第九節　無效擔保的法律責任

根據擔保法第5條第2款的規定，擔保人的責任不僅限于擔保有效之時，而且擴展到擔保無效之時。該條第2款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”通常，實踐中將擔保無效時的責任稱為擔保人的賠償責任，從其性質上看，擔保人的賠償責任仍然屬于締約過失責任的性質，是廣義締約過失責任的一種。臺灣學者王澤鑒先生在論及締約過失責任的類型時，就將締約過失責任原則適用的類型列舉為：契約不成立、契約無效、契約之際未盡通知義務等。[35]意大利民法典第1338條也規定：“當事人之一方對于契約無效之原因已知或可得而知，而未對相對人為通知者，就其無過失信賴契約有效而受之損害，負賠償之責任。”具體到擔保人所負的締約過失責任，其特征有：1.責任發生于擔保無效之時；2.責任的有無、大小與擔保人是否存在締約中的過錯相聯系，有過錯即有責任，無過錯即無責任。過錯屬于抽象事實，既難以證明，也難以衡量，所以在擔保無效的情況下，擔保人的責任比擔保有效時更難確定。由此，擔保人在現行法律背景下，除需要承擔擔保有效時的擔保責任，還需要承擔擔保無效時的賠償責任，遂使擔保人的法律責任復雜化。擔保法司法解釋區分了無效擔保的各種情況并作了責任范圍上的劃分，對擔保人承擔賠償責任后如何向受益人追償作了厘定。詳述如下。

一、主合同有效而擔保合同自身無效，擔保人的責任

擔保法司法解釋第7條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”擔保合同無效的原因有多種，其中擔保合同因主合同的無效而無效的情況較多，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同也無效。但是擔保合同因自身原因無效的情況也屬常見。所謂擔保合同因自身原因而無效，指擔保合同因欠缺有效要件而歸于無效，與主合同的效力狀態無關。擔保法司法解釋第7條所針對的就是擔保合同無效而主合同有效的情況。對于這種情況，擔保法司法解釋根據對司法實踐的總結，分兩種情形作了責任份額上的具體規定。一是主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；二是主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。具體如下：

（一）主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任

在此種情況下，作為擔保合同締約相對人的債權人沒有過錯，指對擔保合同的無效既無過錯，也不知擔保合同存在無效原因，依照締約過失責任理論，債權人可以要求存在締約過失的擔保人承擔賠償責任。而且，由于債權人無過錯，司法解釋支持債權人可以獲得與擔保有效時相當的賠償。在此種情況下，擔保人的責任較重，其地位與債務人相等，均為債權人的連帶債務人，因此也必須嚴格符合責任的構成要件。司法解釋確定的連帶責任構成要件有：1.主合同有效而擔保合同因自身原因無效；2.債權人對擔保合同的無效沒有過錯；3.擔保合同的無效是因擔保人或擔保人與債務人的過錯所致；4.債權人有實際損失并且損失與擔保合同無效之間存在因果關系。舉例來說，擔保法司法解釋第4條規定“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條[36]的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應對債權人的損失承擔連帶賠償責任”。該條即屬于擔保人、債務人承擔連帶賠償責任的情形。在這種情形中，主合同有效而擔保合同無效，擔保合同無效的原因是因為違反公司法的禁止性規定。當債權人不知債務人與擔保人之間存在的投資關系，也不應當知道的，債務人和擔保人應對債權人的損失承擔連帶賠償責任。

債務人與擔保人承擔連帶賠償責任的理論基礎與共同侵權相似，但需要區分的是，擔保合同因擔保人的主體資格不具備而無效，比如國家機關做擔保人的，不屬于債權人無過錯的情況，不能認定擔保人與債務人承擔連帶賠償責任。因為擔保人主體資格的欠缺是顯而易見的，在法律禁止某類主體作擔保人的背景下，債權人仍然接受這種擔保，債權人是明知或應知擔保無效而設定擔保，債權人應當被認為有過錯（故意或者重大過失）。

（二）主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一

此種情形在擔保合同無效的時候比較常見，擔保人僅承擔部分賠償責任，司法解釋為此規定了一個責任的上限。擔保人承擔部分賠償責任的構成要件是：1.主合同有效而擔保合同無效；2.債權人、擔保人對擔保合同無效有過錯；3.債權人有實際損失。其中，債權人的過錯是認定擔保人承擔責任大小的關鍵。在債權人無過錯的時候，要適用上述關于擔保人、債務人連帶賠償責任的規定；在債權人全部過錯的時候，擔保人不承擔任何民事責任（比如債權人欺詐擔保人而簽訂的擔保合同被撤銷時，擔保人免除責任）；在債權人、擔保人均有過錯的時候，擔保人承擔部分賠償責任。除此之外，還有兩點需要明確：一是擔保人承擔的責任部分，司法解釋僅規定了上限，即債務人不能清償部分的二分之一。作為上限，不要求所有案件中都按照二分之一判決，只要不超過二分之一，就符合司法解釋的精神。在二分之一以下，具體判多少，視擔保人與債權人的過錯大小定，而過錯大小，原則上由審判人員或合議庭在案件事實基礎上進行確定。之所以定二分之一為上限，是因為債權人、擔保人有過錯，應當分擔損失，債權人、擔保人作為兩方，按照均分原則，擔保人承擔的責任份額為二分之一。二是作為上限的二分之一，是債務人不能清償部分的二分之一，而不是債權人全部損失的二分之一，合理減輕擔保人的負擔。所謂“不能清償部分”指債務人在債務到期后清償債務的剩余部分，與債務人是否還有清償能力有關。債務人仍有能力清償的，仍應先執行債務人的財產。但在民事執行中也無需等到債務人財產全部受執行后才執行擔保人的財產，判斷“不能清償”應以債務人方便執行的財產是否受執行為標準，方便執行的財產已經受執行的，債務的剩余部分即為不能清償的部分。

二、主合同無效導致擔保合同無效，擔保人的責任

擔保法司法解釋第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”主合同無效導致擔保合同無效的，擔保人原則上沒有義務為自己不是締約者的主合同負責，所以擔保人應承擔的責任以及責任的份額均與擔保合同自身無效時存在區別。

（一）主合同無效導致擔保合同無效的，擔保人應承擔的責任份額

擔保法第5條第1款規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效的，擔保合同也無效。從司法實踐看，擔保人應承擔的責任原則上比擔保合同因自身欠缺有效要件而無效時的責任要小，甚至可能不承擔民事責任。

1.擔保人不承擔民事責任的情況。擔保合同因主合同的無效而無效的，如果擔保人無過錯，則不承擔民事責任。因為擔保人不是主合同的締約者，所以主合同的無效并不能夠也不需要追究擔保人的過錯。但擔保人如對主合同的無效狀態明知或應當知道，并對無效主合同的成立起到了中介、促成作用的話，將視為擔保人有過錯，該過錯是主合同無效的過錯向擔保人的延伸，是擔保人承擔賠償責任的根據。需要注意的是，擔保人的過錯不是指擔保人在主合同無效上的過錯，這與一般締約過失責任中的過錯有一定的區別。主合同的當事人是債權人和債務人，擔保人不是合同當事人，主合同無效的結果應當由債權人和債務人承擔。因此，當擔保人對主合同的無效原因不知也不應知，或不存在明知主合同無效仍促成主合同成立或為主合同的簽訂作中介等情節的，擔保人則免于承擔賠償責任。

舉例來說，甲企業與乙企業簽訂代理進口汽車零部件合同，丙企業為甲企業的進口款項提供擔保。貨物進口后，在海關被發現是汽車整車，性質屬于走私，貨物沒收。甲企業以乙企業不能交貨為由拒絕支付貨款，乙企業起訴丙企業，要求丙企業承擔擔保責任。分析來看，汽車零部件進口合同是以合法形式掩蓋非法目的，系違反國家海關法的無效合同，合同被確認無效后，擔保合同作為從合同也歸于無效。由于主合同無效是甲乙企業蓄意走私所致，與擔保人無關，主合同以合法形式掩蓋非法目的，非合同當事人的擔保人也無法從主合同內容上獲知合同的違法性，故如無相反證據，應當確認擔保人對主合同無效為不知也不應知，即擔保人無過錯，不承擔賠償責任。

2.擔保人承擔不超過債務人不能清償部分的三分之一的情況。在主合同無效導致擔保合同無效時，擔保人有過錯的情況，指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保或擔保人明知主合同無效仍促成主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。司法解釋規定擔保人有過錯時，應當承擔民事責任，責任的上限是債務人不能清償部分的三分之一。仍然需要說明的是：（1）上限定三分之一是因為主合同無效時，債權人、債務人原則上均有過錯，即使債權人或債務人任何一方沒有過錯，擔保人有過錯，因擔保合同無效是主合同無效所致，擔保人的責任原則上不應當超過主合同當事人的責任。對于債權人的損失，債權人、債務人、擔保人作為三方，按照均分計算的結果，擔保人承擔的責任份額定為三分之一。（2）三分之一作為上限，不要求所有案件中都按照三分之一判決，只要不超過三分之一，就符合司法解釋的精神。在三分之一以下，具體判多少，視擔保人與債權人的過錯大小確定，而過錯大小，原則上由審判人員或合議庭在案件事實基礎上進行確定。（3）作為上限的三分之一，是債務人不能清償部分的三分之一，而不是債權人全部損失的三分之一，合理減輕了擔保人的負擔。

（二）擔保人承擔責任的范圍

司法解釋規定擔保人承擔責任的范圍是“債務人不能清償部分的三分之一”，其中有兩個方面需要注意，一是注意對債務人不能清償部分的理解，二是注意“不能清償”的表述。首先，債務人的債務范圍是主債權及其利息等應當由債務人清償的債務，甚至包括實現債權的費用等。司法解釋規定擔保人對債務人不能清償的債務部分承擔責任，因此，擔保人承擔的責任范圍應當理解為債務人應當承擔的主債權、利息等全部“債務不能清償的部分”，而非僅指主債權之外的利息等損失。其次，對“不能清償”應注意與“未清償”相區別。“不能清償”需要考察債務人的財產狀況，債務人的財產已經被執行仍不能償付的，才能認定為“不能清償”；而“未清償”不需要考察債務人的財產狀況，只要債務人實際沒有償付債務，這種事實狀態即為“未清償”。考慮到債務人是實際的責任承擔者，擔保無效時，應盡量減輕擔保人的責任，所以司法解釋規定以債務人“不能清償”的部分為擔保人承擔責任的范圍。

另外，還需要特別關注獨立擔保合同和區分非法合同。

獨立擔保合同一般指與主合同之間沒有從屬關系的擔保合同。當事人在擔保合同中如果約定擔保合同與主合同沒有從屬關系，主合同的無效、被撤銷對擔保合同不生影響的，主合同無效的，擔保合同仍應作有效處理。擔保人承擔的民事責任是擔保責任，而不是民事賠償責任，也就談不上債務人“不能清償”的部分。此外，要區分一般無效合同和非法合同。擔保合同無效后，擔保人承擔民事賠償責任的前提必須是基于無效主合同產生的損失仍然在法律保護范圍之內。如果主合同無效產生的損失已經不受法律的保護，擔保人也就不應該再承擔任何意義上的民事賠償責任。主合同如果是非法合同，而非一般無效合同，主合同當事人的損失應當由合同當事人自負，而不是由擔保人分擔，即便擔保人也參與了主合同的簽訂或履行的過程。區分一般無效合同和非法合同的法律標準是，凡合同無效后產生的損失不受法律保護，人民法院也不作為民事案件受理的，該合同即為非法合同。比如為非法集資提供擔保的，非法集資形成的借款合同為非法合同，按照國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定，非法集資參與者的損失自行承擔，擔保人是否承擔法律責任也不屬于民事訴訟的管轄范圍。對于非法合同人民法院不能作為民事案件進行審理，也不能將寶貴的審判力量浪費在對從事非法行為招致損失的當事人的保護上。

三、主合同與擔保合同均無效，擔保人的責任

當主合同和擔保合同均存在無效原因，各自無效的情況，司法解釋沒有單獨規定處理方法，沒有規定擔保人的責任范圍。對于此種情形，應當根據擔保人、債權人各自的過錯情況確定擔保人的責任范圍。首先，在主合同和擔保合同均被宣布無效的情況下，通常作為締約者的債權人、債務人、擔保人均有過錯，按照擔保法司法解釋的方法，擔保人的賠償責任應當是債務人“不能清償”部分的某一份額，也就是承擔部分賠償責任。至于是二分之一還是三分之一，司法解釋沒有規定，應當允許法官自由裁量，遵循擔保人承擔部分賠償責任的原則，由法官根據案件當事人的過錯進行自由裁量。其次，在主合同和擔保合同均被宣布無效的情況下，不排除擔保人仍然可能沒有過錯的情況。沒有過錯的，擔保人就不應當承擔賠償責任。比如，主合同是以合法形式掩蓋非法目的的合同，擔保人因受騙提供擔保，擔保人以受欺詐為由申請法院撤銷了擔保合同，擔保合同因被法院撤銷而自始無效。這樣就形成了主合同、擔保合同均無效，而擔保人沒有過錯的局面。依照締約過失責任的原則要求，擔保人在沒有締約過錯時，不應當承擔任何意義上的締約過失責任。我國擔保法第30條也規定，主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，保證人不承擔責任。再次，在主合同和擔保合同均無效的情況下，也不排除存在債權人無過錯的情況。比如，無權處分人將無權處分的標的物賣給債權人，擔保人作為無權處分人的子公司為無權處分人提供擔保。買賣合同因出賣人無權處分而無效，擔保合同因擔保人與出賣人有投資關系、違反公司法第16條第2款而無效。此種情形下，債權人無過錯，按照擔保法司法解釋第7條的精神，債務人和擔保人承擔對債權人損失的連帶賠償責任。

四、無效擔保人承擔責任的前提——對債務人“不能清償”到期債務的理解

擔保法司法解釋第131條專門對“不能清償”這一概念作了規定。“不能清償”是一般保證人、無效擔保人承擔責任的前提。

（一）“不能清償”的法律意義

在債權人與債務人的關系中，債務人可以是承擔第一順序債務的債務人，也可以是有條件的、承擔第二順序債務的債務人，有條件和承擔第二順序債務構成債務人對債權人的有效抗辯。就第二順序債務的抗辯而言，情況較多，實踐中通常稱為補充賠償責任。在擔保領域，擔保人承擔第二順序債務的情形主要有一般保證人和無效擔保人。在既有人保又有債務人提供的物保時，保證人也承擔第二順序的債務，即以擔保物價值先清償債務。就一般保證和無效擔保而言，擔保人承擔責任的基本條件是債務人“不能清償”到期債務，“不能清償”被賦予了相當重要的法律意義，在確定一般保證人和無效擔保人的責任之前，必須先確定債務人是否已達到“不能清償”的地步。

（二）“不能清償”給司法實踐帶來的操作困境

擔保法肯定“不能清償”作為擔保人承擔民事責任前提條件的是擔保法第17條，該條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任……”，其中的“債務人不能履行債務”，即所謂“不能清償”。其他規定“不能清償”作為擔保人承擔民事責任條件的，均出自擔保法司法解釋。比如擔保法司法解釋第7條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”第8條規定：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。”最高人民法院在其他領域的司法解釋也經常使用“不能清償”的表述。比如，《最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規定》第6條規定，以出具存單幫助出資人、用資人實現違法借貸的金融機構，應當在用資人不能償還出資人款項的范圍內承擔從全部到部分（20％或40％）的賠償責任。法律和司法解釋以“不能清償”作為義務人承擔民事責任的條件，因司法實踐對“不能清償”的概念的理解存在分歧意見，由此影響到民事審判領域和民事執行領域的具體操作。對“不能清償”的理解給司法實踐帶來的困境主要是兩個方面：一是由于對“不能清償”的狀態在認定上沒有統一標準，所以法院何時可以執行第二順序債務人的財產認識不一，如果僅因為債務人未自愿清償到期債務，即認為債務人不能清償，而直接執行第二順序債務人的財產的話，則對第二順序債務人明顯不利；或者只要債務人還有一針一線，第二順序債務人就可以輕易提出不承擔責任的抗辯，實際結果等于第二順序債務人免責，補充責任成為泡影。二是由于對“不能清償”的狀態沒有統一標準，法官如果簡單判決第二順序債務人在債務人“不能清償”債務時承擔清償責任，就將問題和矛盾交給了民事執行環節，給執行部門帶來困難。

（三）對“不能清償”狀態的理解

對“不能清償”狀態的理解主要有四種分歧意見：第一種意見主張“不能清償”指債務人經過破產清算后仍不能清償債務的狀態；第二種意見主張“不能清償”指債務人實際不能清償債務的真實狀態；第三種意見主張對債務人經過了強制執行的程序仍不能清償債務的構成“不能清償”；第四種意見主張就債務人的方便財產經過強制執行后不能償還債務的構成“不能清償”。第一種意見將破產清算程序作為認定不能清償的方法，排除了民事執行環節認定“不能清償”的權力，在普通民事訴訟中進行破產清算，顯然行不通，也不符合司法效率的原則；第二種意見對債務人不能清償債務的實際狀況缺乏判斷標準，沒有實用性；第三種意見僅以強制執行程序作為判斷標準，如果債務人隱匿財產或法院執行力度不夠，此時執行第二順序債務人的財產，顯然對第二順序債務人不利。故擔保法司法解釋采用了第四種意見。

擔保法司法解釋第131條規定：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態。”該條是判斷債務人是否已經達到“不能清償”狀態的法律標準。司法解釋中所謂方便執行的財產指無需變現或變現容易的財產，一般指司法解釋列舉的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等動產，但不限于動產，不排除方便執行的不動產，如國有出讓土地、商品房等建筑物。與動產相比，不動產變現困難，變現周期長，一般不屬于方便執行的財產，因此對不動產是否屬于方便執行的財產，由人民法院根據不動產的實際狀態來靈活判斷。企業的設備也是如此。債務人的對外債權一般不屬于方便執行的財產。如果債務人有方便執行的財產沒有被執行，就不屬于“不能清償”的狀態，不能執行一般保證人或無效擔保人的財產。如果債務人方便執行的財產已經執行完畢，即便債務人還有其他財產沒有被執行，仍屬于“不能清償”的狀態，可以執行一般保證人或無效擔保人等第二順序債務人的財產。需要強調的是：

1.債務人“不能清償”不等于債務人破產，人民法院在執行債務人財產時不必對債務人進行破產清算，要避免在普通民事訴訟中糾纏破產清算程序。實際上，債務人資不抵債的，也可能對某一特定債務仍有清償能力，而債務人沒有到資不抵債地步的，也可能在一定時間內對特定債務“不能清償”。

2.“不能清償”不是“未清償”，“不能清償”指債務人欠缺清償能力，而“未清償”只是債務未受清償的實際狀態，與債務人的清償能力沒有關系。一般保證人或無效擔保人承擔民事責任的條件均是“不能清償”，不以債務“未受清償”為標準。

3.“不能清償”需要經過強制執行程序，因此，判斷“不能清償”的程序前提是主債務經過裁判和債務人經過強制執行。擔保法第17條第2款規定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”德國民法典第771條也規定有與我國擔保法相似的內容。[37]既然判斷“不能清償”的程序前提是主債務經過裁判和債務人經過強制執行，那么當事人和法官均不能依主觀或自由裁量來判斷“不能清償”狀態，而需要由執行部門來判斷。執行部門在對債務人方便執行的財產已經執行完畢的，即可以判斷債務人是否已經屬于“不能清償”，因此關鍵是對債務人方便執行的財產范圍的確定。擔保法司法解釋第131條對民事審判的意義遠沒有對民事執行的意義大。然而從司法實踐來看，賦予法官判斷主債務人是否已經達到“不能清償”狀態的權力也是有必要的，有利于保障債權的實現和提高司法效率，如果均將問題留到執行中，也不利于執行工作的開展。德國民法典第773條即規定保證人先訴抗辯權消滅的一種情形就是“認定對主債務人的財產強制執行仍不足以清償債權人的”。因此，法官應當有權根據事實，在審判中認定主債務人已經屬于不能清償的狀態，即便強制執行也不足以清償債務。如此，則可以啟動對一般保證人或者無效擔保人財產的執行，有利于債權的實現。

五、擔保人承擔賠償責任后的追償權

擔保法司法解釋第9條規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償，或者在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。擔保人可以根據承擔賠償責任的事實對債務人或者反擔保人另行提起訴訟。”該條肯定了無效擔保的擔保人在承擔了民事賠償責任后，有權向債務人進行追償或要求反擔保人承擔責任。司法解釋肯定無效擔保人的追償權，是因為本質上無論是有效擔保還是無效擔保，債務人均為最終義務人，應當承擔最終責任，如有其他責任人，如反擔保人的，無效擔保人的責任還可以向反擔保人追償。無效擔保人承擔的賠償責任，性質上屬于締約過失責任，司法解釋肯定擔保人可以向債務人追償，肯定了過錯責任可以向最終義務人追償的做法。在制定擔保法司法解釋的過程中，反對這一做法的主要意見是，過錯責任是當事人因其自身的過錯而承擔的責任，責任應當由其本人消化，不應再向其他人追償，只有代為履行、債務代償，才存在向最終義務人追償的問題。承認過錯責任可以追償，不符合過錯責任的理論。這種主張有一定的價值，但是司法解釋的本意是，無效擔保人承擔的責任是原屬于債務人的責任，債務人是最終責任人。擔保人因其允諾承擔責任，責任與權利相比通常不成比例，即便在擔保無效時，無效擔保人的責任也很可觀。如果不允許擔保人向債務人追償，不符合民法公平原則。作為締約過失責任的一種，擔保人的過錯是決定其在擔保無效時繼續承擔責任的根據，這一根據也構成擔保人承擔一定的代償責任的基礎，擔保人承擔的無效擔保責任仍具有代償責任的性質，因此在理論上也可以自足。

擔保人向債務人的追償，因為債務人是最終義務人，所以追償是無條件的。追償的范圍則以擔保人已經承擔的責任范圍為限，因此，無效擔保的擔保人如何向債務人追償的問題比較容易解決。至于擔保人要求反擔保人分擔責任的問題，則較為復雜。首先需要確定的是反擔保人在什么情況下應當分擔擔保人的責任，即反擔保人責任的構成要件；其次是反擔保人分擔責任的份額，即反擔保人的責任范圍。根據擔保法司法解釋的表述：“擔保人……在承擔賠償責任的范圍內，要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任。”反擔保合同是擔保合同的從合同，擔保合同無效，反擔保合同也無效，擔保人承擔的責任是締約過失責任，反擔保人的責任也是締約過失責任，反擔保人也僅在有過錯時才有責任。換言之，反擔保人如果沒有過錯，則不承擔責任。至于反擔保人的過錯判斷，應當和擔保人的過錯情形相同，即反擔保人明知擔保合同無效仍為之提供反擔保或反擔保人明知擔保合同無效仍促使擔保合同成立或為擔保合同的簽訂作中介等。

擔保人相對于反擔保人來說，屬于債權人，反擔保人應當向擔保人負責，如擔保人不承擔無效擔保責任，反擔保人也不必承擔任何責任。因此，擔保人實際承擔賠償責任是反擔保人承擔責任的前提。至于反擔保人的責任范圍，司法解釋規定以擔保人的責任范圍為限。在該限度內，反擔保人承擔的責任視案件的實際情況確定。值得注意的是，擔保人承擔的責任不能全部由反擔保人承擔，在無效擔保的情況下，擔保人和反擔保人均因自身過錯承擔責任，從這個角度出發，反擔保人分擔擔保人所承擔的責任比較公平。比如，擔保人承擔債務人未能清償部分的三分之一，反擔保人則承擔擔保人所承擔的三分之一部分的一半比較適宜。

無論是擔保人向債務人追償，還是擔保人向反擔保人要求分擔責任，在訴訟程序上，司法解釋均要求擔保人應當“另行提起訴訟”。在債權人、債務人、擔保人均參加訴訟的案件中，不解決擔保人向債務人或反擔保人要求追償或分擔責任的問題，擔保人向債務人提出追償的訴訟請求也不構成反訴。這是司法解釋對行使追償權的程序要求。實踐中，一些法院在審理擔保糾紛案件時一并解決擔保人追償的問題，以一個判決解決兩個訴請，節約了訴訟成本，也值得肯定。

綜上，最高人民法院通過司法解釋劃分無效擔保人承擔的賠償責任，具有可操作性，其中不乏創新，但相對于司法實踐的復雜性來看，這種劃分難免掛一漏萬。質言之，擔保人的責任性質上屬于締約過失責任，責任的有無與大小由擔保人的過錯決定，而過錯屬于抽象事實。司法解釋劃分責任的份額，難以窮盡所有過錯情形，因此通過成文的規定劃分抽象的責任難以盡善盡美。但是，對無效擔保人承擔的責任劃分相對統一的類型是客觀需要。從發展的眼光看，擔保無效后擔保人的責任在以后的司法實踐中也不排除有縮小可能，因為按照締約過失責任理論，受害人（債權人）因自己的過失誤認契約成立或生效的，不能獲得賠償。[38]那么，在債權人明知法律有禁止規定的時候仍然與擔保人締約，其在主觀上對擔保的無效結果屬于故意，較之因過失而“誤以為契約有效”要嚴重得多。再考慮到擔保一般無對價，擔保人一般不從債權人處取得財產或利益，要求無效擔保人承擔過重的賠償不應得到法院的支持。