第二章 勞動合同的訂立

第七條【勞動關系的建立】

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

注解

《勞動合同法》明確規定建立勞動關系的唯一標準是實際提供勞動。換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關系。不論勞動者是否簽訂了書面勞動合同，都將受到同等的保護。此處分三種情形進行相應的分析：

其一，書面勞動合同簽訂在前，實際用工在后的，勞動關系自實際提供勞動之日起建立。勞動關系的建立后于書面勞動合同的簽訂日期，勞動關系建立日期之前的書面勞動合同只具有合同效力，如果合同一方違約，按照民事法律規定追究其違約責任。

其二，實際用工在前，簽訂書面勞動合同在后的，勞動關系早于書面勞動合同建立，勞動關系的建立不受未簽訂書面勞動合同的影響。

其三，勞動者在實際提供勞動的同時簽訂書面勞動合同的，勞動合同簽訂期、勞動關系建立期和實際提供勞動期三者是一致的。

配套

《勞動法》第16條

第八條【用人單位的告知義務和勞動者的說明義務】

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

應用

8.怎樣理解用人單位的如實告知義務和勞動者的如實說明義務

本條在實際應用中應特別注意：

用人單位在向勞動者介紹上述法定內容時，應當做書面記錄，并讓勞動者簽字確認。另外，要將工作內容介紹得全面些，以免在履行勞動合同過程中，勞動者以單位在簽訂勞動合同時采取了欺詐行為為由，要求確認勞動合同無效或部分條款無效。勞動者對用人單位了解自己與勞動合同直接相關的基本情況有如實說明的義務，但是，如果用人單位所問問題與勞動合同無關，勞動者有權拒絕回答。

關于用人單位如實告知的義務：

第一，告知必須是如實告知，不能提供虛假信息。提供虛假信息，構成欺詐的，根據本法第26條的規定，勞動合同無效或者部分無效。根據本法第38條規定，有這種情形的，勞動者可以解除勞動合同。其法律責任，根據本法第86條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。

第二，告知的時間是用人單位招用勞動者時，即簽訂勞動合同之前。用人單位不能在招用勞動者之后，或者勞動合同履行期間，才告知勞動者有關情況。

第三，告知應以一種合理并且適當的方式進行，必須能夠讓勞動者及時知道和了解。

第四，告知的內容是應與勞動合同的履行相關的事項，包括工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。實踐中，有的用人單位不如實告知工作崗位存在患職業病的可能性，造成勞動者權益受損。用人單位在招工時，不能選擇性告知，隱瞞一些不利于勞動者的情況。

第五，告知是一項義務，用人單位在招工時，必須將本條列舉的，與勞動合同履行有關的內容寫在招工簡章上，也可以主動告知勞動者有關情況。

關于勞動者的如實說明義務：

第一，用人單位有權了解勞動者的一些基本情況，勞動者有如實說明的義務。

第二，用人單位的知情權是有限的，其有權了解勞動者的基本情況必須限于與勞動合同直接相關的基本情況，包括知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構成等。至于與勞動合同直接相關的基本情況的具體范圍，可由有關部門根據實際情況作出補充性規定。本規定主要是防止用人單位侵害勞動者的隱私權。

第三，勞動者應當如實說明情況，如果構成欺詐的，根據本法第26條規定，勞動合同無效或者部分無效。根據本法第39條的規定，用人單位可以解除勞動合同。其法律責任，根據本法第86條的規定，訂立的勞動合同被確認無效，給對方造成損害的，有過錯一方應當承擔賠償責任。

配套

《勞動法》第18條；《就業服務與就業管理規定》第11-21條

第九條【用人單位不得扣押勞動者證件和要求提供擔保】

用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

注解

“用人單位招用勞動者”中的“招用”不能理解為招收錄用，而應當理解為招收和使用，就其時間界限而言，不僅包括勞動合同的訂立過程，而且還包括勞動合同訂立后的運行過程。

不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件。對個人證件的合法扣押，只限于法定的有扣押權的特定機關，且扣押必須具備法定的條件，并履行法定的程序。而用人單位對勞動者個人證件的扣押，則屬于非法扣押。在這里，居民身份證以外的“其他證件”，是指證明個人特定身份、資格或權利的個人證件，實踐中有學歷證、學位證、從業資格證、暫住證、邊防證、計劃生育證等。

不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。這里的“擔保”，既包括物的擔保，也包括人的擔保（如由第三人作保）；既包括正規形式的擔保，也包括變相形式的擔保（如扣發工資）。這里的“以其他名義向勞動者收取財物”，是指以擔保以外的名義（如風險金、服裝費等）出于強迫或誘導勞動者締結或維持勞動關系的目的向勞動者收取貨幣或其他財物。值得注意的是，出于實行崗位責任制、職工民主管理、職工分享利潤等的需要，在勞動者自愿的前提下向勞動者收取的股金等，只要不具有強使勞動者維持勞動關系的目的，可不包括其中。

應用

9.用人單位扣押勞動者身份證等證件或者要求提供擔保的應該承擔什么法律責任

本法第84條規定了用人單位的法律責任，用人單位違反本法規定，扣押勞動者身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

配套

《居民身份證法》第15、16條；《就業服務與就業管理規定》第14條

第十條【書面勞動合同】

建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

應用

10.為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，《勞動合同法》規定了哪些措施

為解決書面勞動合同簽訂率偏低的問題，《勞動合同法》規定了如下措施：

第一，書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式，不承認口頭勞動合同，達成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同。注意，例外的是非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。

第二，勞動關系一經建立，應該簽訂書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

第三，用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

第四，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第五，用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

11.因存在事實勞動關系而引發勞動爭議的，應該怎樣處理

事實勞動關系是指用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同，但實際上勞動者已成為該用人單位的成員，遵守其規章制度，接受其管理，且為其提供正常勞動，用人單位也向勞動者支付工資等勞動報酬而形成的一種客觀形態的社會關系。它分為兩種情況：一種是用人單位招用勞動者后，一直未與其簽訂勞動合同，勞動者為該單位提供了正常的勞動，用人單位也為勞動者發放了勞動報酬而形成的事實勞動關系；另一種情況是用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期滿后，用人單位未及時與勞動者辦理終止和續訂手續，勞動者仍在原單位工作，用人單位也未表示異議，并為其發放勞動報酬的，勞動者和原單位存在著事實上的勞動關系。事實勞動關系的存在主要基于以下兩個原因：一是我國實行勞動合同制度的時間不長，勞動者的合同意識、法制觀念還不強；二是用人單位為規避法律責任故意拖延或不簽訂勞動合同，從而導致這種事實勞動關系在一定時期還會大量存在。

用人單位與勞動者未簽訂書面合同而形成事實勞動關系的，引發的勞動爭議，一般按以下原則處理：

（1）雙方同意維持勞動關系的，用人單位與勞動者協商補簽勞動合同，補辦相關手續。

（2）一方同意維持勞動關系，如果勞動者不愿簽訂勞動合同，勞動關系應當解除，用人單位可以不向勞動者支付補償金；如果用人單位拒絕簽訂勞動合同的，用人單位提出解除勞動關系，應按有關規定支付給勞動者經濟補償金。

（3）用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按照原勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕233號）的規定進行賠償。

（4）用人單位或勞動者不具備簽訂勞動合同條件的，事實勞動關系應予解除。由于用人單位原因形成事實勞動關系的，對勞動者造成損害的，應由用人單位給予勞動者相應的賠償。

（5）根據《勞動合同法》第82條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

（6）用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同但存在事實勞動關系的。發生爭議時，只要符合《勞動法》的適用范圍和《勞動爭議調解仲裁法》的立案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應依法受理。

12.用人單位應當如何預防和控制事實勞動關系

（1）調整招聘流程。企業應當調整當前“先錄用后簽合同”的做法，轉變為“錄用同時簽合同”的方式。其實，勞動合同的內容在雙方招錄過程中已經基本確定，將這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上影響，也無手續上的繁雜。

（2）確定錄用條件。對于因客觀原因無法在錄用時簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定，1個月內不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期考核的重要依據。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞動合同的，企業可以解除勞動關系。

（3）規范勞務派遣。首先，企業應當選擇運轉規范的勞務派遣企業；其次，要監督派遣企業的服務質量及履約情況，監督其與派遣員工簽訂書面合同；再次，注意留存和審查與派遣企業合作過程中產生的各種合同、約定和表單等內容。通過上述行為，防止名義上的派遣用工關系轉變為實質上的事實勞動關系。

（4）合同到期預警。勞動合同管理是企業勞動人事管理中的重要一環，勞動合同到期終止或續簽是勞動合同管理的重要組成。建議企業設立預警機制，也即固定時間或者員工到期前30天—40天作為預警時間，由專人或辦公系統自動提醒人事部處理。

（5）合同到期順延。企業也可以與員工在勞動合同中約定，本期勞動合同到期時，如無另外特別協商，勞動合同自動順延，順延時間為本期勞動合同期限。這樣處理的話，可以防止萬一人事部門出現疏漏，也不至于出于沒有合同約定的情形。

（6）及時補簽合同。如果事實勞動關系一旦形成，此時最合理的補救方法就是及時補簽勞動合同。補簽勞動合同還應當注意以下兩點：一是補簽勞動合同的合同期限應從實際用工之日起算，這樣與《勞動合同法》的規定一致；二是補簽勞動合同的內容應與事實勞動關系期間的勞動待遇一致，保證員工愿意補簽。

13.用人單位未與勞動者簽訂正式書面勞動合同，但簽有入職審批表且勞動者實際履行職責的，勞動者能否主張用人單位支付雙倍工資

《勞動合同法》第八十二條關于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資的規定，是對用人單位違反法律規定的懲戒。如用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，但雙方之間簽署的其他有效書面文件的內容已經具備了勞動合同的各項要件，明確了雙方的勞動關系和權利義務，具有了書面勞動合同的性質，則該文件應視為雙方的書面勞動合同，對于勞動者提出因未訂立書面勞動合同而要求二倍工資的訴訟請求不應予以支持。（《最高人民法院公報》2013年第12期：北京泛太物流有限公司訴單晶晶勞動爭議糾紛案）

配套

《勞動法》第16條；《勞動合同法實施條例》第5條

第十一條【勞動報酬不明確】

用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。

注解

所謂用工，可分別從事實和法律兩個層面理解。在事實層面，對勞動者而言，用工意味著其勞動力被他人使用或者消耗；對用人單位而言，意味著其對他人勞動力的使用，即將他人勞動力用于同其生產資料相結合。此為事實上的“使用說”。在法律層面，用工即勞動者己將其勞動力使用權轉讓給用人單位，或者說，用人單位對勞動者的勞動力己取得使用權。此為法律上的“控制說”。其中，既包括勞動者己將其勞動力轉讓給用人單位實際使用，也包括勞動者己將其勞動力置于用人單位的控制狀態。

勞動合同訂立與開始用工共同構成勞動關系建立的標志，是勞動關系建立的一般情形。在勞動合同訂立與開始用工不同時即間隔時間相對較長的情況下，根據本法第7條和第10條第2、3款的規定，自用工之日起建立勞動關系，即開始用工的事實可以構成勞動關系的標志。也就是說，先開始用工后訂立勞動合同或者先訂立勞動合同后開始用工的，勞動關系自用工之日起建立。用人單位只要取得勞動力使用權就構成用工，只控制而不使用的，不能據此提出勞動關系尚未建立的抗辯。

同工同酬是勞動法確立的一項分配原則，就是指用人單位對于同一工作崗位、付出相同勞動的勞動者，應當支付大體相同的勞動報酬。同工同酬是一個原則，是相對的，不是絕對的，即使是同一工作崗位的勞動者，也有資歷、能力、經驗等方面的差異，勞動報酬有一些差別，只要大體相同，就不違反同工同酬原則。

配套

《勞動合同法》第7、10、18條；《勞動法》第46條

第十二條【勞動合同期限】

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

注解

勞動合同期限是指勞動合同的有效時間，是勞動關系當事人雙方享有權利和履行義務的時間。它一般始于勞動合同的生效之日，終于勞動合同的終止之時，在實踐中，它是表現勞動關系穩定性程度的一個重要標志。

（1）固定期限勞動合同

固定期限勞動合同也稱有一定期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。具體是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。現實中，固定期限的勞動合同相對比較常見。這種合同適應性比較強，用工相對靈活，也有利于勞動者的合理流動。同時，對于希望繼續留在用人單位工作的勞動者也會激發潛能，提高績效水平。但是，這種合同也有不利的一面，即勞動者不容易建立歸屬感，用人單位勞動者隊伍相對不穩定。

（2）無固定期限勞動合同

無固定期限勞動合同也稱不定期勞動合同，是指勞資雙方沒有在合同中約定有效期間的勞動合同。這種合同大多適用于管理人員、從事技術性較強、工齡達到一定年限或者符合法律規定的勞動者。《勞動法》第20條和《勞動合同法》第14條分別規定必須簽訂無固定期限勞動合同的情形。無固定期限勞動合同的規定主要是保證勞動者工作相對穩定，防止用人單位只用勞動者的最佳年齡，一旦年長力衰就讓勞動者離職的不公平現象發生。但是，這種合同期限也有不利的一面，容易使勞動者沒有就業的壓力，從而容易產生不思進取的懶惰思想。

（3）以完成一定工作任務為期限的勞動合同

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

配套

《勞動合同法》第13-15條；《勞動法》第20條

第十三條【固定期限勞動合同】

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立固定期限勞動合同。

注解

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。具體是指勞動合同雙方當事人在勞動合同中明確規定了合同效力的起始和終止的時間。勞動合同期限屆滿，勞動關系即告終止。如果雙方協商一致，還可以續訂勞動合同，延長期限。固定期限的勞動合同可以是較短時間的，如一年、二年，也可以是較長時間的，如五年、十年，甚至更長時間。不管時間長短，勞動合同的起始和終止日期都是固定的。具體期限由當事人雙方根據工作需要實際情況確定。

實踐中，固定期限的勞動合同運用得較多，許多勞動合同都是一年一簽，造成這種情況的原因，主要是有些勞動者還把無固定期限的勞動合同當成“鐵飯碗”，用人單位解除無固定期限的勞動合同比較難，不愿意訂立固定期限的勞動合同。大量固定期限勞動合同的存在，不利于建立穩定的勞動關系。因此，本法不鼓勵用人單位跟勞動者訂立固定期限勞動合同。對于那些常年性工作，要求保持連續性、穩定性的工作，技術性強的工作，應當簽訂較為長期的固定期限勞動合同或者訂立無固定期限的勞動合同。

根據本法規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則。訂立哪一種期限的勞動合同，應當由用人單位與勞動者雙方共同協商確定。有的用人單位為了保持用工靈活性，愿意與勞動者簽訂短期的固定期限勞動合同。而有的勞動者為了能有一份穩定的職業和收入，更愿意與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。無論雙方的意愿如何，究竟簽訂哪一種類型的勞動合同，需要由雙方協商一致后，作出一個共同的選擇。

配套

《勞動法》第20條

第十四條【無固定期限勞動合同】

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

注解

“無確定終止時間”，是指勞動合同沒有一個確切的終止時間，勞動合同的期限長短不能確定，但并不是沒有終止時間。只要沒有出現法定解除情形或者雙方協商一致解除的，雙方當事人就要繼續履行勞動合同。一旦出現了法定情形或者雙方協商一致解除的，無固定期限勞動合同同樣也能夠解除。

勞動者在同一用人單位中連續工作滿十年，一是與簽訂勞動合同的次數和勞動合同的期限都沒有關系，這十年中從前到后勞動者可以簽訂多個勞動合同，每個勞動合同的期限都可以不同。如勞動者的勞動合同一年一簽，連續簽了十次，屬于本規定中連續工作滿十年的情形。再如，勞動者在用人單位先簽訂了兩年期限的勞動合同，后出于種種原因，接下來一年沒有簽訂書面勞動合同，之后幾年又簽訂了書面勞動合同，只要連續工作滿十年，就屬于本規定的情形。二是工作必須是連續的，中間不得有間斷。如有的勞動者在用人單位工作五年后，離職到別的單位去工作了兩年，然后又回到了這個用人單位工作五年。雖然累計時間達到了十年，但是勞動合同期限有所間斷，不屬于本規定的情形。

應用

14.“臨時工”能否與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同

自《勞動法》實施后，所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度，各類職工在用人單位享有的權利是平等的，因此，過去意義上相對于“正式工”而言所謂的“臨時工”已經不存在。用人單位在臨時性崗位上用工，應當與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險。對于本企業連續工作己滿十年的“臨時工”，續訂勞動合同時，也應當按照《勞動法》和《勞動合同法》的規定，如果本人提出要求，應當訂立無固定期限的勞動合同，并在勞動合同中明確其工資、保險福利待遇。用人單位及其勞動者本人應當按照國家規定繳納社會保險費用，并享受有關保險福利待遇。

配套

《勞動合同法》第36-40、82條；《勞動法》第20條

第十五條【以完成一定工作任務為期限的勞動合同】

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

應用

15.一般在什么情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同

一般在以下幾種情況下，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同：（1）以完成單項工作任務為期限的勞動合同；（2）以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；（3）因季節原因用工的勞動合同；（4）其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

配套

《勞動法》第20條

第十六條【勞動合同生效】

勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。

注解

勞動合同的生效，是指具備有效要件的勞動合同按其意思表示的內容產生了法律效力，這時勞動合同的內容才對簽約雙方具有法律約束力。根據本條的規定和合同的一般原理，雙方在勞動合同上簽字或者蓋章，勞動合同即生效。在大多數情況下，勞動合同成立和生效是同時的。但是，在有的情況下，勞動合同成立，但并沒有生效。如勞動合同雙方在合同中約定合同生效的時間和條件，即訂立所謂的附條件或者附期限的勞動合同。在這種情況下，所附條件具備或者所附期限到期，勞動合同生效。本條所規定的是一般情況下勞動合同的生效時間，即“經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效”。如果雙方當事人簽字或者蓋章時間不一致的，以最后一方簽字或者蓋章的時間為準。如果有一方沒有寫簽字時間，那么另一方寫明的簽字時間就是合同的生效時間。

還應當需要注意的是，勞動合同的生效和勞動關系的建立是兩回事，勞動關系的建立是以實際用工為標志，勞動合同生效，如果沒有發生實際用工，勞動關系并沒有建立。規定勞動合同生效的意義，在于如果用人單位不履行勞動合同，沒有給勞動者提供約定的工作，勞動者可以要求用人單位提供，否則用人單位承擔違約責任；如果勞動者不履行勞動合同，用人單位也可以要求勞動者提供約定的勞動，否則勞動者也要承擔違約責任。如果因對方不履行勞動合同，造成另一方損失的，違約方還要賠償對方相應的損失。

應用

16.勞動合同生效的條件有哪些

勞動合同發生法律效力必須具備相應的條件，這些條件包括：

（1）勞動合同的雙方當事人必須具備主體資格。作為用人單位一方必須是企業、個體經濟組織、民辦非企業單位、國家機關、事業單位或者社會團體等組織；作為勞動者一方，根據《勞動法》的規定，必須年滿十六周歲、具有勞動能力的公民。

（2）勞動合同的內容和形式必須合法。如根據《勞動法》第64條的規定，年滿十六周歲未滿十八周歲的未成年工，不得從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。如果用人單位與未成年工訂立勞動合同的內容是從事上述工作，勞動合同也是無效的。

（3）勞動合同需由用人單位與勞動者協商一致訂立。訂立勞動合同的雙方必須意思表示真實，任何一方采用欺詐、脅迫等手段與另一方簽訂的勞動合同是無效的。

配套

《勞動合同法》第26條；《勞動法》第64條

第十七條【勞動合同的條款】

勞動合同應當具備以下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

注解

勞動合同的內容是勞動者與用人單位通過平等協商所達成的關于勞動關系雙方權利義務的具體條款。它是勞動合同的重要部分，一經簽訂雙方當事人必須嚴格遵守、全面履行。勞動合同的內容包括法定條款和約定條款。前者即依據法律規定勞動合同必須具備的條款，如本法第17條第1款所規定的條款；后者即依據當事人一方或雙方的要求而必須具備的條款，如本法第17條第2款所規定的條款。無論哪種條款，其內容都由雙方當事人協商一致確定。本法第17條提供了一個較完備的勞動合同條款體系。

職業危害，是指用人單位的勞動者在職業活動中，因接觸職業性有害因素如粉塵、放射性物質和其他有毒、有害物質等而對生命健康所引起的危害。用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當將工作過程中可能產生的職業病危害及其后果、職業病防護措施和待遇等如實告知勞動者，并在勞動合同中寫明，不得隱瞞或者欺騙。用人單位應當按照有關法律、法規的規定嚴格履行職業危害防護的義務。

補充保險，是指除了國家基本保險以外，用人單位根據自己的實際情況為勞動者建立的一種保險，它用來滿足勞動者高于基本保險需求的愿望，包括補充醫療保險、補充養老保險等。補充保險的建立依用人單位的經濟承受能力而定，由用人單位自愿實行，國家不作強制的統一規定。

應用

17.用人單位在與勞動者簽訂勞動合同支付勞動報酬時應注意什么問題

（1）勞動合同中一定要約定勞動報酬的數額和標準，它是用人單位支付勞動者勞動報酬的法律依據。

（2）工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不能發給除勞動者本人之外的其他人，不能用實物或有價證券支付工資，不得克扣或無故拖欠勞動者的工資。

（3）用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。

（4）勞動者在法定節假日、休息日、延長工作時間以及婚喪假、依法參加社會活動期間用人單位應當依法支付加班費和工資。

配套

《勞動法》第19條；《外資企業法》第12條；《職業病防治法》第34條；《國務院辦公廳轉發人事部關于在事業單位試行人員聘用制度意見的通知》四；《集體合同規定》第8-18條；《勞動和社會保障部、建設部、全國總工會關于加強建設等行業農民工勞動合同管理的通知》三

第十八條【勞動合同條款不明確】

勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商；協商不成的，適用集體合同規定；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。

注解

本條是關于由于勞動標準約定不明確而發生爭議的處理規定。勞動合同是當事人對勞動權利、勞動義務等內容協商一致的結果。勞動合同依法成立后，就對當事人產生了法律約束力，因此，當事人對合同條款的約定應當具體、明確，以利于勞動合同的履行。但是，由于某些當事人知識的欠缺、認識上的錯誤或者疏忽大意等原因，在勞動合同的訂立過程中，對勞動報酬和勞動條件等勞動標準約定不明確而引發爭議也成為一種比較常見的現象。

應用

18.如何處理因勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確而引發的爭議

本法規定了因勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確而引發爭議的四種處理方法。

（1）重新協商。

重新協商是指當事人對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確的勞動合同通過再次協商的辦法重新達成協議。經過重新協商而達成的協議實際上是對原勞動合同的補充，因而是原勞動合同的組成部分，與原勞動合同一樣具有法律效力。

（2）適用集體合同規定。

如果用人單位與勞動者不能就勞動報酬和勞動條件等標準進行協商或者協商不成的，集體合同就成為勞動合同內容的補充，具有替代勞動合同的效力，這樣就能夠為勞動者提供基本的保護，可以防止用人單位利用合同約定不明而規避本來應該承擔的義務。

（3）勞動報酬實行同工同酬。

同工同酬，是指用人單位對所有勞動者同等價值的勞動應該付給相同的報酬。根據同工同酬的原則，因勞動合同對勞動報酬標準約定不明確，引發爭議的，在協商不成而又沒有集體合同規定作依據的時候，用人單位應當對勞動者實行同工同酬，即在工資支付中對從事相同工作、提供同等價值勞動者應該給付相同的報酬，不得因其性別、民族、年齡等方面的不同而實行不合理的差別待遇。

（4）勞動條件適用國家的有關規定。根據勞動基準法具有替補性的原理，勞動合同和集體合同如果對勞動條件等標準沒有約定或者約定的不明確，勞動者的勞動條件等標準自動適用于勞動基準法即國家立法關于勞動條件的有關規定以能夠給勞動者提供最基本的保護。

配套

《勞動法》第46條；《職業病防治法》第34、56、72條

第十九條【試用期】

勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

注解

試用期，是指用人單位對新招收的職工進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。試用期是一個約定的條款，如果雙方沒有事先約定，用人單位就不能以試用期為由解除勞動合同。

應用

19.勞動者在試用期間享有哪些勞動權利

勞動者在試用期間應當享有全部的勞動權利。這些權利包括取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利，還包括依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商的權利。試用期包括在整個勞動合同期限里，不管試用期之后當然訂立勞動合同還是不訂立勞動合同，都不允許單獨約定試用期。

配套

《勞動法》第21條；《勞動合同法》第83條

第二十條【試用期工資】

勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

注解

最低工資是一種保障制度。它確保了職工在勞動過程中至少領取最低的勞動報酬，維持勞動者個人及其家庭成員的基本生活。最低工資保障制度還將勞動者因探親、結婚、直系親屬死亡、按規定休假以及依法參加國家和社會活動，視為提供了正常勞動，從法律上排除了企業以非勞動者本人原因沒有提供正常勞動為由拒付工資的可能性。

應用

20.在理解試用期工資時，應當注意哪些方面

對本條的理解，應當把握以下幾點：

（1）勞動者和用人單位勞動合同雙方當事人在勞動合同里約定了試用期工資，而約定的試用期工資又高于本條規定的標準的，按約定執行。

（2）約定試用期工資應當體現同工同酬的原則。試用期期間勞動者提供的價值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的價值還要多，所以不能當然地認為試用期期間勞動者的工資就是最低標準，就要比正式工低，這不符合同工同酬的原則。同工同酬原則還體現在用人單位必須為試用期期間的勞動者繳納社會保險，這也是用人單位的法定義務，不能為了降低企業成本而逃避。

（3）關于勞動者在試用期的工資，本條實際上規定了兩個最低標準：第一，不得低于本單位相同崗位最低檔工資；第二，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十。

（4）勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。不得低于最低工資標準支付勞動者工資是勞動法確立的原則，試用期的勞動者也不例外。《勞動法》第48條規定，國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。

配套

《勞動法》第48條；《勞動合同法實施條例》第15條；《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》57；《最低工資規定》

第二十一條【試用期內解除勞動合同】

在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

注解

《勞動合同法》第三十九條第（一）項和《勞動法》都規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。通常情況下，這是用人單位的權利。試用期是指用人單位對新招用的勞動者思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體狀況等進行進一步考察的時間期限。根據《勞動法》的規定，勞動合同可以約定試用期，其期限的長短由企業根據勞動合同期限的長短、工種的實際情況確定，但最長不得超過六個月。在試用期內，如果發現職工有不符合錄用條件的，如身體條件、受教育程度、實際工作能力不符合錄用條件，企業可以解除勞動合同，以保證職工隊伍的素質。

應用

21.用人單位在試用期內與勞動者解除勞動合同應注意哪些問題

試用期是用人單位考核勞動者的一個重要期限，在試用期內解除勞動合同用人單位將承擔較少的風險責任，但并非用人單位在試用期內就可以不說明理由隨意解除與勞動者簽訂的勞動合同，向勞動者說明合法的理由是試用期內解除勞動合同的必要前提，所以用人單位應有效地利用試用期來對員工進行考核，一旦發現不符合錄用條件即可利用試用期的特別規定與勞動者解除勞動合同。所以本條應用中用人單位應把握：（1）一定要在試用期內適用本條規定；（2）一定要有合法、經過民主程序制定且告知勞動者的錄用條件；（3）一定要有證據能夠證明勞動者不符合錄用條件。

22.用人單位對試用期的常見誤解有哪些

（1）試用期滿后，再根據試用期規定解除勞動合同。有些用人單位法律意識淡薄、疏于管理，在試用期內已發現勞動者不符合錄用條件，不及時處理，而是在試用期滿后，甚至是在與勞動者履行勞動合同一段時間后，再以不符合錄用條件為由解除勞動合同。

（2）把延長試用期作為處罰手段。有的用人單位，對在試用期內違紀或考試、考核不合格的勞動者，采取延長試用期的做法，作為處罰手段，是錯誤的，也是違反法律規定的。《勞動合同法》第19條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，而試用期的期限要根據勞動合同的期限來約定。如果勞動者不符合錄用條件，就立即解除勞動合同；如果勞動者嚴重違反勞動紀律也可以根據有關規定解除勞動合同。用人單位或是在試用期內以不符合錄用條件為由解除勞動合同，或者繼續履行勞動合同，不能以給勞動者改正的機會為由延長試用期。

（3）試用期內不享受社會保險待遇。有的用人單位以勞動者在試用期內為由，不給繳納養老、醫療、失業、工傷、生育等社會保險。《勞動合同法》規定試用期包含在勞動合同期內。只要勞動者成為用人單位的職工，用人單位就有義務為勞動者繳納社會保險。如果勞動者在試用期內患病，用人單位不但應給予勞動者不少于3個月的醫療期，還要享受本單位規定的醫療保險待遇，在醫療期內治愈的應繼續履行勞動合同，不能治愈的，用人單位可以在勞動者醫療期滿后，適用試用期的規定解除勞動合同。

配套

《勞動法》第25、32條；《勞動合同法》第37、39條

第二十二條【服務期】

用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期。

勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

注解

勞動關系中的服務期，是指當事人雙方約定的，對勞動者有特殊約束力的，勞動者因獲得特殊的勞動條件而應當與用人單位持續勞動關系的期限。它屬于勞動合同中的約定必備條款。

依設定服務期所依據的前提條件即用人單位給予勞動者的特殊待遇不同，我國實踐中的服務期，可分為與出資培訓對應的服務期（簡稱出資培訓服務期）和與特殊物質待遇對應的服務期（簡稱特殊物質待遇服務期）。本法只規定出資培訓服務期，而未規定特殊物質待遇服務期。

應用

23.用人單位與勞動者約定服務期的培訓的，有哪些條件

用人單位與勞動者訂立協議，約定服務期的培訓是有嚴格條件的：

（1）這筆專項培訓費用的數額應當是比較大的，這個數額到底多高，《勞動合同法》沒有規定一個具體的數額，主要是考慮各地區、各企業之間情況不一樣，很難劃出一個統一的尺度。由各地方細化本地區的具體數額比較好操作。

（2）對勞動者進行的是專業技術培訓，包括專業知識和職業技能培訓。

（3）至于培訓的形式，可以是脫產的，半脫產的，也可以是不脫產的。

本條沒有對服務期的年限做出具體規定。應當理解為服務期的長短可以由勞動合同雙方當事人協議確定，但是，用人單位在與勞動者協議確定服務期年限時要遵守兩點：第一，要體現公平合理的原則，不得濫用權利。第二，用人單位與勞動者約定服務期的，不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

第二十三條【商業秘密及競業限制】

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。

對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

注解

商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。如管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。獲得商業秘密的合法手段包括：獨立開發獲得；合法購買；從公開渠道觀察獲得；合法接受許可獲得及通過反向工程獲得等。與知識產權相關的保密事項，是指那些尚未納入知識產權法保護范圍，又不構成商業秘密，但對用人單位仍具有一定保密價值的事項或信息。勞動合同可以約定的保密事項包括：保密義務人、保密內容和范圍、保密措施、保密待遇、違反保密義務的責任。

勞動合同到期后的競業限制，由用人單位和勞動者雙方約定。其中最重要的內容是經濟補償，競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償，用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業限制經濟補償，競業限制經濟補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業限制期限內按月給予勞動者。補償金的數額由雙方約定。

應用

24.勞動者履行了競業限制義務，勞動合同約定了競業限制但未約定補償金，或用人單位未向勞動者支付補償金，應當如何處理

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》的相關內容，當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制和經濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業限制義務，或者勞動者履行了競業限制義務后要求用人單位支付經濟補償的，人民法院應予支持。勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償，勞動者請求解除競業限制約定的，人民法院應予支持。

25.勞動者與用人單位簽訂競業限制協議，但該單位給予勞動者的經濟補償低于法律法規規定的，勞動者是否應履行競業限制義務

競業禁止是指負有特定義務的勞動者從原用人單位離職后，在一定期間內不得自營或為他人經營與原用人單位有直接競爭關系的業務。根據有關法律、行政法規的規定，用人單位與負有保守商業秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協議中約定競業禁止條款，同時應約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者一定的競業禁止經濟補償；未約定給予勞動者競業禁止經濟補償，或者約定的競業禁止經濟補償數額過低、不符合相關規定的，該競業禁止條款對勞動者不具有約束力。（《最高人民法院公報》2009年第11期：王云飛訴施耐德電氣（中國）投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案）

配套

《反不正當競爭法》第10、20條；《勞動法》第22、102條；《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6-10條；《國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》二-九；《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第2-9條；《人才市場管理規定》第33、40條；《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9-14條；《國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復》

第二十四條【競業限制適用范圍和期限】

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

注解

實踐中，勞動者泄露用人單位商業秘密的事件時有發生，給用人單位造成了較大的損害。為了保護企業的商業秘密，用人單位可以與勞動者訂立競業限制條款。但是，如果勞動者復制或者故意記錄或者以任何其他方式掌握客戶名單，是為了將來解除勞動合同后使用，這種行為構成對誠信義務的違反，即便沒有競業限制協議，用人單位也可以依據有關法律規定保護自己的商業秘密。

應用

26.為了保護勞動者的合法權益，應如何規定競業限制

競業限制的實施客觀上限制了勞動者的就業權，進而影響了勞動者的生存權，故其存在僅能以協議的方式確立。比如，競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。盡管用人單位因此付出一定的代價，但一般而言，該代價不能完全彌補勞動者因就業限制而遭受的損失。因此，為了保護勞動者的合法權益，在強調約定的同時對競業限制進行了必要的限制：

（1）競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，實際上限于知悉用人單位商業秘密和核心技術的人員，不可能面對每個勞動者，給每人一份經濟補償金企業也無力承受。

（2）競業限制的范圍要界定清楚。由于競業限制限制了勞動者的勞動權利，競業限制一旦生效，勞動者要么改行要么賦閑在家，因此不能任意擴大競業限制的范圍。鑒于商業秘密的范圍可大可小，如果任由用人單位來認定，難免有被擴大之虞。原則上，競業限制的范圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。

（3）約定競業限制必須是保護合法權益所必需。自由競爭和貿易自由是市場經濟的基本原則，競業限制本身是對自由競爭的一種限制。因此，競業限制的實施必須以正當利益的存在為前提，必須是保護合法權益所必需。首先是存在競爭關系，同時不能夸大商業秘密的范圍。勞動者承擔義務的范圍被無限制擴張，勢必損害勞動者的合法權益。

（4）在解除或者終止勞動合同后，受競業限制約束的勞動者到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。

配套

《勞動合同法》第90條

第二十五條【違約金】

除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。

注解

違約金，是指合同當事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數額的貨幣。在勞動合同中，只允許就勞動者服務期事項和競業限制事項約定違約金，除此之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。

應用

27.為什么一般情況下，勞動合同不得約定勞動者承擔違約金

勞動合同一般不得約定勞動者承擔違約金的理由主要在于：

（1）對違約金作出適當約定，應當以約定的當時對未來違約行為可能造成的損失能夠估計為前提。而實踐中，在簽訂勞動合同的當時對未來勞動者違反勞動合同可能造成的損失難以作出全面和準確的預計。

（2）由于用人單位與勞動者強弱不對等，在信息不充分的條件下，若允許約定勞動者的違約金數額，對勞動者非常不利。

（3）勞動者承擔賠償責任的能力極為有限，對其違約行為所造成的損失只宜適用合理賠償原則，所以應當實行法定賠償標準。

（4）違約金具有擔保的性質，而擔保只能適用于財產關系，故而不宜適用于勞動關系中的人身關系內容。

28.適用本條應該注意哪些問題

在本條適用過程中應當注意以下問題：

（1）勞動者承擔違約金的給付責任需要符合以下條件：

①合同雙方當事人在勞動合同、協議中應當有關于違約金的約定；沒有約定的，即使勞動者有違約行為也不得要求勞動者承擔違約金。

②必須有勞動合同約定的違約行為的發生。必須注意的是，勞動者承擔違約金，并不以用人單位實際發生經濟損失為前提。

③勞動合同關于違約金的約定必須符合法律規定，違反法律規定或者超過法律規定標準的，約定無效。

（2）違約金和賠償責任雖然都是違約責任的承擔方式，但兩者的適用條件是不同的。承擔違約金不以經濟損失的發生為前提條件，賠償責任的承擔則必須以經濟損失的發生為前提。用人單位要求勞動者承擔違約金只需要證明勞動者有違約行為；而要求勞動者承擔賠償責任的，則必須證明勞動者有違約行為、用人單位有經濟損失、用人單位的經濟損失與勞動者的違約行為之間存在法律上的因果關系。

（3）用人單位和勞動者約定的法定情形下的違約金，都將不產生法律效力：

①勞動者提前解除勞動合同的違約金。目前有很多地方法規并不限制勞動合同約定勞動者提前解除勞動合同應當承擔違約責任，只是有些地方法規會對違約責任的最高限額做出規定。本法實施后，這些約定將不再有法律效力。

②勞動者違反保密義務（競業限制除外）的違約金。根據本法第90條規定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務，對用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。所以不能直接約定勞動者違反保密協議應當承擔一定數額的違約金，如果用人單位有損失的，可以請求勞動者承擔賠償責任。

③用人單位因向勞動者提供一些特殊待遇與勞動者約定最低服務年限，并約定違約金。比如用人單位在招用勞動者時發生高額招錄費用，或者提供特殊的工作條件，或者解決戶口問題、提供境外交流工作機會等，用人單位以這些理由要求勞動者承諾一定的服務期，本法實施后這些協議約定的服務期將不會產生法律效力。

第二十六條【勞動合同無效】

下列勞動合同無效或者部分無效：

（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；

（三）違反法律、行政法規強制性規定的。

對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

注解

無效的勞動合同是指由當事人簽訂成立而國家不予承認其法律效力的勞動合同。

應用

29.導致勞動合同無效的原因有哪些

導致勞動合同無效有以下幾方面的原因：

（1）勞動合同因違反國家法律、行政法規的強制性規定而無效。包括：

①用人單位和勞動者中的一方或者雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的，如簽訂勞動合同的勞動者一方必須是具有勞動權利能力和勞動行為能力的公民，企業與未滿十六周歲的未成年人訂立的勞動合同就是無效的勞動合同（國家另有規定的除外）。

②勞動合同的內容直接違反法律、法規的規定，如礦山企業與勞動者在勞動合同中約定的勞動保護條件不符合礦山安全法的有關規定，他們所訂立的勞動合同是無效的。

③勞動合同因損害國家利益和社會公共利益而無效。

（2）訂立勞動合同因采取欺詐、脅迫等手段而無效。

①欺詐是指當事人一方故意制造假相或隱瞞事實真相，欺騙對方，誘使對方形成錯誤認識而與之訂立勞動合同。欺詐的種類很多，包括：在沒有履行能力的情況下，簽訂合同。如根據《勞動法》的規定，從事特種作業的勞動者必須經過專門培訓并取得特種作業資格。但應聘的勞動者并沒有這種資格，提供了假的資格證書。行為人負有義務向他方如實告知某種真實情況而故意不告知的。采取欺詐手段訂立的勞動合同是無效的。

②脅迫是指當事人以將要發生的損害或者以直接實施損害相威脅，一方迫使另一方處于恐怖或者其他被脅迫的狀態而簽訂勞動合同，威脅可能涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康等方面。

（3）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同無效。用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的情況通常表現為，勞動合同簡單化，法定條款缺失，僅規定勞動者的義務，有的甚至規定“生老病死都與企業無關”、“用人單位有權根據生產經營變化以及勞動者的工作情況調整其工作崗位，勞動者必須服從自己單位的安排”等霸王條款。

30.常見的因違反法律、行政法規強制性規定而無效或者部分無效的勞動合同有哪些

法律法規是國家意志的體現，代表勞動者和社會的根本利益。如果勞動合同違反了法律法規和政策性規定，就意味著勞動合同的履行會給當事人或社會公共利益帶來損害。實際生活中勞動合同很多條款違反了法律法規，嚴重侵害了職工的合法權益，如：

（1）國務院頒布的《禁止使用童工規定》第2條規定，國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位或者個體工商戶，均不得招用未滿16周歲的未成年人。用人單位與未滿16周歲的童工簽訂的勞動合同，違反了國家規定，屬無效勞動合同。

（2）勞動和社會保障部發布的《最低工資規定》第12條規定，在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當地最低工資標準。①延長工作時間工資。②中班、夜班、高溫、低溫、井下，有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼。③法律法規和國家規定的勞動者福利待遇等。有的用人單位與勞動者約定的勞動報酬，低于當地最低工資的支付標準，該條款也是無效的。

（3）《勞動法》第72條規定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。有的用人單位與勞動者在合同中約定，不為勞動者繳納各項社會保險費的條款，屬無效勞動條款。

（4）病、傷、殘責任自負的條款。勞動者患病或非因工負傷的，享受醫療保險待遇（按比例報銷醫療費，享受醫療期），是國家法律法規賦予勞動者的權利。勞動者患職業病或因工負傷，用人單位應當按國家有關規定對勞動者進行治療，對其家屬進行救助。有的用人單位在勞動合同中約定，發生上列情況其費用責任都由或大部分由勞動者承擔，這種條款違反了國家規定是無效的。

（5）暫不婚孕條款。一些用人單位，尤其是女職工比較多的單位，在勞動合同中限定女職工婚孕年齡或按進廠期限結婚、生育，若有違反就要解除勞動合同，這不僅違反了《勞動法》，還違反了《婚姻法》、《計劃生育法》的規定，該限定是無效條款。

（6）為規避法律訂立的勞動合同。企業未經批準，擅自成立或者超越經營范圍，違反經營方式與勞動者簽訂的勞動合同，企業經營國家法律法規明令禁止的物品與勞動者簽訂的勞動合同等，都是無效勞動合同。程序不合法、形式不合法的勞動合同也是無效的。

31.確認勞動合同無效的途徑有哪些

勞動合同的無效或者部分無效，不能由合同雙方當事人決定。根據《勞動法》第18條第3款的規定，勞動合同的無效，由勞動爭議仲裁委員會或者人民法院確認。《勞動合同法》第26條第2款規定，勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。結合我國勞動爭議處理體制，勞動合同是否無效，經勞動爭議仲裁委員會仲裁裁決而未提起訴訟的，由勞動爭議仲裁委員會認定；如果經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人不服又提起訴訟的，由人民法院認定。

32.應聘者提供虛假的學歷證明，與招聘單位訂立勞動合同的，單位能否主張解除勞動合同，應否給付解除勞動合同賠償金

用人單位在招聘時對應聘者學歷有明確要求，而應聘者提供虛假學歷證明并與用人單位簽訂勞動合同的，屬于《勞動合同法》第26條規定的以欺詐手段訂立勞動合同應屬無效的情形，用人單位可以根據《勞動合同法》第39條的規定解除該勞動合同。（《最高人民法院公報》2012年第9期：上海冠龍閥門機械有限公司訴唐茂林勞動合同糾紛案）

配套

《勞動法》第18、72、97條；《勞動合同法》第26、86、93條；《禁止使用童工規定》第2條

第二十七條【勞動合同部分無效】

勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

注解

無效的合同可分為部分無效合同和全部無效的合同。部分無效合同是指有些合同條款雖然違反法律規定而無效，但并不影響其他條款效力的合同。有些勞動合同就內容看，不是全部無效，而是部分無效，即勞動合同中的某一部分條款不發生法律效力。在部分無效的勞動合同中，無效條款如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當事人有約束力。

這一規定包含兩層意思：

（1）如果認定勞動合同的某些條款無效，該部分內容與勞動合同的其他內容相比較，應當是相對獨立的，該部分與勞動合同的其他部分具有可分性，也就是本條所說的，勞動合同無效部分不影響其他部分的效力。如果部分無效的條款與其他條款具有不可分性，或者當事人約定某勞動合同條款為勞動合同成立生效的必要條款，那么該勞動合同的部分無效就會導致整個勞動合同的無效，而不能確認該部分無效時另一部分勞動合同內容又保持其效力。

（2）如果勞動合同的目的是違法的，或者根據誠實信用和公平原則，剩余部分的勞動合同內容的效力對當事人已經沒有任何意義或者不公平合理的，勞動合同應當全部確認為無效。

配套

《勞動法》第18條

第二十八條【勞動合同無效后的報酬支付】

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

注解

為了適應勞動合同的特殊性，勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。另外，無營業執照經營的單位被依法處理，該單位的勞動者已經付出勞動的，由被處理的單位或者其出資人向勞動者支付勞動報酬。用人單位與勞動者有惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的情形除外。

對因用人單位的過錯導致勞動合同無效的，不僅要求用人單位支付勞動報酬、社會保險、經濟補償以及其他勞動者應享受的待遇，同時還要對其給予相應的制裁。本法在法律責任部分規定：勞動合同依照本法第26條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任。

應用

33.適用本條時，如何確定勞動報酬的數額

勞動報酬的數額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無同類崗位的，按照本單位職工平均工資確定。如果雙方約定的報酬高于用人單位同崗位勞動者工資水平的，除當事人惡意串通侵害社會公共利益的情況外，勞動者已經付出勞動的，勞動報酬按照實際履行的內容確認。

34.勞動者追索勞動報酬時應該注意哪些問題

（1）勞動者追索勞動報酬的法律途徑有：勞動者依法可以向勞動監察部門、勞動爭議仲裁機構、人民法院申請工資賠償。

（2）勞動者對于勞動報酬標準沒有舉證責任。本條規定情形下的勞動報酬標準是本單位相同或相類似崗位勞動報酬，對于本單位有相同或相近的工作崗位的，勞動者也許可以知道同崗位的勞動報酬標準，但是實際上更多的情況是雖然有同崗位但勞動者無法獲知其勞動報酬標準，用人單位對此負舉證責任。勞動者對于同崗位工資標準并不承擔舉證責任。

（3）如果勞動者的勞動報酬存在被克扣、拖欠情況的，用人單位除按照本條規定支付勞動報酬外，還應當按照相關法律規定承擔其他法律責任。本法第85條規定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：①未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；②低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；③安排加班不支付加班費的；④解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。”