要求喜來登公司登報道歉并支付精神撫慰金人民幣6萬元等。庭審中喜來登公司主張其拒絕錄用系因閆某簡歷不符合要求，“河南人”的記載只是工作人員的備注信息，僅供公司查看。

專家分析：根據(jù)相關法規(guī)，勞動者具有平等獲得就業(yè)機會的權利。平等就業(yè)權是指具有勞動能力、達到法定年齡的勞動者能夠在勞動力市場上選擇用人單位從而平等地獲得參加社會勞動的機會，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而遭受歧視的權利。本案中喜來登公司以“河南人”不合適為由拒絕招錄閆某，屬在招聘條件上對勞動者的戶籍進行差別對待，且該種差別對待缺乏合理性基礎，構成了就業(yè)歧視。喜來登公司的辯解與客戶端記載的信息相左，且不符合日常經(jīng)驗，侵犯了閆某的就業(yè)權利和人格尊嚴，最終法院判定喜來登公司賠償閆某精神撫慰金及合理維權費用損失共計10000元并公開登報向閆某賠禮道歉。

◆ 專家建議

綜合上述案例以及企業(yè)在招聘錄用過程中的潛在法律風險，如下建議可供參考：

1.用人單位應使用符合資質(zhì)的招聘服務供應商

根據(jù)2018年10月1日生效實施的《人力資源市場暫行條例》規(guī)定，經(jīng)營性人力資源服務機構從事職業(yè)中介活動須辦理行政許可，即應獲得人力資源服務許可證。經(jīng)營人力資源供求信息的收集和發(fā)布、就業(yè)和創(chuàng)業(yè)指導、人力資源管理咨詢、人力資源測評、人力資源培訓等服務，也須向人力資源社會保障行政部門辦理備案手續(xù)。

用人單位如直接委托人力資源服務機構完成招聘活動，則應當審查其是否已獲得人力資源服務許可證。如委托其他事項，則應審查其是否辦理備案手續(xù)。用人單位如選任不符合資質(zhì)要求的供應商從事招聘活動，不僅導致企業(yè)內(nèi)部不合規(guī)，也可能導致外部商業(yè)合作風險。

2.應區(qū)分就業(yè)歧視和企業(yè)自主招聘權

在招聘錄用環(huán)節(jié)，用人單位可就崗位資格、工作經(jīng)歷、學歷或行業(yè)特殊要求設置準入性入職條件，此屬于用人單位的自主權，并不構成就業(yè)歧視。當然，為了避免紛爭和歧義，仍建議作彈性化表述。作為用人單位，在招聘環(huán)節(jié)應重點審查各差異化的招聘條件是否具有合理性，避免絕對化表述（如“碩士學歷優(yōu)先”“擁有職業(yè)資格證優(yōu)先錄取”“黨員優(yōu)先”等），但將戶籍、年齡、身高、血型、戶籍、宗教信仰、攜帶乙肝病毒、曾患某種特殊疾病作為禁止性錄用條件則直接違反法律規(guī)定。如用人單位以候選人來自疫情重點地區(qū)為由拒絕錄用，則屬于不合理的差別對待，構成就業(yè)歧視。

盡管目前中國尚未對實施就業(yè)歧視行為執(zhí)行懲罰性賠償制度，但候選人提起訴訟，則用人單位需承擔賠禮道歉、支付經(jīng)濟賠償?shù)姆韶熑巍Ｍ瑫r，就業(yè)歧視案件易被媒體大幅度報道，嚴重損害用人單位的信譽和形象。

3.因招聘獲知勞動者的個人信息應履行保密義務

勞動者在招聘環(huán)節(jié)向用人單位提交的簡歷、求職申請表等包含勞動者的聯(lián)系方式、家庭住址、工作經(jīng)歷等信息，上述內(nèi)容屬于個人信息范疇。《民法典》規(guī)定，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。用人單位不得將所獲知的候選人信息轉(zhuǎn)讓給第三人，否則不僅涉嫌侵犯他人合法權益，還可能構成刑事犯罪（非法獲取公民個人信息罪），為了進一步降低潛在風險，用人單位可以定期銷毀未被錄用者的個人資料。

◆ 相關法規(guī)

《就業(yè)促進法》

第二十六條 用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。

第六十二條 違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。

《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》

第四條 勞動者依法享有平等就業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。

第九條 用人單位依法享有自主用人的權利。用人單位招用人員，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件。

第六十八條 用人單位違反本規(guī)定第十九條第二款規(guī)定，在國家法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作崗位以外招用人員時，將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準的，由勞動保障行政部門責令改正，并可處以一千元以下的罰款；對當事人造成損害的，應當承擔賠償責任。

《人力資源市場暫行條例》

第十八條 經(jīng)營性人力資源服務機構從事職業(yè)中介活動的，應當依法向人力資源社會保障行政部門申請行政許可，取得人力資源服務許可證。

經(jīng)營性人力資源服務機構開展人力資源供求信息的收集和發(fā)布、就業(yè)和創(chuàng)業(yè)指導、人力資源管理咨詢、人力資源測評、人力資源培訓、承接人力資源服務外包等人力資源服務業(yè)務的，應當自開展業(yè)務之日起15日內(nèi)向人力資源社會保障行政部門備案。

經(jīng)營性人力資源服務機構從事勞務派遣業(yè)務的，執(zhí)行國家有關勞務派遣的規(guī)定。

《民法典》

第一百一十一條 自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。

《刑法》

第二百五十三條之一 違反國家有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

違反國家有關規(guī)定，將在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。

竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。

單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。