第一節　公司新設投資的概念、原理及交易架構

本節將主要討論公司新設投資（公司設立）的概念、原理及其交易實質。通過對此的了解有助于我們理解某些公司并購重組的實質和涵義。

一、公司新設投資的概念

我國《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）[1]及相關法規并沒有對公司對外出資進行明確的定義。但按照一般法律理解，公司對外出資是指公司放棄直接占有或控制的資源，換取對外長期權益性投資資產的行為。其中，公司新設投資是在放棄資源的同時，新設成立新的公司主體的投資行為。在公司法上即屬于“公司設立”的范疇。從公司法的一般原理上看，公司設立是指按照法律規定的條件和程序，發起人為組建公司使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。

二、公司設立的公司法原理

公司作為一種以營利為目的組織，其性質是什么，各國學者有不同的學說。下面介紹兩種主流的學說。

（一）公司法人的擬制學說

公司法人的擬制學說（fiction theory）是關于公司法人本質的學說之一。此種學說認為，民事權利義務之主體，應以自然人為限。非自然人成為權利義務之主體，則系法律擬制其為自然人，故所謂法人，實際上就是法律所擬制的自然人。公司法人作為法律的擬制人和擬制體，以法律的認可而獲民事主體資格，是法律抽象的產物。因此，它并非現實社會存在的產物，完全是由于法律的認可才獲得民事主體的資格。

在中國，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）和《公司法》一般并不承認公司的契約性質，雖然中國民法和公司法都要求公司應當制定公司章程，但是，中國法律通常并不將公司章程看作是一種契約。中國主流的學說大多采取公司擬制學說而否認公司契約理論，但從《公司法》的某些規定來看，似乎又屬于有限度地接受了公司契約學說。

（二）公司法人的契約學說

公司法人的契約學說（conception contractuelle）認為公司并非像公司擬制說所宣稱的那樣是一種法人，而僅僅是公司股東之間的一種契約，是股東之間通過協商所達成的一種協議，此種契約同一般民法或普通法所規定的契約并沒有什么區別，一般民法或普通法所規定的契約理論完全適用于公司這種契約。

然而，公司又不僅僅是一種契約，公司在履行法律所規定的程序之后即成為一種法人，有自己的權利能力和行為能力，是獨立的商事主體。這樣，公司契約雖然具有一般契約的法律效力，但是，公司契約也有自己的特殊效力。一般說來，公司契約效力的特殊性表現在兩方面：

第一，在一般契約中，契約僅僅對那些在契約上簽名或蓋章的契約當事人產生約束力，對于沒有在該契約上簽名或蓋章的人不產生約束力，而在公司契約中，公司契約不僅僅對那些在公司契約上簽名或蓋章的股東產生約束力，而且還對那些沒有在公司契約上簽名或蓋章的人產生約束力，只要他們被認為是公司契約的當事人。在現代公司法中，三種人仍然被認為是公司契約的當事人，即便他們沒有在公司契約上簽名或蓋章，這就是公司本身、那些認購公司股份的非公司發起人的股東以及公司的董事、監事以及高級管理人員。對公司而言，雖然公司是股東締結的一種契約，但是，一旦公司股東將公司契約予以注冊登記，則公司即成為獨立于公司股東的法人組織，公司股東的投資即成為獨立于公司股東個人財產的法人財產。此時，即便公司本身沒有在公司契約上簽名或蓋章，當公司獲得法人人格之后，公司契約自動對公司本身產生約束力。對認購公司股份的非公司發起人的股東而言，他們雖然認購了公司股份并因此而成為公司股東，但是，由于他們并非公司的發起人，因此，他們并沒有在公司設立契約上簽名或蓋章。但是，公司契約并不因為他們沒有簽名或蓋章而不對他們產生約束力，他們一旦成為公司股東，公司契約自動對他們產生效力，即便他們沒有在公司契約上簽名或蓋章。對于公司的董事、監事以及高級管理人員而言，他們屬于股東的授權代理人并代表公司行事，因此，作為代理人的行事規則，他們也需要遵循公司契約特別是公司章程的規則行事。

第二，在一般契約中，契約一旦有效成立，即對所有契約當事人產生約束力，除非經過所有契約當事人的一致同意，否則，契約不得被變更。而在公司契約中，公司契約效力的發生以公司大股東的同意作為條件，即便公司小股東不同意公司契約的修改，只要公司大股東同意，公司契約即可被修改。換句話說，在公司法中，公司股東之間的關系受公司法的基本規則即大股東規則的約束，公司大股東可以將自己的意圖強加給公司小股東。

總體而言，在現代公司法中，公司契約的效力表現在兩個方面：公司契約對股東與其他股東之間的關系所產生的約束力，公司契約對公司與其股東之間的關系所產生的約束力。公司的契約學說主要在英美公司法中為主流學說。

三、公司設立的交易架構

從公司的本質學說以及公司設立的交易架構來分析，一個典型的公司新設成立的交易架構圖如下圖1-1-1-1：

從上述交易架構圖可以看出，公司新設投資成立公司屬于投資公司（股東）將投入的各種形式的資產投入到新設公司（被投資公司）中并換取了新設公司發行的股份的一個交易。其實質僅是投入資產所有權形式的改變，屬于公司的發起股東投入資產的一個資產“形式上的改變”，由對投入資產的直接占有或控制轉變為通過被投資公司的股權（投資性資產）而間接在投入資產上享有權益。對于投入的股東而言，其資產的總量并沒有改變，只是資產形式發生了變化。譬如，股東A1投入現金到被投資公司中，獲得的是等值的被投資公司的股份或股權。

從公司擬制學說的角度分析，新設公司P屬于一個法律上擬制的人，在中國法下，只有當P經過工商注冊登記才具有獨立法人人格，享有完整的民事權利能力。依據《公司法》第三條第一款規定：“公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。”這即是公司獨立法人人格和擁有獨立法人財產的規定。因此，股東投入到公司的財產將屬于公司的法人財產，而股東擁有的財產是其持有的公司的股權或股份。

從公司契約學說的角度分析，公司的設立以及資本投入包含兩個契約，一個是股東之間設立公司或資本投入的契約，另一個是股東與公司[2]之間的有關財產轉移之契約。對于前者，它實質是股東之間締結的一個契約。比如，我國《公司法》第十一條規定：“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”第二十八條第二款規定：“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”對于后者，它屬于一種特殊的財產交易行為，即股東向公司提供現金、設備、土地以及其他財產用以交換公司發行的代表股東在公司資本權益的股權或股份。比如我國《公司法》第二十八條第一款規定：“股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”第二十八條第二款規定：“股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”