第三節(jié)　企業(yè)之間借貸

基本原理

企業(yè)之間借貸是非金融企業(yè)之間互相拆借資金的民事行為。企業(yè)之間借貸包括企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與其他組織之間或者其他組織相互之間的資金借貸。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》將企業(yè)之間的借貸案由規(guī)定為“企業(yè)借貸糾紛”，但企業(yè)之間借貸從廣義上看仍為民間借貸，并具多種形式，包括直接訂立借款合同和以聯(lián)營、投資等形式進行的資金借貸。

實務難題

企業(yè)之間借貸到底有效還是無效？

《合同法》有民間借貸合同規(guī)定，但其第一百九十七條、第二百一十條、第二百一十一條規(guī)定僅限于自然人之間的借貸，而沒有規(guī)定自然人與企業(yè)之間和企業(yè)之間發(fā)生的借貸。《貸款通則》第六十一條規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。第七十三條規(guī)定，企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)之間借貸屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的行為，其法律效力都被否定，在作無效處理的同時收繳利息，甚至受到行政處罰。主要理由是，企業(yè)之間借貸違反國家有關金融貨幣法律、法規(guī)的規(guī)定，造成企業(yè)資金脫離銀行監(jiān)控而進行“體外循環(huán)”，造成資金市場失控和金融秩序混亂，個別企業(yè)甚至以營利為目的，以借貸名義非法從事集資和存貸活動。《貸款通則》禁止企業(yè)之間借貸，現(xiàn)已被認為是一種落后的禁錮。

當前，企業(yè)之間特別是民營企業(yè)之間，相互借貸已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，在正常情況下如果都作無效處理已經(jīng)不符合客觀現(xiàn)實。我國中小民營企業(yè)在發(fā)展過程中資金需求強烈，但由于缺乏擔保財產(chǎn)很難得到銀行貸款，于是，資金渴求與現(xiàn)有供給體制形成矛盾并日益突出。因此，中小企業(yè)不得不向自然人或其他企業(yè)融資。

為了解決企業(yè)之間借貸問題，同時為了防范企業(yè)非法經(jīng)營金融業(yè)務，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”此規(guī)定肯定了企業(yè)之間的借貸，但在認定其法律效力時應當排除以下三種情形：

一是企業(yè)之間非生產(chǎn)、經(jīng)營需要發(fā)生借款關系。《規(guī)定》肯定企業(yè)之間可以借貸的前提條件是企業(yè)為解決自己生產(chǎn)經(jīng)營遇到的資金困難，生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)如果以經(jīng)常存貸為主要業(yè)務或者為主要收入來源，則有可能導致企業(yè)性質變異為未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準從事存貸業(yè)務的金融機構，這就會嚴重破壞金融管理秩序。

二是不存在《合同法》第五十二條規(guī)定情形。《合同法》第五十二條規(guī)定的合同無效的情形有：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。這些情形是所有合同都無效的情形，企業(yè)之間借貸合同也不例外。對此，出借人知道或者應當知道的，借貸行為無效；出借人不知道也不應當知道，主張借貸合同有效的，應當認定借貸行為有效，至于借款企業(yè)違法問題，應當另行處理。

三是不存在《規(guī)定》第十四條規(guī)定的情形。《規(guī)定》第十四條規(guī)定：具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：(1)套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；(2)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；(3)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；(4)違背社會公序良俗的；(5)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

案例精析

企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營需要臨時借貸有效

◎案情簡介[2]

上訴人鄭州廣廈置業(yè)有限公司(以下簡稱“廣廈公司”)、毋某某與被上訴人鄭州佳德物業(yè)服務有限公司(以下簡稱“佳德物業(yè)公司”)、一審被告李某某借款擔保合同糾紛一案，河南省高級人民法院于2013年11月22日作出(2013)豫法民二初字第5號民事判決，廣廈公司、毋某某不服該判決向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2014年4月8日開庭審理了本案。廣廈公司、毋某某的共同委托代理人馬某某、陳某某，佳德物業(yè)公司的委托代理人李某某、袁某到庭參加訴訟，李某某經(jīng)本院依法傳喚未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

一審法院經(jīng)審理查明:2011年4月13日，佳德物業(yè)公司與廣廈公司簽訂一份《借款協(xié)議》，約定:佳德物業(yè)公司向廣廈公司出借8000萬元；借款期限:自佳德物業(yè)公司資金劃至廣廈公司賬戶之日起兩年(共二十四個月)；借款利息及費用:月利息及費用合計為千分之二十一(21‰)，其中利息15‰，年度手續(xù)費7.2%；結息方式:借款當日佳德物業(yè)公司從借款額中扣除首年利息及手續(xù)費；到期一次性償還本金及后一年利息及手續(xù)費；擔保方式:由廣廈公司的股東李某某、毋某某以個人名義向佳德物業(yè)公司出具承諾，承擔無限連帶擔保責任；廣廈公司應確保按本協(xié)議約定的還本付息方式按時支付，如不能按時支付則按違約實際天數(shù)向佳德物業(yè)公司支付違約金，違約金支付標準按每天千分之二計算。同日，李某某、毋某某共同向佳德物業(yè)公司出具了一份《擔保承諾書》，承諾用其個人在廣廈公司的所有股權和全部個人資產(chǎn)在無任何抵押和擔保的情況下為佳德物業(yè)公司的全部借款本息及手續(xù)費等一切費用承擔無限連帶擔保責任。上述《借款協(xié)議》簽訂及《擔保承諾書》出具的當日，佳德物業(yè)公司通過銀行賬戶向廣廈公司轉款5984萬元。同日，廣廈公司向佳德物業(yè)公司出具了一份收據(jù)，載明金額為8000萬元，并加蓋了廣廈公司的財務專用章。借款到期后，廣廈公司未按《借款協(xié)議》的約定償還借款本金、利息及手續(xù)費。

佳德物業(yè)公司提起訴訟，請求:1.判令廣廈公司向佳德物業(yè)公司償還借款本金8000萬元，支付利息及手續(xù)費2016萬元；2.判令廣廈公司按上述欠款數(shù)額的日千分之二向佳德物業(yè)公司支付自2013年4月14日起至實際還款日止的違約金；3.判令廣廈公司承擔佳德物業(yè)公司為收回借款而直接支出的費用，其中擔保費39萬元、律師代理費68.38萬元；4.判令李某某、毋某某對廣廈公司的上述債務承擔連帶擔保責任；5.由廣廈公司、李某某、毋某某承擔本案保全費、訴訟費。

一審法院經(jīng)審理認為:本案《借款協(xié)議》的簽約雙方佳德物業(yè)公司與廣廈公司雖不具備從事金融業(yè)務資質，雙方之間仍然發(fā)生了借貸關系，廣廈公司未提交證據(jù)證明提供資金的一方佳德物業(yè)公司系以資金融通為常業(yè)，雙方之間發(fā)生的實質上是一種為生產(chǎn)經(jīng)營所進行的臨時性資金拆借行為，這一行為不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，因此不應當認定《借款協(xié)議》無效。該《借款協(xié)議》的簽訂是雙方當事人真實的意思表示，應為有效。李某某、毋某某向佳德物業(yè)公司出具的《擔保承諾書》不具有無效情形，亦合法有效。本案借款到期后，廣廈公司未按《借款協(xié)議》約定償還借款本息及手續(xù)費，其行為構成違約，應承擔相應的民事責任。擔保人李某某、毋某某也未按約定履行保證擔保責任，亦應承擔相應的民事責任。《借款協(xié)議》雖約定借款金額為8000萬元，但在履行中，出借人佳德物業(yè)公司提前扣除第一年的利息及手續(xù)費2016萬元，實際向廣廈公司出借本金為5984萬元，應以實際出借金額認定本案借款的本金。廣廈公司、李某某、毋某某對此答辯理由成立。《借款協(xié)議》約定借款期限內月利息及費用合計為千分之二十一(21‰)，即年利率為25.2%，廣廈公司應當按此約定支付，但以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。《借款協(xié)議》約定廣廈公司如不能按時支付則向佳德物業(yè)公司支付日千分之二的違約金，明顯過高，應按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍計算逾期付款違約金。廣廈公司、李某某、毋某某答辯稱佳德物業(yè)公司無權要求廣廈公司支付未付的借款利息的理由不能成立。關于佳德物業(yè)公司請求判令廣廈公司承擔佳德物業(yè)公司為收回借款而直接支出的費用，其中因訴前保全而支付的擔保費39萬元、因訴訟而支付的律師代理費68.38萬元，因《借款協(xié)議》和《擔保承諾書》對此并未約定，故不予支持。

依照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條、《中華人民共和國擔保法》第十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十八條之規(guī)定，判決:

一、廣廈公司于判決生效后十日內向佳德物業(yè)公司返還借款本金5984萬元，并支付利息及手續(xù)費、逾期付款違約金(利息及手續(xù)費自2011年4月13日起計算至2013年4月13日止，按約定的年利率25.2%計算，但不得超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍；逾期付款違約金自2013年4月14日起至判決指定的履行期間屆滿之日止，按中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍計算)；

二、李某某、毋某某對上述債務承擔連帶清償責任；

三、駁回佳德物業(yè)公司的其他訴訟請求。

案件受理費547969元，廣廈公司負擔410977元，佳德物業(yè)公司負擔136992元。財產(chǎn)保全費5000元，由廣廈公司負擔。

廣廈公司和毋某某不服一審判決向本院提起上訴。

廣廈公司上訴請求:1.撤銷一審判決第一項關于“判決廣廈公司支付借款利息、手續(xù)費、逾期付款違約金”部分，改判駁回佳德物業(yè)公司要求廣廈公司支付借款利息、手續(xù)費、逾期付款違約金的訴訟請求或將本案發(fā)回一審法院重審；2.由佳德物業(yè)公司承擔本案一、二審訴訟費。

毋某某上訴請求:1.撤銷一審判決第二項，改判駁回佳德物業(yè)公司要求毋某某承擔連帶清償責任的訴訟請求或將本案發(fā)回一審法院重審；2.由佳德物業(yè)公司承擔本案二審訴訟費。

二上訴人共同的上訴理由是:根據(jù)《最高人民法院關于企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同，一審判決認定廣廈公司與佳德物業(yè)公司簽訂的《借款協(xié)議》有效錯誤。根據(jù)合同法、擔保法及相關司法解釋的規(guī)定，擔保合同屬于主合同的從合同，主合同無效，從合同亦無效，本案毋某某向佳德物業(yè)公司出具的《擔保承諾書》亦無效。一審判決毋某某對《借款協(xié)議》項下的債務承擔連帶清償責任錯誤。按照一審判決，當事人違約后，要支付相當于同期銀行貸款利息八倍的利息，明顯違反了上述司法解釋的規(guī)定。

本院二審查明的事實與一審法院查明的事實相同。

根據(jù)當事人的上訴請求及理由，本案的爭議焦點為:雙方簽訂的《借款協(xié)議》是否有效。

本院認為，廣廈公司與佳德物業(yè)公司簽訂的《借款協(xié)議》是雙方真實意思表示，且符合《合同法》第一百九十六條規(guī)定的借款合同的形式要件，其效力問題應按照《合同法》的相關規(guī)定予以認定。《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》對該條中的“法律、行政法規(guī)”解釋為“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)”。廣廈公司、毋某某沒有提出關于企業(yè)之間不得借款的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其主張缺乏法律依據(jù)。《最高人民法院關于企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》認定“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同”，乃針對企業(yè)之間經(jīng)常性的資金融通行為可能擾亂金融秩序的情形，一審法院關于雙方之間發(fā)生的實質上是一種為生產(chǎn)經(jīng)營所進行的臨時性資金拆借行為，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，《借款協(xié)議》有效的認定并無不當，本院亦予以確認。基于此，廣廈公司、毋某某關于主合同無效，從合同亦無效的上訴理由亦不能成立。關于利息及手續(xù)費、逾期付款違約金的計算方式，一審判決明確不得超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍，不存在廣廈公司、毋某某上訴所稱相當于同期銀行貸款利息八倍的利息的情形。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費547969元，由鄭州廣廈置業(yè)有限公司負擔241800元，毋某某負擔306169元。

◎律師評析

這個案件對于企業(yè)之間借貸效力的認定具有指導意義。

當前主張企業(yè)之間借貸無效的主要依據(jù)是《貸款通則》第六十一條“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”和《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同”的規(guī)定。

這個判例首先解決了《批復》所適用的情形。最高人民法院在這個判決書中指出，“《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》認定‘企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同’，乃針對企業(yè)之間經(jīng)常性的資金融通行為可能擾亂金融秩序的情形”，反過來也就是說，企業(yè)之間為生產(chǎn)經(jīng)營所進行的臨時性拆借資金行為，并不違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，故應作有效認定和處理。據(jù)此，我們可以認為，企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營需要進行的臨時性拆借資金是不可避免的正常現(xiàn)象，如無其他違法情形，不能作無效處理；企業(yè)之間如果經(jīng)常性發(fā)生借貸行為，且不用于生產(chǎn)經(jīng)營的，就很有可能非法從事金融業(yè)務，甚至有非法集資之嫌疑，對此，應當根據(jù)借貸的目的、用途和后果再確定其效力。

這個判例同時指出，企業(yè)之間借貸效力問題應按照《合同法》的相關規(guī)定予以認定。《合同法》第五十二條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條對此作出解釋：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。”《貸款通則》屬于行政規(guī)章，在《合同法》實施后，不能再作為人民法院確認合同無效的依據(jù)。所以，借款企業(yè)及其擔保人仍以《貸款通則》第六十一條規(guī)定主張企業(yè)之間借款合同無效的理由不能成立。

2015年8月6日發(fā)布的《最高人民法院審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”《規(guī)定》確認了企業(yè)之間借貸的效力。

法條鏈接

《中國人民銀行貸款通則》

第六十一條　各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。

第七十三條　行政部門、企事業(yè)單位、股份合作經(jīng)濟組織、供銷合作社、農(nóng)村合作基金會和其他基金會擅自發(fā)放貸款的；企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。

《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》

四川省高級人民法院：

你院《關于企業(yè)拆借合同期限屆滿后借款方不歸還本金是否計算逾期利息及如何判決的請示》(川高法〔1995〕223號)收悉。經(jīng)研究，答復如下：

企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經(jīng))發(fā)〔1990〕27號《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規(guī)定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。

中華人民共和國最高人民法院

一九九六年九月二十三日

《中華人民共和國合同法》

第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

(三)以合法形式掩蓋非法目的；

(四)損害社會公共利益；

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》

第四條　合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》

第十四條　具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

(一)套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；

(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；

(三)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；

(四)違背社會公序良俗的；

(五)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。