第八節(jié)　公司擔保

2006年1月1日施行的公司法（2005年10月27日修訂，2013年12月28日修正），系統(tǒng)總結(jié)了上個世紀最后十年公司制度在我國發(fā)展的成果，極大地豐富了我國的公司法律制度體系，意義重大。其中，該法關(guān)于公司擔保能力的一系列規(guī)定，完整勾畫了公司從事?lián)Ｐ袨榈臏蕜t，對公司和對以金融機構(gòu)為主的債權(quán)人提出了明確的要求。公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定是一個制度性的飛躍，與行政機關(guān)、司法機關(guān)在此前實踐中進行的制度性探索和取得的階段性成果分不開，尤其與最高人民法院2001年11月17日對中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司與福建省中福實業(yè)股份有限公司借款擔保案[即“中福實業(yè)公司擔保案”，最高人民法院民事判決（2000）經(jīng)終字第186號]的裁判分不開。

一、2005年修訂前的公司法關(guān)于公司擔保的規(guī)定與最高人民法院“中福實業(yè)公司擔保案”的裁判背景

我國擔保法和公司法均制定于上個世紀90年代中期，擔保法對擔保人資格未作強制性要求，僅在第7條規(guī)定“具有代為清償能力的法人、其他組織和公民可以作保證人”，基本上對保證人資格沒有實質(zhì)性限制。2005年修訂前的公司法（以下簡稱舊公司法）對公司擔保能力也未作專門規(guī)定，公司對外提供擔保也基本不受限制，公司內(nèi)部即便對公司擔保有所限制，也不具有對抗善意第三人的效力。換言之，在舊公司法背景下，公司只要在擔保合同上蓋章，合同就生效，法律對公司擔保未作限制，公司內(nèi)部（通過章程）想限制也限制不了。這為公司對外濫用擔保提供了法律土壤。舊公司法關(guān)于公司擔保的唯一規(guī)定是第60條第3款，該款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”。具有諷刺意味的是，恰恰是該款引起了實踐中的重大爭議，業(yè)內(nèi)各界圍繞該款究竟是限制董事、經(jīng)理的個人行為，還是限制公司的行為展開討論甚至論戰(zhàn)，爭議一直延續(xù)到新公司法的出臺。事實上，在市場經(jīng)濟中，公司為他人提供擔保在所難免，但比較市場經(jīng)濟和公司治理更為完善的發(fā)達國家和地區(qū)，應(yīng)當承認我國公司法未將擔保行為與公司常規(guī)經(jīng)營行為進行區(qū)分，公司董事、經(jīng)理等高管人員隨意對外出具擔保的現(xiàn)象較為嚴重。據(jù)國家權(quán)威機構(gòu)2001年統(tǒng)計，我國1000多家上市公司約超過40％為其大股東提供擔保。2002年11月29日的《財經(jīng)時報》報道，上市公司為大股東擔保可能涉及銀行2700億信貸資產(chǎn)。個案來說，ST猴王的大股東猴王集團除了長期挪用上市公司數(shù)億元資金外，還以ST猴王的名義為自己貸款3.7億元，擔保3億，最終把ST猴王掏空并使自己和ST猴王一起走到破產(chǎn)的邊緣。中科健公司在2000年到2001年的12個月內(nèi)累計為他人提供貸款擔保24筆，折合人民幣6.4億元。另有部分上市公司為逃避監(jiān)管，采取迂回擔保，交叉擔保[30]。面對嚴峻形勢，當時中國證監(jiān)會首席顧問梁定邦先生呼吁應(yīng)當“修改公司法，明確規(guī)定公司不能以其資產(chǎn)為大股東擔保”[31]。目前，大股東借上市公司為其擔保實現(xiàn)占款的規(guī)模，尚未權(quán)威統(tǒng)計，在2001年的“中福實業(yè)公司擔保案”中，當最高人民法院判決福建省中福實業(yè)股份有限公司（以下簡稱中福實業(yè)公司）為大股東的中國福建國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司（以下簡稱中福公司）的擔保無效后，《財經(jīng)時報》發(fā)出驚嘆，如果這樣的擔保全部無效將“危及銀行2700億信貸資產(chǎn)的安全”。2700億是一個天文數(shù)字！這個數(shù)字意味著上市公司要以最好的資產(chǎn)為大股東償還天文數(shù)字的債，對于上市公司的其他股東（尤其是廣大中小股東）和其他債權(quán)人（除了因擔保受益的銀行）來說，將意味著不同程度的損害。

鑒于公司濫用擔保的形勢愈趨嚴峻，中國證券監(jiān)督管理委員會于2000年6月6日發(fā)布證監(jiān)公司字〔2000〕61號——《關(guān)于上市公司為他人提供擔保有關(guān)問題的通知》（現(xiàn)已失效），通知要求“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個人債務(wù)提供擔保”（第2條），“上市公司為他人擔保必須經(jīng)董事會或股東大會批準。董事會應(yīng)當比照公司章程有關(guān)董事會投資權(quán)限的規(guī)定，行使對外擔保權(quán)。超過公司章程規(guī)定權(quán)限的，董事會應(yīng)當提出預(yù)案，并報股東大會批準”（第5條）。然而，該通知并未得到很好的貫徹。其中一個重要的原因在于，當時我國的公司法和擔保法對公司擔保能力幾乎沒有限制性規(guī)定，實務(wù)界、司法界，包括證券交易所都對通知的法律依據(jù)提出質(zhì)疑，通知的貫徹落實自然大打折扣。

正是在這種實踐迫切需要，法律規(guī)定又缺位或者模糊的情況下，最高人民法院受理了“中福實業(yè)公司擔保案”，并通過對該案的裁判明確表達了國家最高司法機關(guān)對舊公司法第60條第3款的理解，有力地支持了行政監(jiān)管部門的正當執(zhí)法，對抑制大股東通過上市公司擔保占有其優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的行為起到了積極作用。

二、“中福實業(yè)公司擔保案”的裁判思路

1996年12月，中福公司與中國工商銀行福州市閩都支行（以下簡稱閩都支行）的前身中國工商銀行福州市分行第二營業(yè)部簽訂兩份《人民幣短期借款合同》，約定借款金額4210萬元。貸款到期后，中福公司未能償還。1998年7月28日，營業(yè)部與中福公司簽訂一份《還款協(xié)議書》，約定：貸款由中福公司分期歸還，并提供福建九州集團股份有限公司（以下簡稱九州公司）和中福實業(yè)公司作為承擔連帶責任的還款保證人。九州公司和中福實業(yè)公司負責人均在協(xié)議上簽名并加蓋單位公章。因中福公司、九州公司和中福實業(yè)公司的董事長均為趙裕昌一人，所以《還款協(xié)議書》上代表債務(wù)人中福公司以及兩家保證人九州公司和中福實業(yè)公司簽字的均是趙裕昌。中福實業(yè)公司屬于上市企業(yè)，該公司章程第80條規(guī)定董事“除經(jīng)公司章程規(guī)定或者股東大會在知情的情況下批準，不得同本公司訂立合同或者進行交易”，“不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”。

1999年12月，閩都支行提起訴訟，請求判令中福公司償還所欠貸款本金和利息，中福實業(yè)公司和九州公司承擔連帶責任。最高人民法院于2001年11月17日對該案作出終審判決[32]。

（一）最高人民法院的終審判詞

最高人民法院裁判認為：《中華人民共和國公司法》第60條第3款[33]對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)公司的公司章程也規(guī)定公司董事非經(jīng)公司章程或股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保，因此，中福實業(yè)公司以趙裕昌為首的五名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶責任保證的行為，因同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效。

《中華人民共和國公司法》第60條第3款已明文禁止公司董事以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，則董事無權(quán)決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔保。董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)，在法律對董事會此項擔保有限制性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會在此項擔保上無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財產(chǎn)對股東提供擔保的決定。因此，《中華人民共和國公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。這符合我國公司法規(guī)范公司關(guān)聯(lián)交易、限制大股東操縱公司并防止損害中小股東利益的立法宗旨。當法律有禁止性規(guī)定，任何人均不得以不知法律有此規(guī)定或宣稱對法律有不同理解而免于適用該法律。

（二）“中福實業(yè)公司擔保案”中最高人民法院的裁判思路

舊公司法第60條第3款對公司擔保的限制屬于對特定對象——股東或者個人提供擔保的限制，公司為其他無關(guān)的法人作擔保不在限制之列。考察舊公司法第60條第3款的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該法針對公司為股東擔保，不涉及公司為非股東法人的擔保，反過來，也不禁止股東為公司的擔保。另外，該法針對公司董事、經(jīng)理以及公司法人機關(guān)——董事會（此為最高人民法院的理解），但并未涉及公司的權(quán)力機構(gòu)——股東大會。因此，如果擔保經(jīng)過了股東大會的同意，則不屬于法律禁止之列，擔保合同應(yīng)為有效。理由是：1.法律規(guī)定本身未涉及公司股東大會，因此法律未作禁止的不能擴大理解。2.公司法禁止公司為股東擔保的立法本意系維護資本確定原則和保護股東與債權(quán)人的利益，因此，股東大會同意提供擔保則不違背股東意志，也就無損于（至少在推理上）股東利益。至于是否損害債權(quán)人利益，則屬于民法撤銷權(quán)的范疇，不屬于公司法調(diào)整范圍。如果股東借公司擔保損害資本維持原則，甚至抽逃出資，則可以援引公司法關(guān)于股東抽逃出資或者股東濫用公司法人地位等法律規(guī)定，追究股東的法律責任。3.關(guān)聯(lián)交易在現(xiàn)代公司法中均屬于限制而非禁止之列，通常允許在得到股東大會同意時，關(guān)聯(lián)交易具有法律效力。如德國《股份法》第293條規(guī)定“關(guān)聯(lián)企業(yè)合同經(jīng)股東大會同意方為有效”。公司為股東擔保即屬于關(guān)聯(lián)交易，如果得到股東大會的同意，應(yīng)當具有法律效力。當然，在股東大會表決時，被擔保的股東應(yīng)當回避，避免公司股東“一股獨大”操縱股東大會表決結(jié)果。上述“中福實業(yè)公司擔保案”中的中福實業(yè)公司章程就明確規(guī)定了“關(guān)聯(lián)股東無表決權(quán)”。

綜上，最高人民法院在“中福實業(yè)公司擔保案”中的裁判思路是：在我國舊公司法第60條第3款的法律規(guī)定的背景下，公司為股東擔保受到法律限制，其限制為：公司董事、經(jīng)理以及公司董事會無權(quán)決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，除非公司章程對此有授權(quán)或者股東大會同意此項擔保。這個思路反映了最高人民法院對公司法條文的文義解釋，也反映了最高人民法院運用社會學(xué)解釋方法對公司法目的解釋的結(jié)果，即公司法應(yīng)當保護中小股東和其他債權(quán)人的利益，而且這種保護有利于社會正義和效率。

三、現(xiàn)行公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定

現(xiàn)行公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定集中體現(xiàn)在該法第16條，并在第121條對上市公司作了特別規(guī)定。通觀新法的規(guī)定，我們可以將其特點形象地總結(jié)為“一條原則，兩個選擇，兩類擔保，兩層決策”。具體是：

（一）一條原則——意思自治原則

如前所述，我國擔保法對法人作擔保無特別規(guī)定和限制，對公司法人也不例外。現(xiàn)行公司法第16條第1款規(guī)定“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”，也表明了公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔保的決策機構(gòu)。因此，公司從事?lián)Ｐ袨樵谖覈瓌t上屬于公司意思自治范疇，法律對此不作限制。

（二）兩個選擇——董事會或者股東會

根據(jù)公司法第16條第1款規(guī)定的“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”的文義，公司章程在公司為他人擔保的決策機構(gòu)上，只能在董事會或者股東會（含股東大會，以下同）兩者之間進行選擇，超出法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效，不具有法律拘束力。例如，某公司章程如規(guī)定“本公司為他人提供擔保由董事長、CEO或總經(jīng)理決定”，該規(guī)定應(yīng)屬無效。這如同我國民事訴訟法雖然規(guī)定合同當事人有權(quán)通過協(xié)議管轄選擇解決糾紛的法院，但只能在民事訴訟法第34條規(guī)定的“被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院”范圍內(nèi)選擇，超出該范圍的協(xié)議管轄條款無效。

（三）兩種擔保——一般擔保與特殊擔保

公司法第16條第1款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”此乃對公司一般擔保的規(guī)定。所謂一般擔保，系與該條第2款規(guī)定的特殊擔保相比較而言。該條第2款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”該款規(guī)定的擔保受益人系公司股東或?qū)嶋H控制人，較為特殊，所以稱為特殊擔保。因此，公司法第16條規(guī)定的公司擔保從擔保受益人上可以分為一般擔保和特殊擔保。所謂特殊擔保，即公司為有投資關(guān)系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔保，擔保受益人與公司存在利益關(guān)系甚至對公司有控制力；所謂一般擔保即公司為無投資關(guān)系和無實際控制關(guān)系的其他法人、經(jīng)濟組織、個人提供的擔保。

一般擔保的決策權(quán)由公司董事會或股東會行使，以公司章程規(guī)定為準，而特殊擔保的決策權(quán)只能由股東會行使，而且，公司法第16條第3款規(guī)定：“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。”從中，我們可以看到最高人民法院對“中福實業(yè)公司擔保案”裁判的影子。

（四）兩層決策——經(jīng)營層決策與所有者決策

根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，公司為他人提供一般擔保可以由公司董事會行使擔保決策權(quán)，提供特殊擔保則必須由公司股東會親自決策，這就形成了公司擔保能力上的兩層決策體制。董事會由股東會產(chǎn)生，向股東會負責，是公司最高經(jīng)營決策機構(gòu)，因此董事會行使一般擔保的決策權(quán)從形式上屬于公司經(jīng)營層決策。相比之下，由于股東屬于公司的所有者，由股東會行使公司特殊擔保的決策權(quán)，屬于公司所有者階層集體決策。兩者存在區(qū)別。本質(zhì)上，董事會的一般擔保決策權(quán)也是經(jīng)由公司章程授權(quán)產(chǎn)生的，因公司章程是公司股東集體意思表示的產(chǎn)物，所以董事會的擔保決策權(quán)也是公司所有者授權(quán)公司經(jīng)營層行使的特殊權(quán)利。

四、現(xiàn)行公司法相關(guān)規(guī)定中值得注意的問題

現(xiàn)行公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定，運用到公司實務(wù)中難免產(chǎn)生適用上的歧義，公司對他人提供擔保也不免產(chǎn)生公司對外責任和公司內(nèi)部責任等實際問題，需要依據(jù)該法的規(guī)定加以分析解決。

1.公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定建立在對公司擔保行為非常規(guī)化的認識之上。由于立法者認識到公司（除銀行、擔保公司外）應(yīng)當根據(jù)其設(shè)立的目的和登記的經(jīng)營范圍從事日常經(jīng)營活動，為他人提供擔保則屬于公司非常規(guī)的、特殊的經(jīng)營行為，所以才專門從擔保決策權(quán)的角度規(guī)定了公司為他人提供擔保的決策機構(gòu)，也通過對公司擔保決策權(quán)的規(guī)定，限制了公司的擔保能力。因此，在公司常規(guī)經(jīng)營領(lǐng)域，不能類推適用新公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定。公司常規(guī)化的經(jīng)營行為，僅需要根據(jù)公司內(nèi)部分工確定經(jīng)營行為的決策權(quán)，否則將不適當?shù)卦黾庸镜慕?jīng)營成本，也將增加市場交易成本。

2.由于公司為他人提供擔保屬于公司非常規(guī)經(jīng)營行為，所以法律特別規(guī)定該行為的經(jīng)營權(quán)不當然授予公司經(jīng)營層行使，原則上由公司所有者行使，即便通過公司章程的規(guī)定由公司董事會行使一般擔保的決策權(quán)，本質(zhì)上也是公司所有者對公司經(jīng)營者的特別授權(quán)。如果不作授權(quán)或者未規(guī)定擔保決策機構(gòu)的，一律推定由公司股東會決策，即公司所有者階層決策。

3.對于不設(shè)董事會或者股東會的一人公司、小公司而言，現(xiàn)行公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定無適用的必要，因為不設(shè)董事會或者股東會的一人公司或小公司在公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)上未作兩權(quán)分離，公司經(jīng)營權(quán)也由公司所有者行使，而公司為他人擔保的決策權(quán)如上所述恰好屬于公司所有者的權(quán)利。所以現(xiàn)行公司法關(guān)于公司擔保能力的規(guī)定主要適用于大公司，尤其是股份公司，對上市公司的適用意義更大。

4.公司章程規(guī)定一般擔保的決策權(quán)由公司董事會行使的，董事會不得轉(zhuǎn)授權(quán)其他主體行使，因為按照公司法的規(guī)定，擔保決策權(quán)是通過董事會集體決議的方式行使的，不能由其他任何個體行使。公司章程如果規(guī)定一般擔保決策權(quán)由公司股東會行使，公司股東會若愿意一攬子授權(quán)董事會行使一般擔保的決策權(quán)，則應(yīng)當通過修改公司章程另行規(guī)定，否則公司為他人通過擔保必須同時提供股東會對董事會授權(quán)的決議和董事會對某一擔保事項的決議，方為有效。特殊擔保的決策權(quán)必須由股東會行使，不得轉(zhuǎn)授權(quán)。

5.在現(xiàn)行公司法對公司擔保決策權(quán)和決策機構(gòu)作明確規(guī)定后，任何接受公司提供的擔保（包括人保和物保）的相對人，其注意義務(wù)也相應(yīng)提高。一般擔保的相對人，有義務(wù)向公司索取公司章程規(guī)定的擔保決策機構(gòu)關(guān)于同意擔保的決議；特殊擔保的相對人，有義務(wù)向公司索取公司股東會關(guān)于同意擔保的決議。否則，一旦公司越權(quán)提供擔保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權(quán)實施人），相對人因未盡到必要注意義務(wù)而存在過失，無法獲得我國合同法第49條規(guī)定的表見代理制度的保護，擔保合同歸于無效。當然，擔保合同無效并不一定免除公司的賠償責任，如公司承擔了賠償責任，則可以按照現(xiàn)行公司法第148條關(guān)于董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保”的規(guī)定，追究董事、高級管理人員的賠償責任。

值得注意的是，相對人對索取的公司同意擔保的決議，必須嚴格按照公司法的規(guī)定，對決議進行形式審查。董事會決議必須有出席董事會的董事簽名，股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。公司還應(yīng)備有股東到會簽名冊供相對人查詢。相對人對決議僅負有形式審查的義務(wù)，對決議實質(zhì)真?zhèn)蝿t無審查義務(wù)（實際上也無審查的能力）。

6.現(xiàn)行公司法對上市公司為他人提供擔保作的特殊規(guī)定，公司必須按照法律規(guī)定進行，相對人也必須按照法律規(guī)定盡必要注意義務(wù)。比如，公司法第121條規(guī)定“上市公司在一年內(nèi)……擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過”，相對人在要求上市公司提供擔保時，必須向該上市公司索取其資產(chǎn)負債表，或?qū)φ赵摴竟嫉馁Y產(chǎn)總額，進行合理判斷。否則，相對人可能因疏于審查而存在過失，不能得到法律的保護。

7.銀行等金融機構(gòu)的擔保能力依照特別法規(guī)定，比如商業(yè)銀行依照商業(yè)銀行法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，參照公司法。擔保公司的主營業(yè)務(wù)就是提供擔保，但也屬于公司法規(guī)定的公司，因此擔保公司的擔保決策機構(gòu)也必須符合公司法的規(guī)定。目前我國擔保公司一般都設(shè)有擔保委員會，由擔保委員會行使擔保決策權(quán)，在公司法修訂后，擔保公司應(yīng)當將所有公司董事吸收進擔保委員會，共同行使擔保決策權(quán)。如果擔保公司為自己的上級單位或者股東提供擔保，也應(yīng)當依照公司法的規(guī)定經(jīng)擔保公司開辦人、投資人、主管部門同意方能進行。

五、如何看待最高人民法院2006年“光彩集團擔保案”

最高人民法院公報2006年第7期刊登了一起“光彩集團擔保案”，該案裁判摘要中明確寫道：“修訂前公司法第六十條第三款關(guān)于‘董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保’的規(guī)定，是指公司董事、高級管理人員未經(jīng)公司批準，不得擅自為公司股東或其他個人債務(wù)提供擔保。該規(guī)定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益。該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保。就有限責任公司而言，當公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益，對于符合公司章程，經(jīng)公司股東會、董事會批準，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供的擔保的，可以認定有效。”這一表述擴大了公司為股東擔保的決策機構(gòu)，不僅股東會有決策權(quán)，而且董事會也有決策權(quán)，與最高人民法院上述“中福實業(yè)公司擔保案”存在區(qū)別，也與現(xiàn)行公司法第16條不一致。如何看待公報刊登的“光彩集團擔保案”，需要我們認真加以分析。

（一）“光彩集團擔保案”基本案情

最高人民法院民事判決書（2006）民二終字第49號載明：2001年12月25日，進出口銀行與四通集團簽訂（2001）進出銀京（信合）字第11005號《出口賣方信貸借款合同》，合同約定：進出口銀行向四通集團提供出口賣方信貸額度1.8億元，期限13個月，由光彩集團提供還款保證。同日，進出口銀行與光彩集團簽訂（2001）進出銀京（信保）字第11005號《保證合同》，約定：光彩集團為四通集團在上述借款合同項下的一切債務(wù)提供連帶責任保證。光彩集團向進出口銀行提交了光彩集團董事會于2001年10月23日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議，有6人在決議上簽字，其中5名董事，1名股東單位代表。四通集團董事長段永基作為光彩集團的董事在該決議上簽字。2003年12月26日，進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂《貸款重組協(xié)議》，作為對上述（2001）進出銀京（信合）字第11005號《出口賣方信貸借款合同》和（2001）進出銀京（信保）字第11005號《保證合同》的修改和補充。協(xié)議約定：貸款重組金額為1.6億元，光彩集團對四通集團在重組協(xié)議項下的全部債務(wù)提供連帶責任保證。光彩集團向進出口銀行提交了光彩集團董事會于2003年11月3日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議，有2名董事在決議上簽字。光彩集團由11家法人股東出資設(shè)立，公司注冊資本5億元。其中山東泛海集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2％；四通集團出資100萬元，出資比例為0.2％。光彩集團董事會由11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東山東泛海集團公司董事長盧志強為光彩集團董事長。光彩集團公司章程規(guī)定：每次召開董事會會議，應(yīng)當于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點和時間；董事會會議須有2/3以上董事參加方能召開；董事會按出資比例行使表決權(quán)；董事會決議須經(jīng)持有2/3以上股權(quán)的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認。光彩集團董事會于2001年10月23日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的5名董事（包括董事長盧志強）和1名股東單位代表所代表的股東單位共持有光彩集團93.6％股權(quán)；2003年11月3日作出的為四通集團提供擔保的董事會決議上，簽字的2名董事（包括董事長盧志強）所代表的股東單位共持有光彩集團91.2％股權(quán)。

（二）原審法院裁判要旨

原審法院經(jīng)審理認為：2001年12月25日進出口銀行與四通集團簽訂的借款合同，以及2003年12月26日進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂的《貸款重組協(xié)議》中關(guān)于貸款關(guān)系的約定，是進出口銀行和四通集團的真實意思表示，且不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故應(yīng)認定合法有效。四通集團未按《貸款重組協(xié)議》約定的還款期限歸還貸款，構(gòu)成違約。光彩集團通過董事會決議的形式作出為股東四通集團提供連帶責任保證的決定，并于2001年12月25日與進出口銀行簽訂《保證合同》，于2003年12月26日與進出口銀行和四通集團在《貸款重組協(xié)議》中約定保證條款。根據(jù)2005年修訂前公司法第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔保”的強制性規(guī)定，公司為本公司股東提供擔保須經(jīng)股東會同意或章程有特別規(guī)定。董事在以公司資產(chǎn)為股東提供擔保事項上無決定權(quán)，董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)，在法律對董事會對外提供擔保上無授權(quán)性規(guī)定，公司章程或股東大會對董事會無授權(quán)時，亦因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司資產(chǎn)對股東提供擔保的決定。2005年修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，光彩集團通過形成董事會決議的形式為股東四通集團提供連帶責任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規(guī)定而無效，所簽訂的《保證合同》和《貸款重組協(xié)議》中的保證條款亦無效。光彩集團對保證合同無效應(yīng)當承擔過錯責任。進出口銀行在法律明文禁止董事以公司資產(chǎn)為本公司股東提供擔保的情況下，仍接受光彩集團為其股東四通集團提供的擔保，對于《保證合同》及保證條款的無效亦有過錯。根據(jù)擔保法司法解釋第7條的規(guī)定，光彩集團應(yīng)向進出口銀行承擔四通集團不能清償債務(wù)部分的二分之一的賠償責任。

股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，董事會是公司的經(jīng)營決策機構(gòu)，從光彩集團的公司章程上看，二者在職權(quán)上有不同的規(guī)定。光彩集團2003年11月3日召開的為四通集團提供連帶擔保的董事會，參會董事人數(shù)未達到光彩集團公司章程規(guī)定的可以召開董事會的最低出席比例，存在嚴重程序瑕疵，從程序上講，所形成的董事會決議亦應(yīng)為無效決議。故即使光彩集團董事會與股東會的組成人員有重合性，亦不能推定出光彩集團為其股東提供擔保系經(jīng)過股東會的同意，故進出口銀行關(guān)于董事會決議及保證條款有效的主張不予支持。判決：四通集團償還進出口銀行借款本金1.36億元及利息；進出口銀行與四通集團、光彩集團簽訂的《貸款重組協(xié)議》中的保證條款無效；光彩集團對四通集團不能清償上述判決第一項債務(wù)的部分承擔二分之一的賠償責任。

（三）最高人民法院裁判要旨

2005年修訂前公司法第六十條第三款規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保”。該條規(guī)定是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務(wù)提供擔保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關(guān)聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止。上述條款的立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進行擔保當不屬禁止和限制之列。從價值取向的角度考量，在衡平公司債權(quán)人與公司股東利益沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益。

光彩集團公司作為有限責任公司，公司注冊資本5億元，其中山東泛海集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2％；濰坊寶順建設(shè)有限公司出資1億元，出資比例20％；四通集團出資100萬元，出資比例為0.2％。其公司章程未規(guī)定公司不得為股東進行擔保。該章程規(guī)定，董事會是該公司法人機關(guān)，董事會成員由股東單位委派人員組成，董事會的表決程序采用資本多數(shù)決的形式。公司11家股東中10家股東單位委派其法定代表人擔任該公司董事，一家為股東單位代表。光彩集團提供的證據(jù)表明，在該公司同意為四通集團進行擔保的2001年12月25日、2003年12月26日的兩次董事會上，分別持有該公司93.6％和91.2％股權(quán)的董事同意為四通集團擔保，符合公司章程的規(guī)定。董事會決議加蓋了董事會公章，在《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》上加蓋了光彩集團公章，光彩集團對上述公章的真實性均不持異議。應(yīng)當認定光彩集團簽署上述《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》是其真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志，該保證行為亦不違反法律和行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。關(guān)于光彩集團提出的根據(jù)該公司章程，董事會至少8名董事參加方能召開，而上述兩次董事會決議只分別有5名和2名董事簽字，故董事會會議召開無效，董事會決議亦無效問題，本院認為：分別有5名和2名董事在董事會決議上簽字，并不能證明只有5名或2名董事參加董事會會議。光彩集團應(yīng)對該公司2001年12月25日、2003年12月26日的兩次董事會的召開是否符合章程規(guī)定的董事出席人數(shù)負有舉證責任，但該公司始終未提供兩次董事會的紀要或原始記錄，應(yīng)承擔舉證不能的責任。且即使董事會決議有瑕疵，也屬其公司內(nèi)部行為，不能對公司的對外擔保行為效力產(chǎn)生影響。故進出口銀行關(guān)于光彩集團為四通集團提供擔保不違反法律的禁止性規(guī)定，是有效擔保，光彩集團應(yīng)對四通集團的本案債務(wù)承擔連帶責任的上訴理由成立，本院予以支持。

（四）如何看待“光彩集團擔保案”

在具體案情上，“光彩集團擔保案”和“中福實業(yè)公司擔保案”存在一定的區(qū)別，比如前者是有限責任公司，后者是上市公司（股份有限公司），但兩者所面對的問題是一致的，即公司董事會是否有權(quán)決定本公司為股東提供擔保？所適用的法律也是一致的，即2005年修訂前公司法第60條第3款。“中福實業(yè)公司擔保案”的裁判明確否定了董事會的權(quán)限，“光彩集團擔保案”明確肯定了董事會的權(quán)限（尤其在公報裁判摘要部分），因此兩個案例在關(guān)鍵問題上的裁判態(tài)度是否存在不一致？對此，存在兩種不同的看待問題的角度：一種認識是，最高人民法院的判決存在沖突，或者改變了過去的裁判思路，此案公布后，所有公司為股東擔保只要董事會決議即可生效，不再需要股東會決議。因為該案裁判摘要部分明確表示“對于符合公司章程，經(jīng)公司股東會、董事會批準，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔保的，可以認定有效。”第二種認識是，最高人民法院在公司為股東擔保問題上的裁判思路沒有改變，兩個案例也不存在矛盾。“中福實業(yè)公司擔保案”明確了上市公司在“公司法第60條第3款已明文禁止公司董事以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，則董事無權(quán)決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔保。董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)……公司章程或股東大會對董事會在此項擔保上無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財產(chǎn)對股東提供擔保的決定。因此，《中華人民共和國公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。”而“光彩集團擔保案”明確了公司章程如果對董事會有授權(quán)時，董事會決定“以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔保的，可以認定有效”。對于這樣兩種認識，仔細分析兩案的案情可以認為，后一種認識是正確的。具體而言：

1.兩案均認為股東大會（股東會）的授權(quán)或公司章程的授權(quán)是公司董事會決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔保的效力來源。“中福實業(yè)公司擔保案”中最高人民法院裁判董事會決議無效是因為該公司章程明確規(guī)定“公司董事非經(jīng)公司章程或股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔保”，而且事后也沒有召開股東大會追認；“光彩集團擔保案”中最高人民法院裁判董事會決議有效是因為“對于符合公司章程，經(jīng)……董事會批準，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供的擔保的，可以認定有效”，即光彩集團董事會的決議是符合公司章程。

2.中福實業(yè)公司董事會嚴格按照公司法規(guī)定的董事一人一票，實行簡單多數(shù)決原則，符合公司法規(guī)定的董事會議事規(guī)則。光彩集團公司董事會實行資本多數(shù)決原則，要求董事按照投資比例行使表決權(quán)，不符合公司法規(guī)定的董事會議事規(guī)則。但換一個角度看，光彩集團董事會與股東會是重合的，董事會一旦通過決議，股東會一樣能夠通過決議。所以，與其說“光彩集團擔保案”中的擔保決議是董事會通過的，不如認為擔保決議既是董事會通過的，也是符合股東會意思表示的。正如該案裁判認為“光彩集團簽署上述《保證合同》及《貸款重組協(xié)議》是其真實意思表示，不違背占資本絕大多數(shù)股東的意志”。從這一點來看，“中福實業(yè)公司擔保案”和“光彩集團擔保案”同樣肯定了在公司為股東擔保問題上公司股東會的最終決策權(quán)。

然而，必須指出的是，“中福實業(yè)公司擔保案”和“光彩集團擔保案”還是存在細微的區(qū)別。前者明確認為：“公司法第60條第3款已明文禁止公司董事以公司財產(chǎn)為股東提供擔保，則董事無權(quán)決定以公司財產(chǎn)為股東提供擔保。董事會作為公司董事集體行使權(quán)力的法人機關(guān)，在……公司章程或股東大會對董事會在此項擔保上無授權(quán)時，董事會也必然因法律對各個董事的禁止性規(guī)定而無權(quán)作出以公司財產(chǎn)對股東提供擔保的決定。因此，《中華人民共和國公司法》第60條第3款的禁止性規(guī)定既針對公司董事，也針對公司董事會。”后者認為：“修訂前公司法第六十條第三款……是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準，擅自為公司股東及其他個人債務(wù)提供擔保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔保，對有限責任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準，以公司名義進行關(guān)聯(lián)擔保，修訂前公司法并未明確加以禁止。”在董事會是否受公司法限制問題上，后者不如前者明確。事實上，在舊公司法背景下，公司為股東擔保應(yīng)當堅持股東大會（股東會）決議或公司章程授權(quán)原則，無論是有限責任公司還是股份有限公司（2005年修訂前公司法第60條規(guī)定在有限責任公司一章），未經(jīng)股東大會決議，公司章程也無授權(quán)的，董事會無權(quán)就公司為股東擔保作出決議。主要考慮是：

1.現(xiàn)行公司法已明文規(guī)定“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。而且“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過”。該規(guī)定不僅明確了股東會或者股東大會的決策權(quán)，而且采用了“必須”一詞強調(diào)該權(quán)利不能轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，即便對2005年修訂前公司法在公司為股東擔保問題上存在不同意見，但在修訂后公司法生效后，再拋開股東大會、股東會，拋開公司章程的授權(quán)，單獨承認董事會在公司為股東擔保上的決定權(quán)是不合時宜的。

2.最高人民法院在公司法修訂公布實施后制定的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（一）》（2006年公布，2014年修改；以下簡稱公司法司法解釋一）第2條規(guī)定：“因公司法實施前有關(guān)民事行為或者事件發(fā)生糾紛起訴到人民法院的，如當時的法律法規(guī)和司法解釋沒有明確規(guī)定時，可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定。”如上所述，2005年修訂前公司法關(guān)于公司擔保方面基本沒有規(guī)定，對公司為股東擔保方面規(guī)定不明確而存在爭議，按照前述“可參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定”，即應(yīng)當參照公司法第16條的規(guī)定，公司董事會無權(quán)對公司為股東擔保作出決議。

綜上所述，2005年修訂前公司法在公司為股東擔保的規(guī)定上存在語意模糊，但在公司法修訂后已經(jīng)得到明確，公司法司法解釋一采用“參照適用公司法”的法律適用路徑，已經(jīng)解決了公司為股東擔保的法律適用問題。現(xiàn)行公司法第16條應(yīng)當?shù)玫胶芎玫呢瀼兀罡呷嗣穹ㄔ骸爸懈崢I(yè)公司擔保案”中的裁判要旨應(yīng)當?shù)玫胶芎玫貓猿帧Ｈ绻倩氐竭^去爭論、分歧、各行其是的老路上，無疑是倒退，將損害法律的穩(wěn)定性和司法的確定性。[34]