第六節(jié) 勞動合同簽署過程的風險防控

◆ 必備知識

1.勞動合同必須采取書面形式

《勞動合同法》第十條第一款規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。”用人單位一旦決定招錄建立全日制勞動關系的員工，就應當與勞動者簽訂書面勞動合同，所謂“書面形式”，根據(jù)《民法典》的相關規(guī)定是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。實踐中，用人單位一般與勞動者通過合同書方式簽訂書面合同。

2.勞動合同應自用工之日起一個月以內簽訂

用人單位與勞動者存在合同條款磋商的過程，因此法律給予雙方一個月的協(xié)商期。《勞動合同法》第十條第二款規(guī)定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”所謂“一個月”，如果員工入職系首個日歷天數(shù)（1日），則按自然月確定一個月的經(jīng)過。如果員工入職始于非首個日歷天數(shù)，參考相關司法解釋[9]，應以30日作為一個月的計算單位。

3.未簽訂書面合同用人單位應支付二倍工資

《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”由此可見，用人單位未及時簽訂合同將面臨向勞動者支付二倍工資的不利后果，該“二倍工資”已包含用人單位基于勞動者提供勞動給付的一倍工資，而非另付二倍工資。

表1-7 未簽署勞動合同的法律責任

◆ 典型案例

案例1.通過電子簽約平臺簽署的電子勞動合同是否有效？

案例實錄：余某于2018年7月入職某網(wǎng)絡科技公司（以下簡稱網(wǎng)絡公司），余某使用加載eID的工商銀行金融IC卡在某電子合同締約平臺注冊了賬號，并與網(wǎng)絡公司簽訂了一份線上為期3年的勞動合同。2019年4月，余某離職后申請仲裁要求網(wǎng)絡公司支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額5萬元。余某認為電子合同并非法律規(guī)定的書面形式，且網(wǎng)絡公司并未提供相關電子合同的副本。

專家分析：《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《民法典》第四百六十九條規(guī)定，書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內容，并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。本案中余某并未否認其通過電子合同締約平臺與網(wǎng)絡公司簽署合同，而僅主張電子數(shù)據(jù)并非法定書面形式，該主張與相關法律規(guī)定相悖，仲裁委員會最終駁回了余某的仲裁請求。

案例2.補簽勞動合同后是否應支付雙倍工資？

案例實錄：周某于2013年3月1日進入安徽省某環(huán)保公司（以下簡稱環(huán)保公司）工作，9月雙方補簽了一份期限自2013年3月1日至2015年2月28日的勞動合同。2014年1月，周某被環(huán)保公司解聘。后周某申請仲裁，要求環(huán)保公司支付2013年4月至9月期間未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額13606.68元。環(huán)保公司則認為補簽的勞動合同是雙方真實意思表示，視為已簽訂勞動合同，不同意周某的仲裁請求。

專家分析：《勞動合同法》規(guī)定了未簽訂勞動合同的用人單位應向勞動者支付雙倍工資，但未禁止用人單位與勞動者通過事后補簽書面勞動合同來改變違法狀態(tài)，加之補簽合同系雙方真實意思表示，可以理解為對原勞動關系履行期間權利義務予以書面化，對勞動者更為有利。本案發(fā)生在安徽省，安徽省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第十一條規(guī)定，用人單位和勞動者補簽勞動合同，該補簽行為是雙方真實意思表示，勞動者主張補簽之日前勞動合同期內的雙倍工資，人民法院不予支持。最終，仲裁機構駁回了周某的仲裁請求。

應當注意的是，在司法實踐中，用人單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工之日的，對實際用工之日與補簽之日之間相差的時間，勞動者仍有權主張未訂立勞動合同的二倍工資。

◆ 專家建議

綜合上述案例以及企業(yè)在簽訂勞動合同中的潛在法律風險，如下建議可供參考：

1.避免以offer、求職申請表替代勞動合同

雖然在司法實踐中，根據(jù)具備必備條款的offer也可認定雙方已經(jīng)簽訂書面合同。但對于用人單位而言仍存在較大的法律風險。一則各地司法審判實踐差異較大，對勞動合同必備條款的“充分”程度仍有不同理解，如果嚴格根據(jù)《勞動合同法》第十七條判斷，多數(shù)offer并不完全具備所有法定必備條款。二則僅有offer，部分權利義務可能無從界定，用人單位也失去了通過勞動合同確定權利義務的機會。

考慮到現(xiàn)實當中勞動合同廣泛運用于社保登記、公積金繳納、居住證辦理等事項，仍建議用人單位與員工簽訂正式書面勞動合同。在簽署書面勞動合同過程中，用人單位應注意加蓋法定印章（公司公章和合同專用章），避免以“人事專用章”等內設機構印章替代，同時就勞動合同交付員工的過程進行相應的證據(jù)固定，如在用人單位留存的勞動合同正本上寫明員工已領取勞動合同正本一份，避免員工事后否認收到過勞動合同。

2.簽署電子勞動合同應注意證據(jù)固定

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，用人單位通過電子數(shù)據(jù)方式強化用工全流程管理的情況愈加普遍，電子勞動合同也不例外。但用人單位落實電子勞動合同簽署應注意以下事項：

（1）選擇合格的供應商。如涉及勞動合同需電子簽名的，依據(jù)《電子簽名法》等相關規(guī)定，電子簽名需要第三方認證的，由依法設立的電子認證服務提供者提供認證服務。故用人單位在甄選供應商時需審核相應的資質。

（2）勞動者的簽約身份應通過多渠道驗證，比如通過視頻錄像、銀行IC卡、支付寶等方式進行交叉驗證。如僅通過真實的手機號碼、身份證材料進行賬戶印證，員工事后仍可能否認其實際簽署了相關電子合同。

（3）電子合同的簽署過程有可靠的時間戳予以印證。即電子簽約平臺應當保證涉案合同的簽署經(jīng)過，包括何時注冊、何時驗證、何時簽署上傳等均有相應的痕跡和記錄。在發(fā)生爭議時，電子簽約平臺能夠提供相關證據(jù)加以證明或配合公證機關辦理公證手續(xù)。

3.簽訂及續(xù)簽勞動合同應及時

用人單位一旦與勞動者建立勞動關系，必須在一個月內及時簽訂勞動合同。而對勞動合同期滿的情況，也應在合同期滿前及時辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)。否則在以上兩種情況下用人單位均會面臨支付雙倍工資的風險。

對于總經(jīng)理、人事經(jīng)理等特殊群體的勞動合同，用人單位也應建立特殊的審批流程，由董事會、更高級別的主管與之簽訂勞動合同，并妥善保管勞動合同文本，避免支付雙倍工資的風險。

4.拒簽勞動合同應及時處理

現(xiàn)實中也有部分勞動者為了追求額外利益，故意不主動簽訂勞動合同，或一直拖延簽訂。此時用人單位不能存有僥幸心理，而應積極督促勞動者簽訂勞動合同并明確告知逾期未簽訂勞動合同的后果，如果在合理期限內仍未簽訂，用人單位應及時書面通知終止事實勞動關系，避免雙倍工資乃至“視為簽訂無固定期限勞動合同”的風險。

5.補簽勞動合同應注意技巧

目前法律并不禁止補簽或倒簽勞動合同，只要雙方協(xié)商一致，不存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，雙方補簽或倒簽的勞動合同仍然具有法律效力。所謂“補簽”，是指用人單位與勞動者事后簽訂勞動合同，但把合同期限往前移至用工之日，簽訂日期仍為補簽合同的時間。所謂“倒簽”，是指用人單位與勞動者事后簽訂勞動合同，但把合同期限往前移至用工之日，同時簽訂日期也調整為勞動關系建立之初。雖然“倒簽”有違背客觀事實之嫌，但司法實踐中法院更傾向于認定勞動者放棄雙倍工資，產生與自始簽訂合同一樣的法律效果，其對用人單位而言風險反而更小。

◆ 相關法規(guī)

《勞動合同法》

第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

《勞動合同法實施條例》

第五條 自用工之日起一個月內，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第六條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

《民法典》

第四百六十九條 當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。

書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。

以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內容，并可以隨時調取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式。

《電子簽名法》

第十三條 電子簽名同時符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

（1）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時，屬于電子簽名人專有；

（2）簽署時電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；

（3）簽署后對電子簽名的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)；

（4）簽署后對數(shù)據(jù)電文內容和形式的任何改動能夠被發(fā)現(xiàn)。

當事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。