法律的演變

有一點(diǎn)非同尋常的事實(shí)，大多數(shù)人常常記不住：盎格魯人恪守的法律，完全不是出自政府之手。英美法歸根結(jié)底都來自普通法，這種道德準(zhǔn)則，沒有專人撰寫，但每個(gè)人都要參與。也就是說，和十誡或者大部分成文法不一樣，普通法通過先例或?qū)κ终撟C自然形成，不斷演變。用法學(xué)家艾倫·哈欽森（Allan Huthchinson）的話來說，它是漸進(jìn)式的演變，既不是痙攣式的跳躍，也不是散漫的停滯。它是一個(gè)“永久的進(jìn)行過程——轉(zhuǎn)瞬即逝、動(dòng)態(tài)、混亂、富有成效、可望而不可即、自下而上”。作家凱文·威廉姆森（Kevin Williamson）提醒我們，這是個(gè)讓人吃驚的事實(shí)：“世界上最成功、最實(shí)用、最重要的法律體系竟然沒有執(zhí)筆人。沒有人計(jì)劃，沒有高尚的法律天才構(gòu)思。就像語言一樣，它通過迭代、漸進(jìn)的方式形成。”他打趣說，想用理性設(shè)計(jì)的法律取代普通法，就跟想在實(shí)驗(yàn)室里設(shè)計(jì)出更好的犀牛差不多。

法官逐步修訂普通法，一個(gè)判例接一個(gè)判例地調(diào)整法律原則，以求適應(yīng)實(shí)際情況。如果出現(xiàn)了新的難題，不同的法官會(huì)得出不同的處理結(jié)論，而隨著時(shí)代有別，前后接續(xù)的法庭逐步地選擇自己偏愛的路線，最終會(huì)形成一種文雅的競(jìng)爭(zhēng)。從這個(gè)意義上講，普通法是通過自然選擇形成的。

普通法是英國的特殊產(chǎn)物，主要應(yīng)用在英國前殖民地或深受盎格魯-撒克遜傳統(tǒng)影響的國家，如澳大利亞、印度、加拿大和美國。這是自發(fā)秩序的美妙例子。諾曼人征服英格蘭之前，不同的地區(qū)有著不同的規(guī)則和習(xí)俗。但這以后，1066名法官借鑒全國各地習(xí)慣創(chuàng)造出了普通法，外加偶爾認(rèn)可君主的裁決。亨利二世等強(qiáng)權(quán)在手的金雀花王朝國王著手規(guī)范法律，使之在全國保持一致，并將大部分的普通法納入皇家法院，但普通法并不是法官和國王發(fā)明出來的。相比之下，歐洲的統(tǒng)治者借鑒的是羅馬法，尤其是公元6世紀(jì)查士丁尼大帝頒布的法典匯編《查士丁尼法典》（在11世紀(jì)的意大利重現(xiàn)人世）。在歐洲大陸實(shí)行的成文法，一般是由政府撰寫的。

舉例來說，在英美法系下，證明謀殺罪所必需的元素，包含在判例當(dāng)中，沒有具體的法規(guī)。為確保一致性，法院會(huì)遵循上級(jí)法院審理同一問題時(shí)所定下的先例。相比之下，在大陸法系下，法令法規(guī)旨在涵蓋所有的不測(cè)事件，法官將法律應(yīng)用到案例上所發(fā)揮的作用有限得多。過去的裁斷只相當(dāng)于寬松的參考。就審理案件而言，大陸法系下的法官傾向于充當(dāng)調(diào)查員，而英美法系下的法官則充當(dāng)辯論各方的仲裁者。

你喜歡哪種體系，取決于你最看重什么東西。杰里米·邊沁（Jeremy Bentham）認(rèn)為，普通法缺乏連貫性與合理性，是“死人思想”的儲(chǔ)藏室。自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)家、公共選擇學(xué)派創(chuàng)始人戈登·圖洛克（Gordon Tullock）則認(rèn)為，普通法的裁斷方法有著固有的劣勢(shì)，因?yàn)樗貜?fù)投入成本，查清事實(shí)的手段低效，司法能動(dòng)主義大范圍破壞財(cái)富。

另有人反駁說，事實(shí)證明，較之普通法，成文法傳統(tǒng)對(duì)自由欠缺友好度，因?yàn)樗萑虈胰我鉀]收財(cái)產(chǎn)，喜歡對(duì)并不違法的事情做出規(guī)定。弗里德里?！す耍‵riedrich Hayek）提出，普通法更有利于經(jīng)濟(jì)福祉的發(fā)展，因?yàn)楦箨懗晌姆w系比起來，它干預(yù)較少，受國家的指導(dǎo)較少，更擅長應(yīng)對(duì)變化；事實(shí)上，在他看來，是法律系統(tǒng)帶來了自發(fā)秩序，就跟市場(chǎng)一樣。

英國始終對(duì)歐盟感覺不舒服，有很大一部分原因就在于英國自下而上制定法律的傳統(tǒng)，跟歐洲大陸自上而下制定法律的傳統(tǒng)相矛盾。歐洲議會(huì)的議員丹尼爾·漢南（Daniel Hannan）經(jīng)常提醒同事要注意普通法的自由偏向：“法律不由政府頒布，哪怕是國王和大臣也要接受現(xiàn)有法律在民間的適用權(quán)，這是一個(gè)極為崇高的概念?！?/p>

兩種傳統(tǒng)之間的競(jìng)爭(zhēng)是健康良性的，但我想強(qiáng)調(diào)的關(guān)鍵在于，法律自然形成，而非人為制定，這是完全可能的。對(duì)大多數(shù)人來說，這讓人感到驚訝。他們內(nèi)心深處隱約認(rèn)為，法律總歸需要有人來發(fā)明出來，并非它自己演變而成的。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家唐·布德羅（Don Boudreaux）所說：“法律的管轄范圍如此廣大，它的細(xì)微差異如此之多而繁雜，它的邊界又是這樣頻繁地變化，讓‘法律是國家設(shè)計(jì)并執(zhí)行的一套規(guī)則’這種流行神話顯得越來越荒謬了?！?/p>

不光只有普通法會(huì)通過復(fù)制、變異和選擇而演變，哪怕是成文法和憲法解釋，也發(fā)生著漸進(jìn)式變化，有些變化保留下來，另一些沒有。決定哪些變化保留，哪些不保留的，不是全知的法官。這些決定也并不是隨機(jī)的，它們來自整個(gè)過程的選擇。法律學(xué)者奧利弗·古迪納夫（Oliver Goodenough）認(rèn)為，這就把演變解釋（而不是外部力量的吸引）放到了法律系統(tǒng)的核心。“上帝使然”和“事情無緣無故就變成這樣了”都是外因說，而演變則是“一種以規(guī)律為基礎(chǔ)的成因，時(shí)間和空間內(nèi)化在我們的體驗(yàn)過程當(dāng)中”。