第四節　監事會（對經營管理）施加影響的可能性

有意義的監督不能僅限于單純的審查，還要求能夠對被審查的主體施加影響。在這方面，法律賦予監事會的手段十分有限。其中主要包括：

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——表態和指責。

——頒布董事會議事規程（業務守則）。

——根據《股份法》第111條第4款第2句設置同意保留。

——解聘董事。

——在審查年度決算及附屬報告的框架內：拒絕對年度決算或康采恩年度決算作出同意（《股份法》第172條，第173條第1款）；在向股東大會提交的關于審查結構的義務報告中提出指責（《股份法》第171條第2款，第314條第2款）。

——根據《股份法》第111條第3款召開股東大會。

——向法院提起訴訟。

一、表態和指責

雖然董事會必須認真考慮監事會提出的意見和指責，但是這些意見和指責對董事會卻不具有法律上的約束力。除特殊情況外，監事會對董事會不享有指示權。如果董事會未遵循監事會的意見，那么它所采取的措施并不因此是違法的，而只能是（因其內容）違反義務的。相反，監事會的表態不能免除董事會所負的獨立負責地經營管理公司的義務：董事會不得不加考慮地遵從監事會的意見，而是必須在認真考慮監事會意見的前提下自行決定采取怎樣的經營管理措施。⁽¹¹⁰⁾

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二、頒布議事規程（業務守則）

關于董事會議事規程（業務守則）的頒布請參閱邊碼453。

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三、同意保留

根據《股份法》第111條第4款，只有監事會可以通過使特定類型的業務必須經其同意才能開展的做法對經營管理措施施加具有法律約束力的影響。雖然監事會不能正面地為董事會規定特定的行為方式，但它卻能阻止董事會計劃采取措施的實施：其拒絕等同于否決。

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此時，監事會作為共同決策者與董事會一道根據其負責任的判斷作出決策。⁽¹¹¹⁾因此監事會的決策也可以享受《股份法》第93條第1款第2句規定的商業判斷規則的特權（特殊保護）。⁽¹¹²⁾

直到2002年《企業透明度及披露法》出臺，上述同意保留都是由章程制定者或監事會自行設置的。⁽¹¹³⁾立法者通過對《股份法》第111條第4款第2句條文所作的修改⁽¹¹⁴⁾——原來：“然而可以”，現在：“然而必須”——為公司創設以下義務：公司必須制定一份關于負同意義務的業務的目錄（但不必作出內容上的規定）。⁽¹¹⁵⁾這樣一來，股東大會（章程）或監事會仍然可以考慮到本公司的特殊需要和特點。這正是立法者和《準則》所期望的。

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（一）設置

章程和監事會均有權獨立設置同意保留：監事會既不能廢除也不能通過授予一項“普遍同意”取代章程所設置的同意保留。⁽¹¹⁶⁾反過來，章程既不能排除也不能以任何形式限制監事會設置（其他）同意保留的權利。^(117)(118)

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監事會自行設置的同意保留以一項全體決議為前提；此項決定權不能被賦予某一監事會委員會（《股份法》第107條第3款第2句）。監事會通過其最負責的判斷決定設置哪些同意保留（不過僅限于重要業務）；⁽¹¹⁹⁾所有意義重大的基礎性業務均應被涵蓋進來。^(120)(121)不過，監事會所負的對董事會進行負責監督的義務同意可能要求特定業務需經監事會同意才能開展。⁽¹²²⁾根據聯邦最高法院的觀點，⁽¹²³⁾只有當通過設置相應同意保留才能阻止董事會實施違法措施時，監事會才有義務設置這樣的同意保留。對于董事會計劃實施的違反章程的行為同樣如此。⁽¹²⁴⁾因此，如果監事會放棄設置此類特殊同意保留或者它有意將關于負同意義務措施的目錄規定得極為狹窄，那么此時就存在可能導致其承擔損害賠償義務的義務違反。⁽¹²⁵⁾但這并不意味著監事會作出的拒絕設置此類同意保留的決議就是“先天”無效的。⁽¹²⁶⁾

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董事會的不作為不能受同意保留的約束，因為這將導致董事會的行為義務。但監事會無權要求董事會不采取任何行動。⁽¹²⁷⁾

通常情況下，同意保留是監事會為自己或為董事會制定的議事規程（業務守則）的組成部分。⁽¹²⁸⁾有疑問時，為了實現良好的公司治理，監事會或董事會議事規程（業務守則）應對同意保留作出規定。

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同意保留還可能（而且在某些情況下必須）由監事會臨時通過決議作出，⁽¹²⁹⁾比如說為了能夠阻止監事會認為不正當（合理）的董事會計劃的實施，尤其是在監事會與董事會進行討論時，雖然監事會列舉出充分論據卻仍未能說服董事會的情況下更是如此。

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（二）范圍與目錄

同意保留旨在實現監事會的預先監督，這是所謂“四目原則”⁽¹³⁰⁾賦予董事會和監事會的職責。該原則作為公司經營戰略意義上的“控制裝置”也使監事會有機會參與公司的重大經營決策。⁽¹³¹⁾

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由此可知同意保留僅限于重大及可能存在風險的業務和決策。董事會的日常管理行為不得受到干擾，監事會不得代行其事。⁽¹³²⁾

只能為“特定類型的業務”（《股份法》第111條第4款第2句）設置同意保留。這樣一來，像“所有重要業務”這樣的一般條款性質的同意保留就被排除在外了；⁽¹³³⁾更確切地說，同意保留所涵蓋的業務必須根據一般特征被加以確定。此類同意保留包括比如說：⁽¹³⁴⁾

（1）年度計劃（預算）和投資計劃及其修改和違反。⁽¹³⁵⁾

（2）在國內外建立子公司和分支機構（分公司），只要它們不僅僅負有單純的銷售任務。

（3）超過X歐元的企業（及企業部門）收購及出讓。

（4）超過X歐元的地產收購及出讓。

（5）接受X歐元以上的貸款。

（6）提供X歐元以上的貸款。

（7）參股及期權計劃的采用及修改以及針對職工的安排。

（8）新產品及新產量的接受及放棄。

（9）重要子公司董事和經理的聘任及解聘。

（10）締結和通知解除與主要子公司之間的聯合契約。

（11）董事會有義務設法在重要子公司中引入相同的同意保留并在監事會表示同意后作出自己的同意。

即使集體合同和勞資協議也可能需經監事會同意才能簽訂。沒有任何跡象表明在這方面可以從工會訂立集體合同時所享有的自治權或企業組織法上的機構權限中推導出內在限制。⁽¹³⁶⁾

此外，上述目錄并沒什么特別之處，但應當考慮將存在特殊風險或具有特別意義的特定業務補充進來，例如：

（12）接受或發出數額在一億歐元以上的建造訂單，或者

（13）發出數額在五千萬歐元以上的船舶建造訂單，或者

（14）預定價值在五千萬歐元以上的飛機。

個別對公司具有重大意義的業務同樣可能例外地需經監事會同意后才能開展。⁽¹³⁷⁾原料或配件供應企業與其主要客戶之間的一年期合同即屬于這方面的典型實例。但在實踐中此類同意保留極為罕見。

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同意保留還可能僅涉及企業內部措施，特別是董事會的經營管理計劃⁽¹³⁸⁾（例如大型投資或年度投資預算）。從企業管理學的角度來看，那些帶有長遠計劃的經營管理措施非常適合被設置同意保留，因而監事會有義務就此與董事會進行討論。

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設置同意保留的權利要受到董事會所享有的自主經營管理公司權利的限制（《股份法》第76條）。為了不妨礙董事會行使此項權利，同意保留一方面僅可以被設置在重要業務上，另一方面其范圍也必須確定并受到一定限制。因此，不僅為日常業務設置同意保留是不被允許的，而且籠統地宣布所有“重要”業務均需監事會同意方可開展或者“同意目錄”涵蓋所有或大部分董事會決定同樣是不被允許的。⁽¹³⁹⁾

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考慮到董事會的經營管理職責（《股份法》第76條）以及監事會的經營管理禁止（《股份法》第111條第4款第1句），部分學者認為不應使董事會制定的多年計劃取決于監事會的同意。此外，僅針對個別計劃措施以及年度預算計劃才可能需要根據《股份法》第111條第4款第2句具體指出哪些業務負有同意義務。⁽¹⁴⁰⁾事實上，即使在多年計劃需經監事會同意方可實施的情況下，董事會所享有的法定經營管理權也不會受到任何影響。這是因為監事會不能通過要求董事會制訂一份新計劃來貫徹其所持的經營管理方面的不同觀點。只有當董事會最初制訂的計劃違反專業原則、章程或議事規程（業務守則）時，它才有義務按照監事會的要求對該計劃作出修改。⁽¹⁴¹⁾再者，設置此類同意保留具有這樣一個優點，即監事會必須深入研究董事會所制訂的計劃并發表自己的意見。⁽¹⁴²⁾

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（三）同意的給予或拒絕；監事會的信息

這僅在董事會與公司之間的內部關系中才有意義。即使監事會拒絕作出同意，董事會對外實施的行為也仍然有效，只不過此時它是在違反義務實施行為，⁽¹⁴³⁾并將依《股份法》第16條承擔損害賠償義務。為了“對抗”監事會的拒絕作出同意，董事會可以求助于股東大會，在這種情況下股東大會可以代替監事會以四分之三多數作出同意（《股份法》第111條第4款第3、4句）。但在實踐中尚未發生此種情況。

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如果一項董事會措施負有同意義務，那么董事會必須在實施該措施前征得監事會的同意。在監事會對董事會行為作出事后追認的情況下，監事會所面對的是既成事實，而這是完全違背同意保留的目的的。⁽¹⁴⁴⁾認為在緊急情況⁽¹⁴⁵⁾下監事會可以例外地作出事后追認的相反觀點是不合適的且已遭到廣泛質疑。鑒于存在通過遠程通信工具作出決議和書面表決的可能性（《股份法》第108條第3、4款），監事會通常是有能力應付緊急情況的，因此董事會在任何情況下都至少能夠嘗試征得監事會的事前同意。只有在萬不得已時（即所有嘗試均告失敗而且決定已是刻不容緩時）董事會才能在未征得監事會事前同意的情況下實施行為。在監事會將其同意權賦予某一委員會時同樣如此：如果董事會“繞過”該委員會實施行為（即未事先征得其同意），那么在有疑問時可以認為它是違反義務實施行為的。⁽¹⁴⁶⁾

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此時涉及董事會與監事會之間必要的合作：董事會希望獲得監事會的同意。 顯然，監事會的許可以其獲得充分的信息為前提，因為其不能參與處于討論中的公司決策。必要的信息通常作為證明董事會觀點的依據而被提供給監事會，只要相關信息未被包含在已呈送監事會的材料中。⁽¹⁴⁷⁾

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上述依據首先應當描述純粹的事實情況。然后則須對相關措施的優缺點，特別是對公司償付能力和收益的影響作出說明。

在完成上述事實性的報告后，董事會才應闡述實施相關措施的理由，并從對公司的必要性和利弊角度對相關措施作出評價。⁽¹⁴⁸⁾

雖然獲取所有信息對監事會可能確實是一種苛求，⁽¹⁴⁹⁾但是其至少有權且有義務向獨立的專家征詢專業意見。⁽¹⁵⁰⁾監事會必須審查其征得的書面意見的說服力和可行性，之后才能采納相關意見。⁽¹⁵¹⁾

監事會通過其最負責的判斷決定是否作出同意；如果它認為董事會所計劃實施的措施是不正當（合理）的，那么它必須阻止該措施的實施；如果它認為董事會的措施雖然是正當（合理）的，但又覺得另一項措施更為合適，那么它可以拒絕作出同意，不過它不是必須這樣做。

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針對章程規定的負有同意保留義務的董事會措施，監事會必須在具體情境下作出是否同意的決定。一般性許可或預先許可是不被允許的，因為這相當于在事實上廢止章程的相關規定，而監事會顯然無權這么做。

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若相關同意保留是由監事會自身設定的，則情況有所不同。監事會可以修改或限制相關同意保留，包括通過賦予一般性許可或預先許可的方式。⁽¹⁵²⁾

監事會可以將此項決定權賦予某一委員會（“授權”）。《股份法》第107條第3款第3句規定的“授權禁止”恰恰沒有提到該法第111條第4款規定的同意保留。⁽¹⁵³⁾但是即使此時也只能由監事會親自設置一般性許可或預先許可。這取決于全體監事會的相應授權。

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監事會或其委員會的決定應由當時的董事會主席告知董事會。

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（四）個別同意保留

關于較大公司投資，特別是關于收購企業股份（參股）的決定經常受到同意保留的約束。監事會在表示同意之前必須查明此類投資的真實情況并認真權衡投資機會和投資風險。⁽¹⁵⁴⁾為此監事會必須要求董事會提供全面信息；董事會必須通過一項所謂的“經濟效益計算”向監事會證明該投資的盈利性。⁽¹⁵⁵⁾監事會應當在董事會定期就投資發展情況向其提交報告的前提下予以同意。⁽¹⁵⁶⁾

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如果公司進行的是企業或股份收購這類的投資，那么監事會有義務要求董事會提交一份評估鑒定或至少一份關于收購對象的概括介紹。董事會可以親自或聘請外部鑒定人作出鑒定。在后一種情況下，董事會必須就外部鑒定人的行為方式及鑒定結果向監事會表明自己的態度。⁽¹⁵⁷⁾而更多的是，在目標公司表示同意的情況下董事會在取得股份或企業之前要進行所謂的“盡職調查”（此類審查起源于英美法系國家），在此類審查的框架內（企業/股份）收購所帶來的風險將得到查明和評估。雖然此類審查僅可以在有限情況下進行，⁽¹⁵⁸⁾而且其擔保法上的后果也尚未被完全澄清，⁽¹⁵⁹⁾但是目前普遍認為董事會有義務定期進行審查，⁽¹⁶⁰⁾并將審查結果呈交監事會。無論如何監事會必須了解：公司經營管理層準備好面對哪些風險；根據本公司的狀況這是否完全合理；如何通過與出讓方簽訂“擔保協議”使公司得到保障。即使在最糟糕的情況下本公司的存續也不得受到威脅。⁽¹⁶¹⁾最后，監事會必須審查（股份/企業）收購是否與中期及長期計劃中的企業戰略相適應。⁽¹⁶²⁾

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在人事決定的框架內，出于可行性的原因應僅針對直接隸屬于董事會的職員設置同意保留。另外，是否作出同意的決定權應被賦予人事委員會。

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（五）未遵守章程及監事會的規定

若董事會未尊重監事會的同意權，則無疑屬于義務違反，并將導致董事依《股份法》第93條第2款承擔損害賠償責任。⁽¹⁶³⁾在董事會認為可以事后再征得監事會的同意時，同樣如此。監事會無義務事后作出同意。董事會在未獲得同意的情況下行事只能自擔風險。

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此時不適用《股份法》第93條第1款第2句的商業判斷規則。

四、解聘董事

關于（作為一項影響經營管理的措施的）董事的解聘及其監督請參閱邊碼331和邊碼361及以下。在集體解聘以及解除聘用合同和發生法律糾紛時，均是由監事會訴訟或非訴訟地代理公司。⁽¹⁶⁴⁾

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若董事會在面對監事會違反最高的誠信義務并實施欺騙行為，則須強制解聘相關董事。⁽¹⁶⁵⁾

五、在確定年度決算框架內（對經營管理）施加影響的可能性

請參閱邊碼482以下。

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六、召開股東大會

最后，監事會根據《股份法》第111條第3款享有的在公司利益需要時召開股東大會的權利有助于其監督職責的履行。它可以通過這種方式促使股東大會就其管轄范圍內的事務作出決議（《股份法》第119條第1款），而股東大會也可以借此對董事會表示不信任（這種“不信任”構成了解聘董事的重大原因，《股份法》第84條第3款第2句）。但是我們同樣必須認為給予股東大會討論經營管理問題的機會是被允許的。⁽¹⁶⁶⁾雖然一般情況下股東大會只能應董事會的要求就經營管理問題作出決議（《股份法》第119條第2款⁽¹⁶⁷⁾），但如果它有權將董事會的措施作為對其表示不信任的理由，那么它完全可以被預先賦予以下權利，即在董事會未提出相應要求的情況下就特別重要的經營管理問題進行討論并對此發表（不具有約束力的）意見。

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