第二章　商　主　體

基礎(chǔ)知識(shí)圖解

配套測(cè)試

一、單項(xiàng)選擇題

1.蘭藝咖啡店是羅飛、王曼設(shè)立的普通合伙企業(yè)，合伙協(xié)議約定羅飛是合伙事務(wù)執(zhí)行人且承擔(dān)全部虧損。為扭轉(zhuǎn)經(jīng)營(yíng)虧損局面，王曼將蘭藝咖啡店加盟某知名品牌，并以合伙企業(yè)的名義向陳陽借款20萬元支付了加盟費(fèi)。陳陽現(xiàn)在要求還款。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的？（　　）（司考2016.3.30）

A.王曼無權(quán)以合伙企業(yè)的名義向陳陽借款

B.蘭藝咖啡店應(yīng)以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)陳陽承擔(dān)還款責(zé)任

C.王曼不承擔(dān)對(duì)陳陽的還款責(zé)任

D.蘭藝咖啡店、王曼和羅飛對(duì)陳陽的借款承擔(dān)無限連帶責(zé)任

2.某普通合伙企業(yè)為內(nèi)部管理與拓展市場(chǎng)的需要，決定聘請(qǐng)陳東為企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理人。對(duì)此，下列哪一表述是正確的？（　　）（司考2015.3.29）

A.陳東可以同時(shí)具有合伙人身份

B.對(duì)陳東的聘任須經(jīng)全體合伙人的一致同意

C.陳東作為經(jīng)營(yíng)管理人，有權(quán)以合伙企業(yè)的名義對(duì)外簽訂合同

D.合伙企業(yè)對(duì)陳東對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗第三人

3.李軍退休后于2014年3月，以20萬元加入某有限合伙企業(yè)，成為有限合伙人。后該企業(yè)的另一名有限合伙人退出，李軍便成為唯一的有限合伙人。2014年6月，李軍不幸發(fā)生車禍，雖經(jīng)搶救保住性命，但已成為植物人。對(duì)此，下列哪一表述是正確的？（　　）（司考2015.3.30）

A.就李軍入伙前該合伙企業(yè)的債務(wù)，李軍僅需以20萬元為限承擔(dān)責(zé)任

B.如李軍因負(fù)債累累而喪失償債能力，該合伙企業(yè)有權(quán)要求其退伙

C.因李軍已成為植物人，故該合伙企業(yè)有權(quán)要求其退伙

D.因唯一的有限合伙人已成為植物人，故該有限合伙企業(yè)應(yīng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)

二、不定項(xiàng)選擇題

1.下列不屬于民事主體與商主體區(qū)別的是：（　　）

A.商主體必須同時(shí)具有權(quán)利能力和行為能力，而民事主體卻未必如此

B.民事主體的權(quán)利能力和行為能力可以不同時(shí)產(chǎn)生，商主體則必須同時(shí)產(chǎn)生

C.公法上的主體如政府部門等可以成為商主體，但不能成為民事主體

D.商主體的構(gòu)成，一般必須是行為人積極法律行為的結(jié)果

2.有關(guān)商法人的表述錯(cuò)誤的是：（　　）

A.所謂商法人指依照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立、擁有法人資格而參與商事法律關(guān)系的組織

B.商法人是一種擬制的法律主體，不是自然形成的

C.商法人有自己的意思機(jī)關(guān)，具有財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性與責(zé)任的獨(dú)立性特征

D.商法人是法人的一種，但更是一個(gè)組織體，所以其成立時(shí)只要符合實(shí)體要件即可，程序上沒有要求

3.依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式，商主體可分為：（　　）

A.商個(gè)人、商法人、擬制商人、表見商人

B.商合伙、大商人、小商人、完全商人

C.法定商人、注冊(cè)商人、任意商人

D.個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、企業(yè)、商業(yè)使用人

4.2015年6月，劉璋向顧諧借款50萬元用來炒股，借期1個(gè)月，結(jié)果恰遇股市動(dòng)蕩，劉璋到期不能還款。經(jīng)查明，劉璋為某普通合伙企業(yè)的合伙人，持有44％的合伙份額。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？（　　）（司考2015.3.71）

A.顧諧可主張以劉璋自該合伙企業(yè)中所分取的收益來清償債務(wù)

B.顧諧可主張對(duì)劉璋合伙份額進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行

C.對(duì)劉璋的合伙份額進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，其他合伙人不享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

D.顧諧可直接向合伙企業(yè)要求對(duì)劉璋進(jìn)行退伙處理，并以退伙結(jié)算所得來清償債務(wù)

5.君平昌成律師事務(wù)所是一家采取特殊普通合伙形式設(shè)立的律師事務(wù)所，曾君、郭昌是其中的兩名合伙人。在一次由曾君主辦、郭昌輔辦的訴訟代理業(yè)務(wù)中，因二人的重大過失而泄露客戶商業(yè)秘密，導(dǎo)致該所對(duì)客戶應(yīng)承擔(dān)巨額賠償責(zé)任。關(guān)于該客戶的求償，下列哪些說法是正確的？（　　）（司考2015.3.72）

A.向該所主張全部賠償責(zé)任

B.向曾君主張無限連帶賠償責(zé)任

C.向郭昌主張補(bǔ)充賠償責(zé)任

D.向該所其他合伙人主張連帶賠償責(zé)任

三、名詞解釋

1.商主體

2.商法人

3.個(gè)人合伙

4.商輔助人

5.商事主體嚴(yán)格法定原則（西北政法大學(xué)2006年考研真題）

6.完備商人（西北政法大學(xué)2006年考研真題）

7.嚴(yán)格主義方法（西北政法大學(xué)2007年考研真題）

8.法定商人（西北政法大學(xué)2007年考研真題）

四、簡(jiǎn)答題

1.簡(jiǎn)述商事能力的含義及特征。（西北政法大學(xué)2006年考研真題）

2.簡(jiǎn)述法人人格權(quán)。（中國(guó)人民大學(xué)2008年考研真題）

3.簡(jiǎn)述我國(guó)的商法人制度。（清華大學(xué)2014年考研真題）

五、論述題

1.試論代理商、居間商、行紀(jì)商各自的主要特征及相關(guān)區(qū)別。

2.試論商事主體及其構(gòu)成要素。

3.述商業(yè)輔助人及其類型劃分。（西北政法大學(xué)2007年考研真題）

4.試述商事能力與民事能力的區(qū)別。

參考答案

一、單項(xiàng)選擇題

1.答案：B。《合伙企業(yè)法》第26條第1、2款規(guī)定：“合伙人對(duì)執(zhí)行合伙事務(wù)享有同等的權(quán)利。按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。”《合伙企業(yè)法》第27條第1款規(guī)定：“依照本法第二十六條第二款規(guī)定委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí)行合伙事務(wù)。”本題中，合伙協(xié)議約定羅飛是合伙事務(wù)執(zhí)行人，王曼原本不能代表合伙企業(yè)對(duì)外簽約。但合伙協(xié)議關(guān)于合伙事務(wù)執(zhí)行人的約定，外人通常難以知曉，第三人有理由相信王曼可以代表合伙企業(yè)簽約，故A項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合伙企業(yè)法》第38條規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。”王曼以合伙企業(yè)名義向陳陽借款20萬元，應(yīng)當(dāng)由合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，故B項(xiàng)正確。

《合伙企業(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。”合伙協(xié)議中關(guān)于羅飛承擔(dān)全部虧損的約定違反合伙企業(yè)合伙人共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，因而無效。羅飛、王曼對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)都要承擔(dān)無限連帶責(zé)任，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。

D項(xiàng)表述不夠準(zhǔn)確，合伙企業(yè)債務(wù)先由合伙企業(yè)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，無力清償?shù)模儆珊匣锶藢?duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，并非合伙企業(yè)與合伙人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

2.答案：B。《合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定：“除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意：……（六）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。……”從該條款邏輯分析，既然合伙企業(yè)有權(quán)聘任“合伙人以外的人”擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員，合伙企業(yè)也有權(quán)利聘任“合伙人”擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員。如果陳東是某合伙企業(yè)的合伙人，陳東也可以被聘任為合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員，這就如同公司股東可以被聘任為公司經(jīng)理一樣。所以，陳東可以是合伙企業(yè)的合伙人，同時(shí)擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人，就此而言，A項(xiàng)是正確的。司法部認(rèn)為A項(xiàng)錯(cuò)誤，可能是基于一種誤讀，即認(rèn)為陳東因?yàn)楸黄溉螢楹匣锲髽I(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人，于是具有了合伙企業(yè)合伙人的身份，如果這樣理解，A項(xiàng)是錯(cuò)誤的。

此外，根據(jù)上述第31條第6項(xiàng)的規(guī)定，聘請(qǐng)合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員才需要全體合伙人一致同意。如果陳東屬于合伙人，則聘請(qǐng)陳東擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員則不需要全體合伙人一致同意。就此而言，B項(xiàng)是錯(cuò)誤的。司法部假定陳東是合伙人之外的人，聘任陳東擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人，自然需要全體合伙人一致同意，就此認(rèn)為B項(xiàng)正確。

《合伙企業(yè)法》第26條第2款規(guī)定：“按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。”合伙企業(yè)中執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人相當(dāng)于公司中的董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事一類的角色，有權(quán)對(duì)外代表合伙企業(yè)。而合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人相當(dāng)于公司經(jīng)理，通常并無對(duì)外代表合伙企業(yè)的權(quán)限，只有經(jīng)過合伙企業(yè)授權(quán)才能對(duì)外代理合伙企業(yè)。就此，《合伙企業(yè)法》第35條第1款規(guī)定：“被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人員應(yīng)當(dāng)在合伙企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)。”本題中，陳東被聘為合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人，負(fù)責(zé)合伙企業(yè)的內(nèi)部管理與市場(chǎng)開拓，當(dāng)其進(jìn)行市場(chǎng)開拓時(shí)，通常需要在合伙企業(yè)的授權(quán)范圍內(nèi)以合伙企業(yè)名義對(duì)外簽訂合同。就此而言，C項(xiàng)具有正確的成分。C項(xiàng)的問題在于表述過于簡(jiǎn)單，讓人誤以為經(jīng)營(yíng)管理人當(dāng)然有權(quán)代表合伙企業(yè)對(duì)外簽約而不需要合伙企業(yè)的特別授權(quán)，以此而論，則C項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合伙企業(yè)法》第37條規(guī)定：“合伙企業(yè)對(duì)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)以及對(duì)外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對(duì)抗善意第三人。”有權(quán)“代表”合伙企業(yè)的主體只能是合伙企業(yè)的執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人，而非合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人。經(jīng)營(yíng)管理人只有在經(jīng)過合伙企業(yè)（通過執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人）授權(quán)之后，才有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)外“代理”合伙企業(yè)。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人通常可以對(duì)外代表合伙企業(yè)，享有一般代表權(quán)，所以內(nèi)部限制不得對(duì)抗善意第三人。而合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理人只有經(jīng)過特別授權(quán)后才有權(quán)代理合伙企業(yè)，沒有授權(quán)就沒有代理權(quán)，自然不存在內(nèi)部限制不得對(duì)抗善意第三人的問題。而且D項(xiàng)中表述中連“善意”二字都被抹去，只是“第三人”而已，可謂錯(cuò)上加錯(cuò)。

3.答案：A。《合伙企業(yè)法》第77條規(guī)定：“新入伙的有限合伙人對(duì)入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。”李軍以20萬元加入某有限合伙企業(yè)，僅以20萬元為限承擔(dān)有限責(zé)任，故A項(xiàng)正確。

《合伙企業(yè)法》第78條規(guī)定：“有限合伙人有本法第四十八條第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)至第五項(xiàng)所列情形之一的，當(dāng)然退伙。”《合伙企業(yè)法》第48條第1款規(guī)定：“合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙：（一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；（二）個(gè)人喪失償債能力；（三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；（四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；（五）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”由此可見，喪失償債能力并非有限合伙人的退伙原因。因?yàn)橛邢藓匣锶藘H以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，在李軍履行其對(duì)某合伙企業(yè)的出資義務(wù)20萬元之后，李軍僅在此20萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，其后李軍喪失償債能力并不會(huì)影響李軍在20萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。所以，李軍喪失償債能力不影響其有限合伙人資格，故B項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合伙企業(yè)法》第79條規(guī)定：“作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。”有限合伙人并不參與合伙企業(yè)經(jīng)營(yíng)，不需要具有行為能力，不能因?yàn)槔钴姵蔀橹参锶硕笃渫嘶铮蔆項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合伙企業(yè)法》第75條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)。”因?yàn)槔钴妴适袨槟芰Σ⑽从绊懫溆邢藓匣锶速Y格，不會(huì)影響有限合伙企業(yè)的存續(xù)，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

二、不定項(xiàng)選擇題

1.答案：C。本題主要考查的是民事主體和商事主體的區(qū)別。公法上的主體既可以成為商主體，也能成為民事主體，故C錯(cuò)。

2.答案：D。本題考查的是商主體的特征。商法人是按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。可見商法人的設(shè)立需要同時(shí)符合法律關(guān)于實(shí)體要件和程序要件和要求。

3.答案：C。本題考查的是商主體的分類。法定商人、注冊(cè)商人、任意商人是依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的要件、程序和方式而作的分類，又可稱為必然商人、應(yīng)登記商人、自由登記商人。

4.答案：A、B。《合伙企業(yè)法》第42條第1款規(guī)定：“合伙人的自有財(cái)產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額用于清償。”據(jù)此，A、B兩項(xiàng)都正確。

《合伙企業(yè)法》第42條第2款規(guī)定：“人民法院強(qiáng)制執(zhí)行合伙人的財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知全體合伙人，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；其他合伙人未購(gòu)買，又不同意將該財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給他人的，依照本法第五十一條的規(guī)定為該合伙人辦理退伙結(jié)算，或者辦理削減該合伙人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)份額的結(jié)算。”據(jù)此，對(duì)劉璋的合伙份額進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，其他合伙人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，故C項(xiàng)錯(cuò)誤。相比合伙份額轉(zhuǎn)讓，合伙人退伙會(huì)給合伙企業(yè)造成更大的不良影響，根據(jù)《合伙企業(yè)法》第42條第2款規(guī)定，只有在合伙人的合伙份額無法轉(zhuǎn)讓給其他人時(shí)，才能辦理退伙結(jié)算，故D項(xiàng)錯(cuò)誤。

5.答案：A、B。《合伙企業(yè)法》第57條第1款規(guī)定：“一個(gè)合伙人或者數(shù)個(gè)合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。”本題中，因?yàn)樵⒐闹卮筮^失致人損害，應(yīng)當(dāng)由曾君、郭昌對(duì)客戶的損失承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而其他合伙人僅以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。據(jù)此，B項(xiàng)正確，C、D兩項(xiàng)錯(cuò)誤。

《合伙企業(yè)法》第58條規(guī)定：“合伙人執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)，以合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”就君平昌成律師事務(wù)所而言，其應(yīng)當(dāng)以律所的全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙人給客戶造成的損失承擔(dān)責(zé)任，所以客戶可以要求該所承擔(dān)全部賠償責(zé)任，故A項(xiàng)正確。

三、名詞解釋

1.答案：商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。商主體具有不同于一般民事主體的法律特征。其一，從本質(zhì)上說，商主體是一種法律擬制的主體，它所享有的權(quán)利能力和行為能力具有特殊性。其二，商主體是從事以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的主體。其三，商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人，即在商法上享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。[1]

2.答案：商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。商法人是一種擬制的法律主體，是通過意思行為創(chuàng)立的，而不是自然形成的。商法人的成立，必須符合法律規(guī)定的條件，這種條件包括實(shí)體法和程序法兩個(gè)方面的要求。商法人是法人之一種，應(yīng)該具備法人的基本特征，并符合法人的一般要求。商法人是商事法律關(guān)系的主體，其行為屬于商行為，受商法的調(diào)整；商法人具有獨(dú)立的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力；商法人是一個(gè)組織體，具有自己的機(jī)構(gòu)和意思機(jī)關(guān)。

3.答案：個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)；投入的財(cái)產(chǎn)屬個(gè)人所有，由合伙人共同使用；合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)歸合伙人共有；發(fā)生虧損應(yīng)由合伙人負(fù)連帶清償責(zé)任的商事組織。

4.答案：商輔助人又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。商輔助人本身不是商人，不是獨(dú)立對(duì)外的法律關(guān)系主體，在對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往過程中，他以商主體的名義為法律行為，并且其行為的全部后果由商主體承擔(dān)。

5.答案：又稱主體市場(chǎng)準(zhǔn)入原則，指的是商事主體只能按照法律的規(guī)定設(shè)置其類型和內(nèi)容等，而不能任意設(shè)定。具體表現(xiàn)在商主體類型法定、內(nèi)容法定以及商主體公示三個(gè)方面。

6.答案：完備商人是指以法律規(guī)定的商行為作為其營(yíng)業(yè)范圍，并根據(jù)法定商業(yè)登記的程序和條件進(jìn)行商業(yè)登記而設(shè)立的商事主體。其形式通常為企業(yè)組織或社團(tuán)組織，其規(guī)模則多為大中型企業(yè)。應(yīng)當(dāng)說，完備商人實(shí)際上是符合典型商人標(biāo)準(zhǔn)的一般性商主體。

7.答案：又稱為嚴(yán)格負(fù)擔(dān)或嚴(yán)格歸責(zé)方法，是指基于商事交易及經(jīng)營(yíng)所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)損害，必須由商事主體承擔(dān)的至為嚴(yán)格的方法。

8.答案：法定商人是商人的一個(gè)基本類別，在德國(guó)商法中，是指那些從事原《商法典》列舉的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如買賣、加工制作、保險(xiǎn)、銀行和運(yùn)輸?shù)葌鹘y(tǒng)意義上典型的商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者。這些經(jīng)營(yíng)種類被統(tǒng)稱為基本商營(yíng)業(yè)。從事基本商營(yíng)業(yè)的人，無論登記與否，都可獲得商人資格，除非他不需要以商人的方式和規(guī)模來從事經(jīng)營(yíng)。

四、簡(jiǎn)答題

1.答案：它是商主體依據(jù)商業(yè)登記所核定的經(jīng)營(yíng)范圍，獨(dú)立地從事特定的商行為，享有商法上的權(quán)利并承擔(dān)商法上的義務(wù)的資格和能力。包括商事權(quán)利能力和行為能力。法律對(duì)商事能力有嚴(yán)格規(guī)定。商事能力具有以下特點(diǎn)：

（1）商事能力的取得須經(jīng)法律授權(quán)且存續(xù)期限由法律明確規(guī)定。商事能力是商主體依法取得的從事商行為的法律資格，一般民事主體不允許從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在我國(guó)，商事能力一般始于登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日，終于注銷登記之日。且商事主體的商事權(quán)利能力和商事行為能力同時(shí)產(chǎn)生，同時(shí)消滅，兩者具有統(tǒng)一性。

（2）商事能力的范圍有限，由法律明確授權(quán)。商主體的商事能力應(yīng)以法律授權(quán)的營(yíng)業(yè)范圍為準(zhǔn)，經(jīng)商事登記公示，商主體只允許在登記范圍內(nèi)從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。而且，商事主體因?yàn)榻?jīng)營(yíng)范圍不同而享有不同的商事權(quán)利能力和商事行為能力。

2.答案：人格一語本屬自然人特有，后由法律賦予法人，使法人擁有人格。不論是自然人人格還是法人人格，都應(yīng)該指主體的一般法律地位。可是，人格權(quán)的基礎(chǔ)在于人的“尊嚴(yán)”，“自由”和“安全”，這些都是與有著實(shí)在生命和肉體痛苦及精神痛苦感知能力的理性的人所分不開的。可是，法人卻不具有理性的人所具有的生命和肉體痛苦及精神痛苦感知能力，也就是法人的無尊嚴(yán)性。法人的設(shè)立目的在于使之成為財(cái)產(chǎn)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的獨(dú)立承擔(dān)者，借以限制投資人風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)投資積極性，從而賦予法人這樣那樣的權(quán)利無非都是為了交易便捷及交易安全的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的考慮。然而，受制于有人格必有人格權(quán)這一觀念，導(dǎo)致了法人有人格權(quán)的觀點(diǎn)。其實(shí)，人格權(quán)在由倫理意義上的人移植向法人時(shí)，其內(nèi)涵已發(fā)生了悄然地改變，其中的邏輯鏈條已經(jīng)發(fā)生了變化。法人所享有的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、信用權(quán)、通訊秘密權(quán)等權(quán)利在實(shí)質(zhì)上均不應(yīng)歸類于人格權(quán)，但由于這樣的用語使得人們產(chǎn)生法人有人格權(quán)的誤解。因此，在立法上可以改變用語，用商號(hào)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等代替法人名稱權(quán)、法人名譽(yù)權(quán)等。這些權(quán)利都可歸為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，按照無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的理論處理相關(guān)問題。

3.答案：商法人是一個(gè)法理概念，是法人的一個(gè)組成部分。商法人是商法賦予一定社會(huì)組織以法律上的人格，這種人格，使商法人成為商業(yè)法律關(guān)系的主體，使它具有了主體所有的權(quán)利能力和行為能力。具體地講，商法人與一般法人相比，具有以下特點(diǎn)：（1）依照法律不同，商法人是依照商法規(guī)定而成立的社會(huì)組織。（2）依據(jù)法定程序不同，商法人是依據(jù)商業(yè)登記而成立的活動(dòng)的內(nèi)容不同。在中國(guó)因沒有公布商法典，現(xiàn)實(shí)中沒有對(duì)商法人與一般法人加以區(qū)別。

按照大陸法各國(guó)的民商法，商法人須具備以下條件：（1）有自己的名稱、人員機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；（2）有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或規(guī)定數(shù)額資金，能夠獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營(yíng)責(zé)任；（3）以營(yíng)利為目的，依法取得特定的經(jīng)營(yíng)行為能力；（4）依商事登記法而成立，具有商法上的資格。

法律特征：商法人作為法人的最基本形式，應(yīng)具有以下幾個(gè)特征：首先，它具有獨(dú)立的人格。商法人經(jīng)特殊登記程序而取得擬制主體資格，它具有登記核準(zhǔn)的特殊權(quán)利能力，能夠以自己的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和訴訟活動(dòng)。其次，它具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。再次，它具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)。商法人作為擬制主體，對(duì)外具有統(tǒng)一的法律資格；對(duì)內(nèi)應(yīng)具有統(tǒng)一的代表機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和其他組織機(jī)構(gòu)。

根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，商法人從所有制性質(zhì)上可以做如下分類：（1）國(guó)有商法人。根據(jù)中國(guó)民法通則和企業(yè)法的規(guī)定，國(guó)家所有權(quán)和企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，國(guó)有商業(yè)企業(yè)作為法人，具有商法上的權(quán)利能力和行為能力，經(jīng)過國(guó)家工商行政管理部門核準(zhǔn)登記注冊(cè)，在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，可以依法從事各種商行為，是中國(guó)現(xiàn)階段最重要的商主體，在國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。（2）集體商法人。集體商法人是指由公民或集體單位組合而成的集體商業(yè)組織。（3）合營(yíng)商法人。是由兩個(gè)以上的法人組織共同出資經(jīng)工商登記注冊(cè)而成立的商業(yè)企業(yè)組織。（4）私營(yíng)商法人。私營(yíng)商法人是指由私人投資經(jīng)營(yíng)而取得法人資格并以其出資額為限承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的商業(yè)企業(yè)。（5）外商投資商法人。即由外商投資并取得法人資格的商業(yè)企業(yè)組織，在中國(guó)現(xiàn)階段.就是指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。

五、論述題

1.答案：（1）在大陸法系國(guó)家，代理商是指一種獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者，他接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。代理商和其他商主體相比，主要有以下特征：①代理商的行為方式是促成交易或締結(jié)交易。②代理商必須固定地從事受他人委托的、促成交易或締結(jié)交易的活動(dòng)。③代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者，不依賴于被代理人而存在。

（2）在大陸法系國(guó)家，居間商是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。具有以下特點(diǎn)：①居間商不是以自己或他人名義為他人從事契約之締結(jié)，居間商本人并不負(fù)有義務(wù)對(duì)這類活動(dòng)之成功去主動(dòng)地盡自己的努力。②居間商是一種完全商人，他的活動(dòng)是自由、獨(dú)立的，而不像商輔助人那樣受到雇傭契約的約束。③居間商所從事的居間行為不是基于契約，不負(fù)有活動(dòng)及行為義務(wù)。它是基于傭金請(qǐng)求權(quán)才從事這種締結(jié)之促成活動(dòng)，僅僅追求行為結(jié)果之報(bào)酬。④居間商對(duì)于其所從事的商事促成活動(dòng)以及這種活動(dòng)所導(dǎo)致的結(jié)果并不負(fù)有義務(wù)。⑤居間商所從事的締約之中介，通常被分為兩種方式：一種方式是，訂約委托人首先表示自己的要約，居間商只是作為傳達(dá)人將訂約委托人的要約轉(zhuǎn)達(dá)給第三人，要約之承諾也由第三人向居間商為之；另一種方式是，通過居間商的中介，即介紹、被介紹的雙方自己直接締約，居間商僅起到提供締約信息，幫助聯(lián)系的作用。

（3）在大陸法系國(guó)家，行紀(jì)商是指以自己的名義為他人（委托人）購(gòu)買或銷售貨物、有價(jià)證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的人。其具有以下特點(diǎn)：①行紀(jì)商必須以自己的名義履行其行為。但是行紀(jì)商履行行紀(jì)行為而產(chǎn)生的交易結(jié)果不是為行紀(jì)商本人，而是為了委托人。這是行紀(jì)商在行紀(jì)商行為中扮演的角色與其他商事中間人在商事中介中的作用的重要差異。②行紀(jì)商以自己的名義從事其行為，因此，他不僅僅是契約中的當(dāng)事人，而且與交易活動(dòng)的結(jié)果密切相連。行紀(jì)商與第三人之間發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而第三人與委托人之間則不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。③行紀(jì)商不僅以委托人的費(fèi)用為其辦理行紀(jì)事務(wù)，而且行紀(jì)商與第三人之間所訂立契約以及因這種契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)可以直接轉(zhuǎn)讓給委托人，并由委托人承擔(dān)最后的交易結(jié)果。④行紀(jì)商必須從事職業(yè)性的行紀(jì)經(jīng)營(yíng)，必須以行紀(jì)交易之締結(jié)為其正常的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，因此，行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營(yíng)密切相連。

由以上分析可以看出，代理商、居間商、行紀(jì)商作為商中間人的主要類型，他們之間的差異也是非常明顯的，主要體現(xiàn)在以上論述的三者之間不同的法律特征上。

2.答案：商主體又稱商事法律關(guān)系的主體，是指依照法律的規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。商主體在傳統(tǒng)商法中又稱為“商人”。現(xiàn)代各國(guó)商法在對(duì)商主體概念作法律概括時(shí)，往往并不注重商主體的外部特征，而強(qiáng)調(diào)構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性條件。這就是說，商主體以持續(xù)地從事某種營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為為基本條件，凡以特定的商行為作為其經(jīng)常性營(yíng)業(yè)的個(gè)人或組織，均可經(jīng)法定程序成為“商人”。即構(gòu)成商人須符合三項(xiàng)條件：其一，主體須從事特定的營(yíng)利性行為，不從事營(yíng)利性行為的個(gè)人或組織不屬于商人；其二，主體需持續(xù)地從事同一性質(zhì)的營(yíng)利性行為，偶然從事某項(xiàng)營(yíng)利性活動(dòng)的個(gè)人或組織通常不屬于商人；其三，主體須以該特定的營(yíng)利性活動(dòng)為其職業(yè)或營(yíng)業(yè)，從事非營(yíng)利性營(yíng)業(yè)活動(dòng)者按照不少國(guó)家的法律也不屬于商人。

商人作為商特別法上的主體具有不同于一般民事主體的法律特征，而商法的基本作用首先在于通過一系列具體的規(guī)則，保障商主體的公示性和規(guī)范性。首先，商主體本質(zhì)上是某種法律擬制主體，它具有與一般民事主體不同的特殊權(quán)利能力和行為能力，即所謂特定營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的商事能力或商法上的資格。而一般民事主體不享有法律上的這種特權(quán)。其次，商主體是以營(yíng)利性活動(dòng)為營(yíng)業(yè)的主體。即商主體必然是從事特定商行為的主體，是持續(xù)性從事該種商行為的主體，并且是以該種商行為為營(yíng)業(yè)的主體。按照現(xiàn)代多數(shù)國(guó)家的規(guī)定，從事營(yíng)業(yè)性商行為是構(gòu)成商主體的實(shí)質(zhì)性法律特征，這一規(guī)定反映了商行為法理論反對(duì)商人特權(quán)的思想和主張。然而，僅僅依據(jù)“營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為”這一特征很難確定某一行為人是否構(gòu)成商主體。這就是說，某一行為人究竟是因其從事了營(yíng)業(yè)性商行為而成為商主體，然后再履行商業(yè)登記，還是因其履行了商業(yè)登記而成為商主體，然后再?gòu)氖聽I(yíng)業(yè)性商行為，這其中仍還有實(shí)質(zhì)性差別。商行為法理論只有與商業(yè)登記制度相結(jié)合，并作為后者的基礎(chǔ)，才可能具有法律上的可操作性。最后，商主體又是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，是商法上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者。他能夠以自己的名義從事商事活動(dòng)，獨(dú)立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，并以特定范圍的商業(yè)資產(chǎn)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。這一特征不僅將商主體與不具有獨(dú)立資格的商業(yè)組織內(nèi)部機(jī)構(gòu)或商業(yè)輔助人區(qū)別開來，而且將商業(yè)合伙與不具備商業(yè)名稱和獨(dú)立名義的民事合伙區(qū)別開來。從這個(gè)意義上說，我國(guó)《私營(yíng)企業(yè)暫行條例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》規(guī)定的“合伙企業(yè)”與傳統(tǒng)的民事合伙乃有所不同，前者實(shí)際上受商業(yè)統(tǒng)治法和商業(yè)登記法的支配。

3.答案：商業(yè)輔助人，是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委托或雇傭，輔助商主體開展商事活動(dòng)的人。商業(yè)輔助人本身不是商人，不是獨(dú)立對(duì)外的法律關(guān)系主體，商業(yè)輔助人對(duì)其所經(jīng)營(yíng)的財(cái)產(chǎn)也不享有所有權(quán)，且不是財(cái)產(chǎn)的法定代表人。

商輔助人，相對(duì)于商主體，基于一定的法律關(guān)系而存在。因商主體授權(quán)的方式和范圍而導(dǎo)致的商輔助人在商主體內(nèi)部的不同地位，形成了不同種類的商輔助人，進(jìn)而構(gòu)成了商主體與商輔助人之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系。基于委任關(guān)系而形成的商輔助人主要為經(jīng)理人、代辦人，另外還存在因勞務(wù)合同而產(chǎn)生的勞務(wù)人，但是這屬于勞工法的研究范圍。

（一）經(jīng)理人。經(jīng)理人是商法中的一種特殊行為主體，他以其所享有的特殊權(quán)能——經(jīng)理權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。這種經(jīng)理權(quán)，從法律性質(zhì)上來說，是一種特殊的代理權(quán)，它以民法上的代理權(quán)為基礎(chǔ)，但有其自身的特點(diǎn)：

（1）經(jīng)理人是被商人通過特殊方式授予經(jīng)理權(quán)的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名義為法律行為。

（2）經(jīng)理人在行使權(quán)利時(shí)，最重要的是其必須將自己的簽名附加在商號(hào)上，并且在這個(gè)簽名上附有表明經(jīng)理權(quán)權(quán)限的標(biāo)記。

（3）經(jīng)理人的主要權(quán)限是為商主體管理事務(wù)，并為商號(hào)簽名。

（4）只有完全商人才可以授予被代理人經(jīng)理權(quán)，小商人不可以授予他人經(jīng)理權(quán)，即不可以任用經(jīng)理人。

（5）經(jīng)理人所享有的經(jīng)理權(quán)受到權(quán)限范圍的限制。

（二）代辦人。代辦人是現(xiàn)實(shí)商事交往中的普遍存在的現(xiàn)象。代辦人以商主體的特別授權(quán)——代辦權(quán)為其產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。在商事交往中，允許存在這樣的一種代理權(quán)，他與第三人交往中被商主體限定一個(gè)有效范圍，這種代理權(quán)在立法上便是“代辦權(quán)”；被商主體授予代辦權(quán)的人便是代辦人。代辦人的范圍比較狹窄；且不需商主體親自授予，可以明示或默示的形式授予，其代理權(quán)在法律上已經(jīng)被嚴(yán)格限制于一定的業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。

4.答案：商事能力是指商人依據(jù)商業(yè)登記核定的經(jīng)營(yíng)范圍從事商行為，享有商事權(quán)利，承擔(dān)商事義務(wù)的資格。民事能力是指民事主體所具有的權(quán)利能力和行為能力的總稱。商事能力和民事能力的主要區(qū)別在于：（1）商事能力是商人依法從事營(yíng)業(yè)性商行為并承擔(dān)商法上權(quán)利和義務(wù)的能力，表明商人在商法（民法的特別法）中的特殊資格。而民事主體無需特別的法定的程序，尤其是對(duì)自然人來講。（2）商事能力是在民事行為能力的基礎(chǔ)上由商法特別規(guī)定的。一般說來，具有商事行為能力的人一定具有民事行為能力，但具有民事行為能力者不一定具有商事行為能力。我們肯定民法與商法的關(guān)系屬于普通法與特別法的關(guān)系，那么，商人就具有雙重能力，既可以作為民事主體從事一般的民事法律行為，也可以依據(jù)商法的規(guī)定從事特定的商行為。（3）商事能力就其內(nèi)容來看，是一種特殊的權(quán)利能力和行為能力。不同的商人根據(jù)商業(yè)登記的營(yíng)業(yè)范圍而具有不同的商事能力，商人都只能在登記的范圍內(nèi)從事活動(dòng)，而在民法中，自然人的權(quán)利能力是一致的，只有法人的權(quán)利能力根據(jù)其登記的范圍而有區(qū)別。（4）商事能力的起止時(shí)間取決于商業(yè)登記這一公法上的行為。一般的商法規(guī)定，無論是商自然人、商法人還是商合伙，其商事能力始于設(shè)立登記、止于注銷登記。而民事權(quán)利能力的起止時(shí)間，對(duì)自然人來講是始于出生，止于死亡。

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[1]編者注：關(guān)于商主體的概念，不同的教材有不同的表述，上述概括得較為全面。