第三章　商　行　為

基礎知識圖解

配套測試

一、單項選擇題

1.商行為的特征是：（　　）

A.是商主體所為的以營利為目的的經營性行為

B.是以交易為目的的一切行為

C.商人和非商人所為的商業行為

D.商行為是保密性的行為

2.不屬于特殊商行為的是：（　　）

A.商事代理、商事行紀、商事居間、商事信托

B.商事貨運、商合伙、商委托

C.融資租賃、商事倉儲、商事貨運

D.商事行紀、商事買賣

3.在以下活動中不體現商事信用的有：（　　）

A.商品銷售　　　　　B.提供服務

C.提供貸款　　　　　D.現金支付

二、名詞解釋

1.商行為

2.商事行紀

3.單方商行為（寧波大學2014年考研真題）

4.融資租賃

5.商事貨運

6.法定商行為與推定商行為

7.絕對商行為與相對商行為

三、簡答題

1.商行為的性質是什么？理由如何？（復旦大學2008年考研真題）

2.簡述商行為的含義及其特征。（西北政法大學2007年考研真題）

3.簡述商行為外觀主義，試舉兩例說明。（華東政法大學2007年考研真題）

四、論述題

1.試論商行為是體現商事交易特點的行為。

2.試論商事交互計算。

3.簡述商行為的商法學分類及其意義。

參考答案

一、單項選擇題

1.答案：A。本題考查的是商行為的特征。商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為。商行為有以下特征：（1）商行為是以營利為目的的行為；（2）商行為是經營性行為；（3）商行為是商主體所從事的行為；（4）商行為是體現商事交易特點的行為。

2.答案：B。本題考查的是特殊商行為的種類。特殊商行為是指在商事交易中具有個性的，并受商法中的特別法或特別規則調整的行為。特殊商行為包括商事買賣，商事代理，商事行紀，商事居間，商事信托，商事信用，商事期貨交易，商事倉儲，商事貨運融資租賃。

3.答案：D。本題考查的是商事信用的概念。商事信用是指在商事活動中，商品銷售、提供服務、提借貸款等交易中取得商品、接受服務或貸款的一方，同意在將來規定的日期支付貸款、服務報酬、貸款本息的承諾，故本題選D。

二、名詞解釋

1.答案：商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為。這個概念包含三個層次的涵義：其一，商行為是一種行為，該行為同一定的法律規范相聯系、受法律規范調整，其性質由法律所確定，它是法律行為之一種。其二，商行為是商主體所為的行為，與商主體這一特定身份相關，非商主體不得從事商行為。其三，商行為是商主體在商事經營中所為的行為，它具有商事經營這一特定的經營屬性，非商事經營的行為，即使由商主體所為，也不屬于商行為。

2.答案：商事行紀是指商主體以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，由此獲取報酬，并以此作為職業性經營的行為。

3.答案：單方商行為指根據交易當事人一方是商人或一方所從事的行為是商行為而認定的行為。如保險公司與投保人的行為，銷售者與消費者之間的行為。對于單方商行為的法律適用，各國商法規定不一。大陸法系國家商法通常規定，單方商行為交易雙方都適用商法；英美法系國家商法規定，行為人中一方為商主體，該商主體適用商法，而另一方不是商主體則不適用商法。

4.答案：融資租賃是指融租人和承租人雙方商主體約定，融租人根據承租人的決定，向承租人選定的第三人（供貨方）購買承租人選定的物件，然后將其租給承租人長期使用，以承租人支付租金的方式來收回投資的一種商行為。

5.答案：商事貨運是以特定的標的物為運輸對象的特殊運輸商行為，是運輸交易中的基本行為方式。這種商行為是一般運輸商行為的基礎，并與其他的運輸商行為，如客運商行為等保持著密切的聯系。

6.答案：根據法律對商行為的不同確認方式可將商行為分為法定商行為和推定商行為。法定商行為是指依據法律規定或者法律列舉可以直接認定的商行為。按照現代商法理論與實踐的認識，絕對商行為以及與商人營業直接有關的商行為均屬于法定商行為。推定商行為是指不能直接根據法律規定或法律列舉加以認定，而必須通過事實推定或法律推定方可確認其商行為性質的行為。如上所述，兩者的主要區別就在于法律對其確認方式不同。

7.答案：絕對商行為又稱為“客觀商行為”，它是指依照法律規定無條件屬于商行為的行為。這就是說，此類行為無論是由商人實施還是由非商人實施，也不論行為人是否具有營利性營業目的，均應依法認定為商行為。其判斷標準具有客觀性和無條件性。

相對商行為又稱為“主觀商行為”、“營業商行為”。它是指在法律所列舉的范圍內，僅由商人實施時以及僅基于營利性營業目的實施時方構成商行為的行為。

通常情況下絕對商行為由法律列舉，不得作推定解釋，而相對商行為則依商主體的主觀而定，一般只要是其所為之營利行為，就可以被看成是商行為。[1]

三、簡答題

1.答案：商行為就其法律性質而言，究竟屬法律行為，或是事實行為，抑或是法律行為與事實行為之總和.這在民商法理論是有不同認識的。一些學者認為；商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，它僅以意思表示為必備要素，是主體“為了確立、變更或終止商事法律關系而實施的行為”。另一些學者則認為：商行為本質上并不限于法律行為，凡以營利為目的的“商品交換行為”以及與商品交換行為有關的活動，甚至一些單純以營利為目的的活動都可以稱為“商行為”。這些學者更傾向于將商行為稱之為“商業活動”。后一種觀點更能反映商行為的法律本質，更有助于揭示商行為的營利性活動之屬性，概括地說，商行為概念僅為商特別法規則的適用而創制，它對于解決民商法規則的適用范圍和順序具有重要的意義。因此，商行為概念中不僅應包括商事法律行為，而且必須包括商業性事實行為。從大陸法各國的商法內容來看，其大部分規則是為控制營利性事實行為而設置的，例如商事交易管理規則，商業賬簿與報表設置規則，保護消費者利益規則，禁止不正當競爭規則等等；相反，各國商法對于商事法律行為的控制則主要是通過商業交易推定條款制度輔助民法中的法律行為制度實現的。顯然，將事實行為排除在商行為概念之外，不僅會造成此類行為在商法適用上的障礙，而且會曲解商法對“營利性營業行為”控制之本意。

2.答案：商行為是相對于民事行為而言的一個概念，在商行為的概念上，學界有不同的界定。多數學者認為，商行為是指商主體所從事的以營利為目的的經營行為。

我國商法商行為的特征主要有：

（一）以營利為目的。以營利為目的對于區分商行為與非商行為具有非常重要的意義。需要注意的是，不應將營利目的理解為商行為的實施主體的終極目的，而應將其理解為某一具體行為的具體目的。

（二）商行為主要表現為營業行為但不僅限于營業行為。由于設立商主體就是要通過持續的生產經營行為獲取盈利并將最終分配于投資者，因而商主體所實施的一切商行為都具有反復性、不間斷性與計劃性。

（三）商行為主要是商主體實施的行為，但一般民事主體也可成為商行為的實施主體。正如商主體明顯不以營利為目的而實施的行為則不應納入商行為范疇。不過，對于不宜從事商行為的非商主體，應當在商法上予以明確規定。

（四）商行為是體現商事交易特點的行為。商事交易是一種充分體現經濟利益和經濟效益的活動，必要具有商事交易的特點。主要表現為：商行為是風險和風險防范相關的行為；是保密性與公開性并存的行為；是注意商事效率的行為。

3.答案：外觀主義又稱法外觀理論：所謂外觀主義，它是德國私法學者在本世紀初創立的。這一理論從它誕生之日起，就為民商法學界所特別矚目，而由于該理論固有的重要性、復雜性，時至今日，它仍然是學者們熱烈討論的焦點。它是指以交易當事人行為的外觀為標準，而考察其行為所產生的法律效果。根據這一主義，公示于外表的事實與真實的情形不符時，對于依該外表事實所進行的商行為，以維持交易的安全。對此，法國學者稱其為外觀法理，英美法系則稱其為禁止反言。在法律現象中，本質和外觀不一致的情況經常出現，依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的信用關系，必須予以尊重和保護。這種做法，民法上雖然亦予以認同，如表見代理制度，但它是作為對個別問題的解決辦法而存在的。而商事法則不同，商法特別注重外觀主義，這與民法中比較強調行為人的真實意思表示有所不同。例如，公司法規定，公司設立登記后有應登記之事項而未登記或已登記之事項有變更而不為變更登記者，不得以其事項對抗第三人；隱名合伙人如參與合伙事務的執行或為參與執行的表示，縱有相反的約定，對于第三人仍應負除名營業人的責任；票據上所載的出票地和出票日，即使和真實的出票地和出票日不符時，也不影響票據行為的效力；有價證券，法律強調的是該證券的文義而非取得該證券的非文義的原因。凡此種種，均體現了商法著重維護交易安全特別是動態交易安全的價值追求。

四、論述題

1.答案：商行為是相對于民事行為而言的一個概念，同時也是與商主體密切聯系的概念。它是導致商法從一般民事法律中獨立出來，形成商法獨立性的根本原因。多數學者認為，商行為是指商法主體所從事的以營利為目的的經營行為。

商行為的特征之一是商行為是體現商事交易特點的行為。商行為作為以商事交易為內容的行為，必然具有商事交易的一些重要特點，主要表現在三個方面：

（1）商行為是和風險以及風險防范緊密聯系的行為。商事活動是一種風險與利益并存的活動，獲利越高，風險越大。商行為作為一種受法律調整的行為，從行為的自發性而言，具有高風險的特征；從法律對商行為的規范性而言，行為的有序性和受法律調整性，又充分體現了其對風險的自覺防范。

（2）商行為是保密性和公開性并存的行為。商行為作為一種具有經營性和競爭性特點的行為，它與經營手段、方法、經驗等密切相關，這些要素是導致競爭失敗的重要因素，構成了商主體所特有的商業秘密，因此，商行為是一種具有一定保密性的行為。另一方面，商事交易行為是一種以交易相對人之存在為前提的行為，交易過程和交易結果都直接影響交易相對人，甚至社會公眾的利益。為了保證交易安全，交易相對人或社會公眾對交易對方的情況、交易的內容有所了解則成為促成交易的先決條件，因此商行為又是一種具有公開性的行為。商行為的公開性，常常通過強制性法律規范予以實現。

（3）商行為是注重商事效率的行為。商事交易的特點之一是商事效率和商事效益緊密相連，只有高效率才能實現高效益。商行為的高效率主要體現為交易形態定型化。

2.答案：是指把在一定期間內由商事交易所產生的債權債務進行一次性結算的特殊商事合同。它實際上是一種活期賬務結算。它通過雙方的約定，以結算結果和結算后所產生的余額的確定來實現債務了結。在這種債務了結方式中，借助于定期結算，交易雙方當事人在商事業務往來中形成的債權和債務不斷得以清算，從而避免了單方面獨立的債權和債務的生效。

在古代的巴比倫、埃及、希臘及羅馬等國，商事交互計算就相當發達。后來隨著銀行的出現，商事交互計算逐漸完善起來，并在各國商法中被普遍采用，《德國商法典》第355條、《日本商法典》第529條等都對交互計算做出了明確的規定。一些國家的商法典對于商事交互計算的概念、方法、原則，交互計算關系的形成條件，交互計算的法律效力，交互計算中的擔保與抵押以及交互計算關系的解除等都有明確的規定。

商事交互計算的特征在于：當事人中至少有一方是商人；交互計算合同屬于諾成合同；當事人雙方之間必須有經常性、持續性的交易關系。例如，運輸業者之間、保險公司與其代理商之間在一定期間內存在持續性交易時，交互計算就得到承認；就一定期間內由交易產生的債權債務總額進行抵消，對余額進行支付；商事交互計算根據合同、特別是持續性合同的終了而停止。但是，當事人隨時可以就在將來對交互計算合同的解約告知對方。

3.答案：在我國現行法律體系中，由于根本不存在形式意義上的商法，在立法上也未確立商行為概念，因而理論界關于商行為的分類，基本上都是基于大陸法系商法典所作的劃分。多數學者根據德國、法國、日本等國商法典規定，將商行為劃分為以下幾種類型：

（1）絕對商行為與相對商行為。絕對商行為是指依照行為的客觀性和法律的規定而必然認定的商行為。它不以行為主體是否為商人和行為本身是否具有營利性為認定要件，僅僅以行為的形式為認定要件。在許多國家，票據行為、證券交易行為、融資租賃行為、保險行為、海商行為等均為絕對商行為。絕對商行為通常由法律限定列舉，不得作推定解釋。相對商行為是指依行為的主觀性和行為自身的性質而認定的商行為。它以行為主體是否為商主體和行為是否具有營利特性為認定要件。凡是由商人所從事的營利行為就是商行為。

（2）單方商行為與雙方商行為。單方商行為是指行為人一方是商主體而另一方不是商主體所從事的行為。對于單方商行為的法律適用，各國商法的規定不盡相同。大陸法系國家商法通常規定，只要行為人中有一方為商人，其交易雙方都應適用商法。但英美法系國家商法則規定，當行為人中只有一方為商人，該商人適用商法，作為另一方的非商人不適用商法。雙方商行為是指當事人雙方都為商主體所實施的營利性經營行為。雙方商行為適用商法。

（3）基本商行為與輔助商行為。基本商行為是指直接從事營利性經營活動的商行為，如買賣商行為。輔助商行為是指其行為本身并不直接達到商主體所要達到的經營目的，但卻可以對以營利為目的的商行為的實現起輔助作用，如廣告行為、代理行為等等。輔助商行為作為一種從屬性商行為，它是相對于主商行為而言的。其實，從事輔助商行為的主體本身也是為了實現一定的營利目的而實施此行為的。

（4）固有商行為與推定商行為。這是大陸法系國家商法中的一種分類。固有商行為指商主體實施的營利行為或商法典確定的商行為。推定商行為是指擬制商主體所實施的經營性商行為。這種商行為常常不能根據法律的規定來確認商行為的性質，而需要根據該行為本身的性質來推定其商行為性質，如非商主體所實施的信息咨詢等。

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[1]編者注：絕對商行為與相對商行為是以商行為與商主體是否具有營利性為分類標準。