第四節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管困境

一 監(jiān)管體系之困

一個(gè)國(guó)家和政府的首要職責(zé)是為每一位公民營(yíng)造和創(chuàng)造一個(gè)良好的生存和發(fā)展環(huán)境和空間。資金是每一個(gè)個(gè)人和社會(huì)組織賴(lài)以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)。營(yíng)造一個(gè)好的融資環(huán)境是國(guó)家和政府義不容辭的責(zé)任和義務(wù)。民間借貸在我國(guó)金融體系里的重要性和必要性已經(jīng)成為共識(shí)，其作為非正規(guī)金融組織形式而存在無(wú)疑具有合理性，是對(duì)國(guó)有金融供給不足的可靠補(bǔ)充和矯正。但在現(xiàn)階段，民間借貸活動(dòng)和行為存在法律真空地帶。政府對(duì)民間借貸監(jiān)管主體的確定也處于既模糊又混亂的局面。法律法規(guī)和政府監(jiān)管存在的問(wèn)題，為民間借貸未來(lái)的發(fā)展埋下了較大的安全隱患。我國(guó)的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的核心是“一行三會(huì)”，即中國(guó)人民銀行、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和銀監(jiān)會(huì)。以中國(guó)人民銀行為統(tǒng)領(lǐng)，統(tǒng)籌管理國(guó)家金融秩序，證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和銀監(jiān)會(huì)分別履行分行業(yè)金融監(jiān)督管理職責(zé)。我國(guó)金融秩序和市場(chǎng)的監(jiān)管實(shí)行集中管制的模式，但是集中管制的主體和對(duì)象主要是針對(duì)國(guó)家“正規(guī)金融”，相關(guān)法律法規(guī)和風(fēng)險(xiǎn)控制制度也更多地傾向于銀行、證券和保險(xiǎn)等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)。民間借貸市場(chǎng)長(zhǎng)期以來(lái)都沒(méi)有得到更多的關(guān)注和重視，除非發(fā)生大規(guī)模的違約事件，影響區(qū)域社會(huì)的安全和穩(wěn)定。國(guó)家尚未在法律層面上確定民間借貸的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，更沒(méi)有建立系統(tǒng)的監(jiān)管措施及風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。政府對(duì)民間借貸的引導(dǎo)和管控更是無(wú)從談起，導(dǎo)致民間借貸市場(chǎng)沒(méi)有形成良性發(fā)展的生態(tài)環(huán)境。對(duì)于民間借貸組織和機(jī)構(gòu)的資金實(shí)力、資金運(yùn)營(yíng)能力和風(fēng)險(xiǎn)控制能力，政府尚沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的部門(mén)和專(zhuān)業(yè)人才來(lái)審批和把關(guān)，民間借貸主體和參與對(duì)象更不具備風(fēng)險(xiǎn)判斷和識(shí)別能力。此外，有一些投資分子和不法分子以民間借貸交易為幌子，做一些違法的勾當(dāng)，對(duì)民間借貸市場(chǎng)造成了極大的沖擊，損害了借貸人的利益。由于監(jiān)管上存在漏洞，大量資金從銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)流向民間借貸市場(chǎng)的情況時(shí)有發(fā)生。例如，部分區(qū)域出現(xiàn)過(guò)一些個(gè)人，通過(guò)不動(dòng)產(chǎn)抵押或者其他手段從銀行借出低息資金，直接轉(zhuǎn)手放貸給資金需求者，甚至資金經(jīng)歷了多次轉(zhuǎn)手的情況。特別是在一些國(guó)有正規(guī)金融缺位的區(qū)域，某些個(gè)人和企業(yè)利用和銀行的關(guān)系，獲得了利率很低的貸款，將貸款再以高利貸的形式放貸給用資人。還有部分民間借貸中介善于鉆監(jiān)管缺位的空子，為了獲取更高的利益，擅自改變借貸資金的用途，本應(yīng)流入生產(chǎn)領(lǐng)域的資金，被拆借到了另外的民間借貸組織，甚至流入了賭博等違法犯罪活動(dòng)領(lǐng)域。

龐大的民間借貸市場(chǎng)需要有一個(gè)對(duì)其直接監(jiān)管的機(jī)構(gòu)，然而，這樣的監(jiān)管部門(mén)在法律上仍然沒(méi)有明確界定。甚至在民間借貸大規(guī)模出現(xiàn)違約糾紛和社會(huì)性事件時(shí)，也難以找到直接的監(jiān)管部門(mén)。通常情況下，銀監(jiān)會(huì)被認(rèn)為是直接的監(jiān)管職能部門(mén)，然而沒(méi)有相關(guān)的法規(guī)和政策文件明確其對(duì)民間借貸的具體職責(zé)，導(dǎo)致政府對(duì)民間借貸的事前監(jiān)管顯得很無(wú)力。具體來(lái)看，國(guó)家規(guī)定了由銀監(jiān)會(huì)對(duì)非法集資進(jìn)行管控和協(xié)調(diào)，但在認(rèn)定、處置非法集資活動(dòng)時(shí)，銀監(jiān)會(huì)的作用發(fā)揮不足。再是對(duì)于社會(huì)集資，監(jiān)管部門(mén)尚待明晰，目前來(lái)看，司法機(jī)關(guān)和金融辦等監(jiān)管單位相關(guān)職責(zé)不清晰，導(dǎo)致社會(huì)集資行為處于無(wú)人監(jiān)管和監(jiān)督無(wú)序的狀態(tài)，極易引發(fā)大規(guī)模違約風(fēng)險(xiǎn)。地方工信部門(mén)的職責(zé)是給民間融資擔(dān)保機(jī)構(gòu)發(fā)放運(yùn)營(yíng)許可，主要負(fù)責(zé)擔(dān)保公司的審批工作，地方金融辦作為處置當(dāng)?shù)孛耖g借貸的具體監(jiān)管職能部門(mén)，沒(méi)有行政職權(quán)的直接干預(yù)功能，更多的是開(kāi)展宣傳教育。而工商部門(mén)對(duì)民間借貸機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是為其注冊(cè)登記提供服務(wù)，不具有參與監(jiān)管的行政職能。目前，在民間借貸監(jiān)管部門(mén)的設(shè)置中，只有非法集資辦公室才具有一部分直接干預(yù)非法民間借貸的監(jiān)管和打擊功能。在民間借貸活躍的縣域卻沒(méi)有配置相應(yīng)的監(jiān)管職能部門(mén)。

總體來(lái)看，我國(guó)針對(duì)民間借貸監(jiān)管的框架體系相當(dāng)散亂和脆弱。沒(méi)有形成核心的監(jiān)管部門(mén)和監(jiān)管體系。一旦民間借貸在一些環(huán)節(jié)和地區(qū)出現(xiàn)問(wèn)題，政府的監(jiān)管多為事后應(yīng)急性的行動(dòng)，相關(guān)法律和政策的執(zhí)行和干預(yù)也顯得非常滯后，并且各監(jiān)管職能部門(mén)職責(zé)不清，影響了實(shí)施和處置危機(jī)的效果。受制于民間借貸隱蔽性的特征和表現(xiàn)，長(zhǎng)期以來(lái)，地方政府對(duì)民間借貸行為和活動(dòng)缺乏關(guān)注和重視，當(dāng)前，對(duì)于民間借貸的監(jiān)管，我國(guó)政府仍然處于初期探索階段，民間借貸的監(jiān)管問(wèn)題亟待“破冰”。另外，關(guān)于我國(guó)民間借貸風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管的理論研究相對(duì)匱乏，與金融相關(guān)的政府職能部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)和干部對(duì)監(jiān)管的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)比較片面和單一，特別是對(duì)民間借貸的監(jiān)管認(rèn)識(shí)不足，影響了我國(guó)民間借貸監(jiān)管體系的建設(shè)步伐。

二 監(jiān)管模式之困

我國(guó)沒(méi)有形成系統(tǒng)化的針對(duì)民間借貸的監(jiān)管體系，導(dǎo)致民間借貸長(zhǎng)期徘徊于監(jiān)管之外，政府對(duì)民間借貸的監(jiān)管簡(jiǎn)單粗暴，僅限于在民間借貸問(wèn)題爆發(fā)后采取單純的清理整頓或者行政取締等禁止手段。而對(duì)于我國(guó)民間借貸的資金規(guī)模情況、地域分布情況、發(fā)展的趨勢(shì)、風(fēng)險(xiǎn)的測(cè)度等問(wèn)題，我國(guó)相關(guān)的政府監(jiān)管職能部門(mén)知之甚少。總之，對(duì)于民間借貸的監(jiān)管，政府職能部門(mén)的管理方式和手段顯得形式簡(jiǎn)單、層次單一。

從監(jiān)管形式上看，政府對(duì)于涉及非法行為的民間借貸活動(dòng)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，均采取了“一刀切”的管理模式，對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)力的打壓和清算。而沒(méi)有根據(jù)案件糾紛的具體情況進(jìn)行程度不同的劃分，不論其影響和犯罪的“輕”與“重”，均采取致命的取締手段。的確，這種迅猛、強(qiáng)力的監(jiān)管手法能夠快速解決問(wèn)題，消除社會(huì)不穩(wěn)定因素，然而，其背后是對(duì)民間金融市場(chǎng)造成了不可估量的損失。民間借貸作為一直沒(méi)有得到國(guó)家正式認(rèn)可的非正規(guī)金融，其絕大部分交易是在“地下”實(shí)現(xiàn)的，長(zhǎng)期處于灰色地帶。而監(jiān)管主體對(duì)其采取的這種簡(jiǎn)單粗暴的管理模式，無(wú)疑加劇了其隱蔽性和地下性。并且，其會(huì)把一些真正對(duì)非公民營(yíng)經(jīng)濟(jì)有卓越貢獻(xiàn)的民間借貸組織和機(jī)構(gòu)牽扯在內(nèi)，進(jìn)而對(duì)整個(gè)民間借貸市場(chǎng)帶來(lái)較大的打擊，不利于民營(yíng)中小微企業(yè)的發(fā)展。如果政府監(jiān)管部門(mén)能在前期做一些探索工作，對(duì)民間借貸活動(dòng)進(jìn)行以事前引導(dǎo)為主的管理，監(jiān)管工作形成賞罰分明的彈性工作模式，將會(huì)對(duì)民間借貸的健康發(fā)展具有更大的作用。

從民間借貸自身構(gòu)成來(lái)看，民間借貸的主體和對(duì)象主要有從事民間借貸活動(dòng)的投資者、對(duì)資金有強(qiáng)烈需求的民營(yíng)中小微企業(yè)。資金的供給者是為了獲取更高收益的投資人，資金的需求者是為了生存和發(fā)展的民營(yíng)企業(yè)。借貸雙方形成了互相有需求的借貸關(guān)系。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這種強(qiáng)烈的、可靠的、相匹配的供需關(guān)系，可以形成借貸雙方的自律基礎(chǔ)，有利于可持續(xù)的民間借貸市場(chǎng)的長(zhǎng)期繁榮。如果政府相關(guān)的監(jiān)管職能部門(mén)能夠?qū)γ耖g借貸事先加以引導(dǎo)和規(guī)范，這種潛在的自律能力可以被很好地調(diào)動(dòng)和利用，可以用自律和自我約束的方式，限制民間借貸的非法環(huán)境，促進(jìn)形成民間借貸的良好金融生態(tài)環(huán)境。監(jiān)管主體也能夠避免事后處置工作的孤立和生硬，推動(dòng)民間借貸管理工作水平的提升。

從監(jiān)管人員專(zhuān)業(yè)素質(zhì)來(lái)看，我國(guó)地方政府監(jiān)管主體在對(duì)民間借貸行為的監(jiān)管過(guò)程中，監(jiān)管的執(zhí)法人員在行政過(guò)程中也存在諸多問(wèn)題。相關(guān)執(zhí)法人員金融意識(shí)淡薄，對(duì)民間借貸市場(chǎng)的認(rèn)識(shí)和持有的理念相當(dāng)淺薄和陳舊，這導(dǎo)致其在處置具體民間借貸行為問(wèn)題時(shí)，對(duì)現(xiàn)有的法律條例進(jìn)行生搬硬套，沒(méi)有站在現(xiàn)實(shí)的角度以審時(shí)度勢(shì)、靈活變通的思路去解決問(wèn)題，碰到復(fù)雜問(wèn)題，在處理時(shí)，無(wú)從下手。這些問(wèn)題的產(chǎn)生，與當(dāng)前監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管人員不具備民間借貸的專(zhuān)業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)積累不足有直接關(guān)系。目前，政府監(jiān)管部門(mén)的工作人員很多為非金融專(zhuān)業(yè)人員，他們?cè)趰徠陂g也沒(méi)有接受相關(guān)的金融專(zhuān)業(yè)知識(shí)的系統(tǒng)培訓(xùn)。因此，與民間借貸行業(yè)工作人員進(jìn)行交流探討時(shí)，無(wú)法深層次了解專(zhuān)業(yè)方面的情況，當(dāng)面對(duì)較為專(zhuān)業(yè)的民間借貸糾紛和案件時(shí)也顯得力不從心。

三 信息搜集之困

民間借貸是被排斥在我國(guó)正規(guī)金融之外的金融，因此其被冠以“民間”的稱(chēng)謂，屬于國(guó)家政策法律較少干預(yù)的領(lǐng)域。民間借貸涵蓋的主體和對(duì)象非常豐富，不僅有最傳統(tǒng)形式的私人對(duì)私人的借貸行為，還包括民營(yíng)中小微企業(yè)、小貸公司、合會(huì)成員、擔(dān)保公司、典當(dāng)行，甚至還有私人錢(qián)莊等。這些主體和對(duì)象之間的借貸關(guān)系一般不會(huì)太公開(kāi)和透明，通常情況下，借貸雙方也不會(huì)主動(dòng)透露相關(guān)信息，而政府對(duì)借貸雙方的信息也難以掌握。并且，目前我國(guó)也沒(méi)有建立起針對(duì)民間借貸的信息搜集和匯總的機(jī)制以及相關(guān)信息平臺(tái)。政府獲取民間借貸的信息依靠很不專(zhuān)業(yè)的社會(huì)傳言，甚至是道聽(tīng)途說(shuō)，在這樣的背景下，政府對(duì)民間借貸信息想要全面了解難度很大。政府沒(méi)有從頂層設(shè)計(jì)上系統(tǒng)性地建立民間借貸信息平臺(tái)，想對(duì)民間借貸的信息全面掌握是不可能實(shí)現(xiàn)的。民間借貸是對(duì)目前各類(lèi)民間借貸類(lèi)型的總稱(chēng)。對(duì)民間借貸活動(dòng)應(yīng)該分門(mén)別類(lèi)地進(jìn)行區(qū)分，可以以行業(yè)協(xié)會(huì)的方式，進(jìn)行相關(guān)信息的搜集和整理。從事實(shí)來(lái)看，我國(guó)政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)通過(guò)行業(yè)協(xié)會(huì)調(diào)取的信息和數(shù)據(jù)，往往不關(guān)注和重視，更沒(méi)有對(duì)各類(lèi)數(shù)據(jù)加以整理分析。造成這種局面的原因可能在于，政府監(jiān)管職能部門(mén)對(duì)非官方組織提供的信息和數(shù)據(jù)不是充分和完全的信任，或者，也可能政府職能部門(mén)分身乏術(shù)，沒(méi)有設(shè)置專(zhuān)門(mén)的部門(mén)和人員推動(dòng)這項(xiàng)工作。顯然，我國(guó)民間借貸市場(chǎng)信息搜集獲取工作的缺位，是政府監(jiān)管職能部門(mén)沒(méi)有關(guān)注和重視造成的，這是政府監(jiān)管職能設(shè)置的缺位。民間借貸的類(lèi)型和表現(xiàn)形式具有典型的多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，這一系統(tǒng)和平臺(tái)的建立也是個(gè)極其龐大的系統(tǒng)工程，民間借貸的信息搜集工作顯然是煩瑣困難的，這就導(dǎo)致其工作必然困難重重。目前，我國(guó)對(duì)民間借貸是否合法的判定標(biāo)準(zhǔn)不足，辨別起來(lái)確實(shí)較為困難。而如果國(guó)家政府機(jī)關(guān)上下聯(lián)動(dòng)，將民間借貸的信息披露系統(tǒng)建立起來(lái)的話(huà)，必然能有效判斷和約束民間市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。

四 法律法規(guī)之困

迄今為止，我國(guó)仍然沒(méi)有形成針對(duì)民間借貸市場(chǎng)的一套具有系統(tǒng)性和完整性的法律規(guī)章制度。20世紀(jì)80～90年代，伴隨著改革開(kāi)放的推進(jìn)和深化，民間借貸借著民營(yíng)企業(yè)迅猛發(fā)展的東風(fēng)，得到空前的發(fā)展，支持了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也促進(jìn)了國(guó)家經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。但是由于我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的缺失以及政策引導(dǎo)的缺位，民間借貸市場(chǎng)在發(fā)揮其積極作用的同時(shí)，也對(duì)我國(guó)以國(guó)有金融為主體的金融秩序產(chǎn)生了沖擊和擾亂。為此，在21世紀(jì)初期，國(guó)家出臺(tái)和頒布了一系列法律法規(guī)對(duì)民間借貸行為進(jìn)行了管理和規(guī)范。

從民間借貸立法制度來(lái)看，對(duì)民間借貸合法行為，國(guó)家也是持保護(hù)合法信貸的態(tài)度。其中，《民法通則》中明確提出，要對(duì)合法的借貸關(guān)系實(shí)施保護(hù)。在《合同法》中專(zhuān)設(shè)了借貸章節(jié)，指出要遵循合同法內(nèi)容，強(qiáng)化對(duì)借貸的法律規(guī)范力度。民間借貸司法解釋中規(guī)定了詳細(xì)的法律規(guī)定，為法官審理民間借貸糾紛案件提供了有力的法律依據(jù)和參考。可見(jiàn)，國(guó)家也正在逐步地將民間借貸行為納入整個(gè)國(guó)家金融法制體系之中，并在不斷加強(qiáng)完善。客觀來(lái)看，目前國(guó)家制定的涉及民間借貸活動(dòng)的相關(guān)法律法規(guī)，仍然分散在眾多其他法律法規(guī)、行政法規(guī)之中，沒(méi)有形成針對(duì)民間借貸市場(chǎng)的合力，法規(guī)和政策之間的協(xié)調(diào)力不足，有時(shí)甚至發(fā)生相互抵牾的情形。例如，民間借貸司法解釋算得上是特別針對(duì)民間借貸行為的司法規(guī)章制度，其各項(xiàng)規(guī)定相對(duì)比較全面和系統(tǒng)，但是該解釋主要是停留在司法層面，其涉及的內(nèi)容主要是對(duì)不良的或者是非法的民間借貸行為產(chǎn)生的后果進(jìn)行事后司法處置，如對(duì)民間借貸糾紛案件的界定，以及對(duì)民間借貸處理的法律規(guī)定等司法處理辦法。然而，針對(duì)民間借貸活動(dòng)，目前更需要的法律法規(guī)內(nèi)容應(yīng)該是對(duì)現(xiàn)有民間借貸市場(chǎng)如何引導(dǎo)和規(guī)范以及如何對(duì)民間借貸市場(chǎng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管等。

另外，不管是國(guó)家出臺(tái)頒布的各類(lèi)法律規(guī)章制度，還是政府部門(mén)發(fā)布的相關(guān)行政規(guī)定，對(duì)于民間借貸的核心要件——利率問(wèn)題都有明確的規(guī)定。即不超同期銀行利率的4倍，這是民間借貸市場(chǎng)所謂的“四倍紅線(xiàn)”規(guī)定，國(guó)家僅對(duì)“四倍紅線(xiàn)”之內(nèi)的利益予以保護(hù)，超出的部分得不到保護(hù)。但是，利率的形成是綜合因素作用的結(jié)果，是市場(chǎng)的選擇。利率跟經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、市場(chǎng)供需、企業(yè)利潤(rùn)等方面都有千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。拋棄市場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)的硬性規(guī)定勢(shì)必會(huì)影響整個(gè)民間借貸市場(chǎng)的流動(dòng)熱情，不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)。

關(guān)于民間借貸的法律法規(guī)的建設(shè)，國(guó)家和地方政府一直在探索。2014年3月1日，《溫州市民間融資管理?xiàng)l例》和《溫州市民間融資管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》相繼出臺(tái)，這是我國(guó)首次由地方政府頒布的關(guān)于民間借貸規(guī)范和管理的法律法規(guī)。這是溫州金融改革試點(diǎn)的階段性成果，也是第一次以法律規(guī)定的形式對(duì)溫州地域范圍內(nèi)的民間借貸活動(dòng)進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范，在全國(guó)范圍內(nèi)具有良好的示范作用。這一地方性法規(guī)的核心價(jià)值在于，引導(dǎo)和幫助溫州民間借貸市場(chǎng)走向陽(yáng)光化，以期緩解區(qū)域內(nèi)民營(yíng)中小微企業(yè)的融資難題。但作為全國(guó)首例地方性法規(guī)，其實(shí)施效果還有待時(shí)間去驗(yàn)證。而且作為地方性法規(guī)，其在執(zhí)行和落實(shí)的過(guò)程中可能會(huì)得不到國(guó)家法規(guī)的配合和支持，僅是在一定范圍內(nèi)創(chuàng)新和試驗(yàn)的法規(guī)，如果能在全國(guó)范圍進(jìn)行推廣，也還是需要國(guó)家整體性、系統(tǒng)性的法律法規(guī)來(lái)支撐的。

總之，隨著民間借貸市場(chǎng)的不斷發(fā)展和壯大，我國(guó)對(duì)一部專(zhuān)門(mén)性的、全面而系統(tǒng)的民間借貸的法律法規(guī)的需要越來(lái)越迫切。因此，我國(guó)應(yīng)該仔細(xì)研究和分析民間借貸的發(fā)展現(xiàn)狀和趨勢(shì)、風(fēng)險(xiǎn)和監(jiān)管以及整個(gè)民間金融市場(chǎng)的詳細(xì)情況，以研究結(jié)果為依據(jù)，在對(duì)現(xiàn)有民間借貸相關(guān)法律規(guī)定整理、梳理的基礎(chǔ)上，制定一部關(guān)于民間借貸的法律。法律法規(guī)的重點(diǎn)內(nèi)容應(yīng)該包括對(duì)民間借貸交易的保護(hù)、對(duì)違約糾紛風(fēng)險(xiǎn)的防范，以及對(duì)民間借貸的全程監(jiān)管體系的構(gòu)建等核心要件。轉(zhuǎn)變當(dāng)前法律法規(guī)對(duì)民間借貸市場(chǎng)一味打壓的管控模式，建立以保護(hù)和激勵(lì)為主，以懲處為輔的長(zhǎng)效管控體制。

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