第二節(jié)　公司新設(shè)投資和增資的疑難問題剖析

在2014年《公司法》實(shí)施后，公司新設(shè)投資和增資仍然存在某些爭(zhēng)議的問題，主要集中在如下幾個(gè)方面：

一、股東在認(rèn)繳出資額或認(rèn)購(gòu)股份未實(shí)際足額繳付的情形下，如何享有分紅等股東權(quán)益，如何承擔(dān)虧損

在原2005年《公司法》下，在分期繳納出資期間，特別是各股東繳付出資不一致或未繳付或未完全繳付的情況下，各股東如何享有股東權(quán)利是實(shí)務(wù)中的難題。譬如，該種情形下，如何享受分紅或者如何承擔(dān)虧損等問題。那么在新公司法下，這個(gè)問題是否得到解決呢？應(yīng)該說新公司法除了取消了強(qiáng)制性的分次繳付以及首次繳付義務(wù)之外，對(duì)利潤(rùn)分配享有或虧損承擔(dān)的規(guī)定并沒有實(shí)質(zhì)性變化。讓我們先從新公司法的規(guī)定來進(jìn)行分析。

新《公司法》充分貫徹了股東意思自治原則?！豆痉ā返诙鶙l規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄豆痉ā返谌龡l第二款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。”因此，有限責(zé)任公司設(shè)立、股份公司以發(fā)起方式設(shè)立，而股東未及時(shí)繳納全部出資時(shí)，該股東承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)以其“認(rèn)繳的出資額”或“認(rèn)購(gòu)的股份”，而不是以實(shí)繳的出資或股款為限。

同時(shí)，《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！薄豆痉ā返谝话倭鶙l第四款規(guī)定：“公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤(rùn)，有限責(zé)任公司依照本法第三十四條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外?！币虼?，如果公司章程沒有另行約定的話，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照股東的實(shí)繳的出資比例分享利潤(rùn)，股份有限公司按照持股比例分享利潤(rùn)。但是，《公司法》第三十四條和第一百六十六條第四款只是規(guī)定了公司分享利潤(rùn)的辦法，未就分擔(dān)虧損的事宜做出明確，個(gè)人認(rèn)為也許這并不是一種疏漏，這屬于新公司法更大程度的貫徹了當(dāng)事人意思自治的原則，如何分享利潤(rùn)和分擔(dān)虧損，這本是股東自己的事情，是應(yīng)由股東在公司章程中約定的事項(xiàng)，只有在特別的情況下，即股東未在公司章程中約定這類事宜時(shí)，才按實(shí)繳的出資比例分享利潤(rùn)。并且在這里法律強(qiáng)調(diào)，如果股東的出資未全部繳付到位，從公平原則的角度上講，也只能按“實(shí)繳”的出資比例分配利潤(rùn)。分配利潤(rùn)是享受權(quán)利，而分擔(dān)虧損是承擔(dān)義務(wù)，既然《公司法》第三條第二款已經(jīng)明確規(guī)定股東按“認(rèn)繳的出資額”或“認(rèn)購(gòu)的股份”對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，這里如果再規(guī)定在產(chǎn)生虧損的情況下按認(rèn)繳的出資額分擔(dān)虧損，顯然就屬于重復(fù)規(guī)定了。

綜上所述，筆者認(rèn)為，如果公司章程沒有特別約定的話，股東應(yīng)當(dāng)按照實(shí)繳的出資或認(rèn)購(gòu)的股份分享利潤(rùn)，但任何時(shí)候（不論章程是否有約定虧損的承擔(dān)），股東都應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳的出資或認(rèn)購(gòu)的股份比例分?jǐn)偺潛p。

讓我們以如下示例來進(jìn)行說明：

【例1-5-2-1】公司章程約定分次出資或出資未實(shí)際足額繳付下，股東如何享有分紅等股東權(quán)益及承擔(dān)虧損？

X公司由A、B兩個(gè)公司于2010年1月1日投資設(shè)立，A、B分別認(rèn)繳現(xiàn)金出資400萬元（占股40％）和600萬元（占股60％），雙方在合資合同和章程中約定分兩次出資到位：2010年1月1日各出資100萬元和200萬元，在2010 年7月1日出資300萬元和400萬元。但在2010年1月1日，A、B雙方實(shí)際出資都是100萬元，2010年7月1日，雙方實(shí)際出資分別為100萬元和300萬元；2011年1月1日雙方認(rèn)繳出資才全部到位。

X公司在2010年1—6月虧損300萬元，7—12月盈利150萬元；2011年盈利200萬元，彌補(bǔ)虧損后未分配利潤(rùn)50萬元，提取法定公積金5萬元，任意公積金5萬元，尚余利潤(rùn)為40萬元。

假定，X公司章程并沒有對(duì)分配利潤(rùn)和分?jǐn)偺潛p作出特別約定。

1.問題一：示例中，A、B雙方如何分取利潤(rùn)？A、B雙方是否按認(rèn)繳比例來承擔(dān)2010年上半年的虧損？是否按實(shí)繳比例來確定下半年的利潤(rùn)歸屬？

2.問題二：如果A、B雙方在章程中約定了利潤(rùn)分配比例，在雙方投資完全到位前，是否還受公司法第三十四條：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利”的限制？

3.問題三：在股東約定的分紅比例與出資比例不一致時(shí)，公司提取的法定公積金和任意公積金，股東是按約定的分紅比例享有還是按實(shí)際繳付比例或是認(rèn)繳比例享有？

【解析】1.問題一：由于公司章程并未就分配利潤(rùn)及分擔(dān)虧損的事宜作出特別約定，因此，A和B應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳比例來承擔(dān)2010年上半年的虧損，且按實(shí)繳比例來確定下半年的利潤(rùn)歸屬。這樣，A在2010年上半年應(yīng)分擔(dān)虧損120萬元（300×40％），在2010年下半年分享利潤(rùn)50萬元（150×200/600）；B在 2010年上半年分擔(dān)虧損180萬元（300×60％），在2010年下半年分享利潤(rùn)100萬元（150×400/600）。在2011年，A和B按照出資比例分享利潤(rùn)，即A分享利潤(rùn)80萬元，B分享利潤(rùn)120萬元。截至2011年底，A累計(jì)可以分享利潤(rùn)總額為10萬元，B累積可以分享利潤(rùn)40萬元。如果在2012年，X公司作出分配利潤(rùn)30萬元的決議并實(shí)際分配的話，則A可以分取10萬元（30×40％=12＞ 10），B可以分取20萬元（20＜40）。

2.問題二：如果A、B雙方在章程中約定了利潤(rùn)分配比例，只需要按照約定的比例進(jìn)行分配與分擔(dān)就可以了，而不適用公司法第三十四條：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利”的限制，因?yàn)樵摋l還規(guī)定“但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”。

3.問題三：如果公司章程沒有約定，則在實(shí)務(wù)中可能導(dǎo)致爭(zhēng)議，盡管從性質(zhì)上看法定公積金和任意公積金與未分配利潤(rùn)都屬于稅后利潤(rùn)，筆者認(rèn)為可以比照未分配利潤(rùn)分紅處理。比如，如果涉及以盈余公積補(bǔ)虧，那確定盈余公積的分配比例是有意義的。同時(shí)，公司的股東還可能涉及減資或撤資，這也可能涉及留存收益部分的分享比例的問題。所以，在這方面新公司法依然存在一些有待完善的地方。

◆律師思維和視角

在對(duì)外投資設(shè)立公司中，投資人（股東）經(jīng)常會(huì)陷入一個(gè)認(rèn)識(shí)上的“誤區(qū)”——那就是，他們通常認(rèn)為“公司章程”僅僅只是一份用于公司注冊(cè)登記使用的法律文件！在某些所謂的公司章程范本（比如國(guó)家工商總局?jǐn)M定的公司章程范本）上“修修改改”即可。作為公司法律師，你需要清醒的認(rèn)識(shí)到，你有義務(wù)提醒你的當(dāng)事人公司章程可不僅僅是一份用于注冊(cè)登記使用的法律文件，也不應(yīng)該被“束之高閣”！公司章程作為公司、股東、董事以及高級(jí)管理人員行事的準(zhǔn)則和規(guī)范具有非常重要的地位，稱之為公司的憲法或憲章并不為過。過于機(jī)械、簡(jiǎn)單或照搬的章程恰是以后股東間發(fā)生糾紛的最主要的潛在原因之一。

所以，盡量考慮各種公司法事務(wù)并在公司章程中進(jìn)行約定是不錯(cuò)的選擇，不分情況地按照所謂的范本進(jìn)行“照搬”在實(shí)務(wù)中并不足取！

二、如何理解和適用《公司法》有關(guān)“以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”的規(guī)定

按照《公司法》第二十六第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額?！钡诙藯l第一款、第八十三條第一款分別對(duì)有限責(zé)任公司、股份有限公司做出規(guī)定：“以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。”《公司登記管理?xiàng)l例》也規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立公司時(shí)應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交已辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。從這些規(guī)定可以看出，股東以非貨幣財(cái)產(chǎn)作為出資的，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)只需要提交銷售發(fā)票、轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及交接清單等證明文件既可滿足工商登記的要求，但是對(duì)于土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)以及需要登記變更的動(dòng)產(chǎn)，比如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)、機(jī)動(dòng)車輛等，如何提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件？在原2005年《公司法》下，由于被投資公司還沒有真正成立，沒有辦法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，也就無法提供相關(guān)的證明文件，這實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致了在首次出資中無法安排前述這些類型的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資。為了在實(shí)務(wù)中避免公司無法正常登記的障礙，對(duì)于需要轉(zhuǎn)移登記的房屋、土地、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資應(yīng)當(dāng)安排公司分次出資的非首次出資中，也可采取公司成立后通過增資的方式，或者采取預(yù)定附生效條件的資產(chǎn)買賣合同來進(jìn)行處理。還有一種處理方式，那就是參照物權(quán)法有關(guān)預(yù)告登記的方法處理。《物權(quán)法》第二十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！辈粍?dòng)產(chǎn)的預(yù)告登記后不僅可以對(duì)抗登記物權(quán)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的處分，還可以對(duì)抗第三人和法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的追及和執(zhí)行，從而保證了股東出資義務(wù)的履行。但是，我們發(fā)現(xiàn)在新公司法下，如何繳付出資屬于公司和股東自由安排的事項(xiàng)，但是如果股東選擇在章程中約定了分次繳付的安排，特別是在公司設(shè)立時(shí)的首次出資的安排的話，依然需要避免安排需要辦理登記手續(xù)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資。只要不是在首次出資中安排，則公司完全可以根據(jù)需要在公司成立之后任何時(shí)候完全以非貨幣性資產(chǎn)出資。讓我們以如下示例來進(jìn)行說明：

【例1-5-2-2】公司章程約定的首次出資中是否可以安排需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資？

假定A和B公司準(zhǔn)備投資設(shè)立X公司，X公司注冊(cè)資本為1,000萬元。A準(zhǔn)備投入評(píng)估價(jià)為800萬元的土地使用權(quán)，占注冊(cè)資本的80％；B準(zhǔn)備投入現(xiàn)金200萬元，占注冊(cè)資本的20％。A和B如何在合資合同和章程中安排出資？

【解析】按照新公司法的有關(guān)規(guī)定，A和B可以自由約定認(rèn)繳出資額的繳付安排。假定A和B在公司章程中約定分期繳付并且約定了設(shè)立時(shí)的首次繳付的話，則不能在首次繳付中安排A進(jìn)行繳付，只能安排B繳付。實(shí)際上，A和B完全可以不在合同和章程進(jìn)行任何的繳付的約定，可以授權(quán)公司董事會(huì)在任何時(shí)候通過決議安排股東進(jìn)行繳付，此時(shí)公司已經(jīng)成立，隨時(shí)可以將土地使用權(quán)實(shí)際繳付到公司中。

三、如何理解和適用不得用于出資的財(cái)產(chǎn)的特別規(guī)定

根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第十四條規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。

因此，勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等不得作價(jià)出資。為什么《公司登記管理?xiàng)l例》要這樣規(guī)定呢？原因在于：勞務(wù)具有人身性質(zhì)，如果發(fā)生公司破產(chǎn)清算的情況下，對(duì)勞務(wù)根本無法執(zhí)行；信用，無法用貨幣予以衡量，違背資本確定原則；自然人姓名具有人身性且無法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；商譽(yù)的價(jià)值評(píng)估無一定的標(biāo)準(zhǔn)參照，會(huì)產(chǎn)生評(píng)估商譽(yù)價(jià)值的隨意性，造成公司資本的不確定性，違反資本確定原則；特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，會(huì)引起對(duì)相關(guān)批準(zhǔn)或許可文書的非法倒賣；設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)樵O(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)本身的財(cái)產(chǎn)的“四權(quán)”都處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，擔(dān)保權(quán)人隨時(shí)可以主張其擔(dān)保權(quán)，對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定性造成損害。根據(jù)“法無禁止即可為”的原則，除上述六種不能出資的財(cái)產(chǎn)形式外，其他的財(cái)產(chǎn)形式應(yīng)當(dāng)可以依法用于出資。

關(guān)于借款是否可以作為出資，有關(guān)法律、行政法規(guī)并無禁止性規(guī)定。盡管《貸款通則》第二十條規(guī)定，“三、不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國(guó)家另有規(guī)定的除外?！钡?，筆者以為《貸款通則》并不屬于《公司法》第二十七條所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)”，所以股東以貸款作為出資并不違反公司法的有關(guān)出資的規(guī)定。

關(guān)于債權(quán)出資的問題，如前所述，對(duì)于“債轉(zhuǎn)股”在法規(guī)和實(shí)際操作層面已經(jīng)不存在任何障礙，但是對(duì)于公司設(shè)立時(shí)是否可以對(duì)第三人的債權(quán)出資，在工商登記層面尚存在障礙。因此，如果實(shí)在要以對(duì)第三人的債權(quán)出資的話，可以先成立公司后做一個(gè)債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，使得公司成為股東的債務(wù)人，然后再做債轉(zhuǎn)股即可。

四、公司原認(rèn)繳出資未繳足時(shí)，公司是否可以增資

應(yīng)該說，《公司法》及其相關(guān)的公司登記法規(guī)并沒有對(duì)此進(jìn)行明確。筆者以為，按照“法無禁止即可”的原則，應(yīng)該是可以。因此，原注冊(cè)資本繳付到位與否和下一次增資并不具有必然因果關(guān)系。注冊(cè)資本繳付到位時(shí)間只要是符合公司章程的約定，應(yīng)該不影響下一次增資。在實(shí)務(wù)中，一般可分為兩種情況：

一是，如果公司增資屬于原股東增資的話，而該股東原公司催繳的注冊(cè)資本繳付到位的期限已到，應(yīng)要求原該股東先繳付到位原資本后，公司才可再辦理增資。為什么這樣要求呢？因?yàn)檫@時(shí)不要求補(bǔ)足原繳付出資的話，該原股東后續(xù)出資是屬于補(bǔ)足原繳付出資呢，或是后續(xù)增資呢？容易導(dǎo)致混淆。如果增資的原股東其原催繳的注冊(cè)資本已經(jīng)繳足，只是其他股東沒有繳足的話，筆者以為，可以直接辦理增資，而不應(yīng)要求其他股東繳足后再增資，除非其他股東同時(shí)增資的除外；如果原注冊(cè)資本繳付的期限未到，公司可直接辦理增資手續(xù)，但在公司章程等法律文件中應(yīng)明確，原來的繳付出資應(yīng)按原規(guī)定期限繳付到位，增資部分按增資繳付的期限到位（若有）。

二是，如果公司增資屬于非原股東（第三人）增資的話，則不論公司原注冊(cè)資本繳付到位的期限是否已到，新股東都可直接增資，當(dāng)然新股東自然會(huì)注意到前期股東未繳足出資的問題，可能對(duì)自己的影響，也會(huì)考慮到在新的公司章程中明確原股東的繳付責(zé)任，這些都是當(dāng)事人意思自治的表示。至于原股東是否按期繳付出資，屬于原股東對(duì)其他股東（包括新股東）和公司是否構(gòu)成違約的問題，應(yīng)當(dāng)按照公司法和合同法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。

另外，按照《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！痹撘?guī)定似乎可以成為公司法允許原股東在未繳足出資的情況下增資的間接規(guī)定，因?yàn)樵摋l規(guī)定“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”，即是說在增資的時(shí)點(diǎn)上完全可能存在實(shí)繳出資和認(rèn)繳出資不同的情形。因此，這也印證了公司法允許在注冊(cè)資本尚未完全繳足的情形下的增資行為。

總之，為了規(guī)避公司在原注冊(cè)資本繳付未完全到位情況下的增資的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議最好先與當(dāng)?shù)刂鞴芄ど痰怯洐C(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，取得咨詢意見，以確定其是否可行以及是否存在法律障礙。

五、公司增資未實(shí)際足額繳付時(shí)，股東分享利潤(rùn)和分擔(dān)虧損如何處理

類似于新設(shè)投資，按照《公司法》第三十四條的規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”如果公司全體股東沒有另行約定的話，股東應(yīng)當(dāng)按照實(shí)繳的出資比例分取紅利。同時(shí)，按照《公司法》第三條第二款的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任”，所以股東應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳的出資額承擔(dān)虧損，而不是實(shí)繳出資額。并且，按照該條規(guī)定，公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)也應(yīng)當(dāng)以認(rèn)繳的資本承擔(dān)。因?yàn)檎J(rèn)繳的資本雖然沒有全部到位，但仍屬于公司的資產(chǎn)。《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋[2008]6號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《公司法司法解釋二》）第二十二條的規(guī)定：“公司解散時(shí)，股東尚未繳納的出資均應(yīng)作為清算財(cái)產(chǎn)。股東尚未繳納的出資，包括到期應(yīng)繳未繳的出資，以及依照公司法第二十六條和第八十條的規(guī)定分期繳納尚未屆滿繳納期限的出資[3]。公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)，債權(quán)人主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時(shí)的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持”，也表明了司法對(duì)此問題的主張。

六、股東未實(shí)際足額繳付資本時(shí)，如何行使表決權(quán)

在實(shí)務(wù)中，我們還經(jīng)常會(huì)遇到另外一個(gè)問題——股東如何按出資比例行使的表決權(quán)問題：是按認(rèn)繳比例還是按實(shí)繳比例？一般事項(xiàng)可由章程規(guī)定，重大事項(xiàng)（需2/3同意的）呢？如章程未明確規(guī)定呢？

對(duì)于該問題公司法并無明確規(guī)定?！豆痉ā返谒氖l規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹诖瞬⑽疵鞔_說明是認(rèn)繳出資比例還是實(shí)繳出資比例。法學(xué)界對(duì)此也有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，依據(jù)何種出資比例進(jìn)行表決，可以由股東在公司章程中自行約定。若未約定或約定不明，應(yīng)按下列原則處理：一般情況下，股東在認(rèn)繳期內(nèi)雖未完全繳納出資，但是仍應(yīng)按認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)。理由在于：

首先，在公司法資本認(rèn)繳制度下，暫時(shí)未繳納或未全部繳納出資的股東并非不承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)闊o論公司經(jīng)營(yíng)好壞或時(shí)間長(zhǎng)短，他都要履行承諾的出資義務(wù)。因此，股東會(huì)的決策并非和他毫無關(guān)系。如果某個(gè)暫未出資的股東只能等待實(shí)際出資之后才能行使包括表決權(quán)在內(nèi)的股權(quán)，在此之前將命運(yùn)完全交給他人支配的話，顯然是不公平的。

其次，公司法修訂為認(rèn)繳制度的目的是為了提高公司資本的利用效率。一味強(qiáng)求按照實(shí)繳資本行使表決權(quán)，只會(huì)引導(dǎo)股東為了享有表決權(quán)而繳納本來公司暫不需要的資金，這樣勢(shì)必會(huì)造成公司資本的閑置和浪費(fèi)，違背了認(rèn)繳制度設(shè)立的意旨。

最后，如果股東出資有瑕疵時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)限制其表決權(quán)，按實(shí)繳出資進(jìn)行表決是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。筆者認(rèn)為：在股東瑕疵出資情形下，其股東資格可以保留，其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等核心股權(quán)應(yīng)受到限制，但表決權(quán)則不應(yīng)當(dāng)受到限制。理由在于，盡管瑕疵出資是一種違反法定或約定繳納出資義務(wù)的行為，且大多帶有主觀上的惡意，但是既然在章程約定的繳付期間或公司安排的繳付期間內(nèi)未實(shí)際繳付出資的股東都能夠享有表決權(quán)，那么對(duì)于已經(jīng)出資的股東（盡管屬于瑕疵出資）也應(yīng)當(dāng)享有不低于前者的待遇，因?yàn)楸M管屬于瑕疵出資，但畢竟其已經(jīng)出資而不是未出資。至于瑕疵出資的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由瑕疵出資的股東對(duì)公司或其他依約出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任或補(bǔ)足責(zé)任。所以，不能從瑕疵出資股東權(quán)利應(yīng)受到限制來推理從而得出應(yīng)按實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)的結(jié)論。

◆律師思維和視角

2014年《公司法》對(duì)我國(guó)公司注冊(cè)資本繳付制度的影響是深遠(yuǎn)的，作為一個(gè)公司法律師需要認(rèn)識(shí)到：

公司法取消了強(qiáng)制性的分次繳付及首次繳付的強(qiáng)制性規(guī)定并不意味著公司章程就必然不可以選擇進(jìn)行分次繳付及首次繳付的約定和安排，因?yàn)闆Q定的權(quán)力現(xiàn)在放在了公司和股東自己手中。

如果公司章程約定了首次出資的安排，則需要考慮不得安排需要辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資。

對(duì)于公司盈利和虧損的分享和承擔(dān)，公司法并沒有涉及實(shí)質(zhì)性的修改，其中存在的很大的空間還是需要公司章程來進(jìn)行約定，所以在實(shí)務(wù)中公司章程的條款需要考慮這些事項(xiàng)，以避免以后產(chǎn)生爭(zhēng)議和糾紛。

關(guān)于公司股東未按照繳付期限繳付出資對(duì)盈利和虧損的分享和承擔(dān)的問題以及如何享有表決權(quán)的問題，由于公司法并沒有對(duì)此作出任何修訂，所以原公司法下存在的爭(zhēng)議目前依然存在，還是同樣的處理原則，在公司章程中盡量予以約定明確。

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[1]2013年《公司法》修訂后該條改為第三十一條，內(nèi)容未變。

[2]根據(jù)《最高人民法院關(guān)于修改關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定的決定》（法釋[2014]2號(hào)）的修訂原第十九條修訂后為第十八條。

[3]筆者注：該分期繳納的規(guī)定應(yīng)視為僅僅適用于2013年《公司法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》（國(guó)發(fā)[2014] 7號(hào)）所保留的暫不施行注冊(cè)資本認(rèn)繳制度的行業(yè)的公司。