第五節　總結

監督，說起來容易做起來難，因為其不僅包括《股份法》第90條規定的回顧性監督，而且包括關注未來風險及發展的展望性監督。⁽¹⁶⁸⁾在實施監督的過程中，對企業經濟學方面的工作給予適當關注是極其必要且有幫助的，⁽¹⁶⁹⁾特別是通過前一段時間“合格監督原則”發展起來的理論，⁽¹⁷⁰⁾該原則非常重視公司未來而非過去的發展。

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(1)　Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §76 Rn.4 ff., 45 f.；Spindler, Münch-Komm. AktG, §76 Rn.15 ff.；Fleischer in Spindler/Stilz, Komm. AktG, §76 Rn.10；Kort, Gro?komm. AktG, §76 Rn.28 ff., 49 f.；Hüffer, Komm. AktG, §76 Rn.7 ff.；Bürgers/Israel in Bürgers/K?rber, Komm. AktG, §76 Rn.6 ff., je mit allen Nachw.

(2)　Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.50 ff.

(3)　Zu diesem Streit ausführlich Hopt/Roth, Gro?komm. AktG §111 Rn.248 ff.；und Lutter, AG 2006, 517, 520, 521. Uwe H.Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.87 f., unterscheidet zwischen Funktionsund Organkontrolle, wobei die überwachung des Aufsichtsrats als Funktionskontrolle angesehen wird im Gegensatz zu Semler, Leitung und überwachung, Rn.112, der als Gegenstand der überwachung das Organ Vorstand erachtet. Eine solche Differenzierung ist nicht erforderlich, da die Gesch?ftsführung（Leitung）im Sinne des Gesetzes allein dem Vorstand zusteht, im Rechtssinne allein von ihm wahrgenommen wird, so dass Funktion und Organ zusammenfallen. Vgl. dazu auch Spindler, MünchKomm. AktG, §76 Rn.21；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §77 Rn.5；Dreist, überwachungsfunktion, S.81.

(4)　Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.229 sowie unten Rn.85 ff.

(5)　Dazu LG München I v. 5.4.2007—5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170＝AG 2007, 417.

(6)　Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.210 f.

(7)　Dazu der Kodex in den Ziff. 3.4, 4.1.3 und 5.3.2；eingehend Hauschka（Hrsg.）, Corporate Compilance, 2. Aufl. 2011 und Bachmann, Compliance-Rechtsgrundlagen und offene Fragen, in VGR 2008, S.66 ff.

(8)　Die Pflicht des Vorstands, dem Aufsichtsrat über die Unternehmensplanung Bericht zu erstatten, wurde erst mit dem KonTraG ausdrücklich in§90 Abs. 1 Nr.1 AktG aufgenommen, bestand jedoch auch schon davor, vgl. 3. Aufl., Rn.24 und Lutter, Information und Vertraulichkeit, bereits in der 1. Aufl. 1979, S.13 und jetzt in der 3. Aufl. 2006, Rn.45 ff. sowie Lutter, AG 1991, 249 ff.；Lutter, ZHR 159（1995）, 287, 291 f.；zur Unternehmensplanung n?her unten Rn.80 ff.

(9)　Siehe dazu Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.61 ff.

(10)　Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.113；ebenso Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.27.

(11)　OLG Stuttgart v. 19.6.2012—20 W 1/12, AG 2012, 762. Ebenso Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.346；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.39.

(12)　v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.32 f.；Semler, Leitung und überwachung, Rn.122 ff.；nur in Nuancen anders Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.24, wonach der Aufsichtsrat generell auch das einzelne Vorstandsmitglied zu überwachen hat；die sich daraus etwa ergebenden Beanstandungen muss er jedoch auch nach der Auffassung von Mertens/Cahn grunds?tzlich gegenüber dem Gesamtvorstand geltend machen.

(13)　Ebenso Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.107 ff.；Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.21, 25；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.26（a.A. noch in der 1. Aufl., §111 Rn.32）；Wendeling-Schr?der, Divisionalisierung, S.76 f.；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.29；Steinbeck, überwachungspflicht, S.40 ff.；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.342；Hambloch-Gesinn/Gesinn in H?lters, Komm. AktG, §111 Rn.22；weitergehend aber Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.248 ff.；a.A. Baumbach/Hueck, Komm. AktG, §111 Anm. 5；Hüffer,Komm. AktG, §111 Rn.3.

(14)　Mertens, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.26；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.34.

(15)　Uwe H. Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.90.

(16)　?hnlich Biener, BFuP 1977, 489, 491；Koberski in Wlotzke/Wi?mann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.53；Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, §15 Rn.3；Raiser, Komm. MitbestG und DrittelbG, §25 MitbestG Rn.69；Dreist, überwachungsfunktion, S.87；Sch?nbrod, Organstellung, S.195；a.A. Semler, Leitung und überwachung, S.23；Semler in FS D?llerer, 1988, S.571, 588；ausführlich zu Rechtsproblemen der Spartenorganisation Schwark, ZHR 142（1978）, 203 ff.；Wendeling-Schr?der, Divisionalisierung, S.76 f.；Schiessl, ZGR 1992, 64.

(17)　Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.50；ebenso Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.3.

(18)　Zum Ganzen Lutter, AG 2006, 417 ff.

(19)　Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.164 ff.；Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.29 f., 44；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.17 und 20；Hambloch-Gesinn/Gesinn in H?lters, Komm. AktG, §111 Rn.11.

(20)　Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.208 ff.；Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.45 f.；n?her zur ?abgestuften überwachung“ unten Rn.95 ff.

(21)　Allg. Meinung；vgl. BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f.＝AG 1991, 312；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.14；Semler, Leitung und überwachung, Rn.183；Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.114 ff.；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.31；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.490 ff.；Steinbeck, überwachungspflicht, S.85 ff., die allerdings das Kriterium der Ordnungsm??igkeit ablehnt.

(22)　BGH v. 16.3.2009—II ZR 280/07, ZIP 2009, 860＝AG 2009, 404；BGH v. 20.9.2010—II ZR 78/09, GmbHR 2010, 1200＝AG 2010, 785（Doberlug）；OLG Braunschweig v. 14.6.2012—Ws 44/12 und 45/12, GWR 2012, 437＝AG 2003, 47；OLG Karlsruhe v. 4.9.2008—4 U 26/06, WM 2009, 1147＝AG 2008, 900: ?Zu den Pflichten des Aufsichtsrats geh?rt es, Rechtsverst??e des Vorstands zu verhindern“.

(23)　v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.193.

(24)　Nach v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.189 geh?ren die vorstehend erw?hnten überwachungsgegenst?nde zur ?Ordnungsgem??heit“ der Gesch?ftsführung.

(25)　Dazu vor allem Hauschka（Hrsg.）, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2011；Bachmann, Compliance—Rechtsgrundlagen und offene Fragen, in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 2008, S.66 ff. mit allen Nachw.

(26)　Eingehend Uwe H.Schneider/Sven H.Schneider, ZIP 2007, 2061；Lutter, AG 2006, 517, 518 f.；Fleischer, CCZ 2008, 1 ff.

(27)　Dazu Kremer/Klahold, ZGR 2010, 113；Nothhelfer, CCZ 2013, 23.

(28)　Lutter, AG 2006, 517, 518 f.；Fleischer, CCZ 2008, 1.

(29)　So v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.192.

(30)　So Semler, Leitung und überwachung, Rn.187.

(31)　Zu den Einwirkungsm?glichkeiten unten Rn.109 ff.

(32)　BGH v. 20.9.2011—II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097＝AG 2011, 876（ISION）und dazu Binder, ZGR 2012, 757 und Krieger, ZGR 2012, 496.

(33)　Dazu v.Werder/Maly/Pohle/Wolff,DB 1998, 1193 und v.Werder, DB 1999, 2221.

(34)　Dazu BGH v. 19.6.2012—II ZR 243/11, GWR 2012, 445＝GmbHR 2012, 967；Semler, Leitung und überwachung, Rn.184.

(35)　Dazu Semler, ZGR 1983, 1, 16 ff.；Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.50 ff.；Lutter, AG 1991, 249 ff.；ausführlich Fuhr, Prüfung der Unternehmensplanung, 2003.

(36)　So auch für das Schweizer Recht Theisen, RIW 1991, 920, 924.

(37)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.63.

(38)　Also der aus den Einzelpl?nen der Produktgruppen oder Unternehmensbereichen zusammengesetzte Unternehmens-Gesamtplan, unterteilt in Umsatz-, Ertrags-, Liquidit?ts-und Investitionsplanung, dazu Lutter, AG 1991, 249, 253 m.w.N.

(39)　關于董事必須提交監事會進行審查的問題，參見邊碼223及以下。Nach Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.64 muss die mittelfristige Planung ?mit Zahlen unterlegt“ sein.

(40)　Kodex Ziff 3.2 und dazu Lutter in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Komm. Kodex, Rn.361 ff.；vgl. dazu auch Grothe, Unternehmensüberwachung, S.147 ff., 186 ff. sowie Müller-Stewens/Schimmer, Der Aufsichtsrat 2008, 98, die für die Einrichtung eines Strategie-Ausschusses pl?dieren.

(41)　Zum Beispiel bei Gro?unternehmen mit langfristigen Investitionen wie in den Branchen Bergbau, Stahl und Energie；zum Ganzen schon ausführlich Lutter, AG 1991, 249, 252 ff.

(42)　Semler, Leitung und überwachung, Rn.216.

(43)　Kropff, NZG 1998, 613, 616 f. Zur Frage der Zul?ssigkeit eines Zustimmungsvorbehalts bei der Unternehmensplanung vgl. unten Rn.112 ff. sowie Habersack in FS Hüffer, 2010, S.259, 268 ff. m.w.N.

(44)　Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.117.

(45)　Ebenso Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, Komm. GmbHG, §52 Rn.87；a.A. insoweit Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, Komm. GmbHG, §52 Rn.21；ebenso Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.6 ohne Begründung.

(46)　Dabei ist auch auf die Nachwuchs-Vorsorge im Unternehmen zu achten, Semler, Führungsvorsorge im Unternehmen, in Unternehmensführung heute, S.18 ff.

(47)　S?cker/Rehm, DB 2008, 2814, 2818.

(48)　Bei den übrigen Aktiengesellschaften hat der Abschlussprüfer nur zu prüfen, ob Risiken der zukünftigen Entwicklung zutreffend im Lagebericht dargestellt sind（§317 Abs. 2 Satz 2 HGB）；er muss dazu in seinem Prüfungsbericht Stellung beziehen（§321 Abs. 1 HGB）. Kritisch gegenüber dieser Differenzierung Hommelhoff in FS Sandrock, 1999, S.373, 375 f.

(49)　Vgl. Brebeck/Herrmann, WPg 1997, 381 ff.；Kromschr?der/Lück, DB 1998, 1573 ff.；Kuhl/Nickel, DB 1999, 133 ff.；Lück, DB 1998, 8 ff. und 1925 ff.；Scharpf in D?rner/Menold/Pfitzer/Oser（Hrsg.）, Reform des Aktienrechts, der Rechnungslegung und Prüfung, S.380 f.

(50)　So ausdrücklich noch §93 Abs. 1 Satz 3 des Referentenentwurfs KonTraG（abgedruckt in AG 1997, Sonderheft, 1, 7）；die Neufassung im Regierungsentwurf sollte keine inhaltliche ?nderung bewirken, vgl. Begr. RegE KonTraG, BT-Drucks. 13/1972, S.15.

(51)　Hüffer, Komm. AktG, §91 Rn.6 ff.

(52)　In diesem Sinne Drygala/Drygala, ZIP 2000, 297, 299；Seibert in FS Bezzenberger, 2000, S.427, 437（Nr. 1）.

(53)　Zutr. hat das LG München I im Urteil vom 5.4.2007—5 HK O 15964/06, BB 2007, 2170＝AG 2007, 417, in der fehlenden Dokumentation einen Gesetzesversto? gesehen, der einer wirksamen Entlastung des Vorstands entgegenstand；dazu Huth, BB 2007, 2167.

(54)　Begr. RegE KonTraG, BT-Drucks. 13/1972, S.15；Hommelhoff in FS Sandrock, 1999, S.373, 375 f.；Dobler, DStR 2001, 2086；Weber, BB 2001, 140.

(55)　Eingehend dazu Claussen/Korth in FS Lutter, 2000, S.327 ff.；sowie Kropff, NZG 2003, 346；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.229 f.；Lutter/Bayer/J. Schmidt, EuropUR, §27；B?cking/Gros in FS Hommelhoff, 2012, S.99, 106 ff.

(56)　Art. 5 BilMoG.

(57)　Das Gesetz formuliert es anders und zwar als M?glichkeit des Aufsichtsrats, den Prüfungsausschuss mit diesen Aufgaben zu betrauen. Das ist nachgerade komisch；denn das kann er sowieso. Die Vorschrift ist mithin überflüssig. Das aber ist in der Tradition deutscher Gesetzgebung überraschend. Daher ist die Vorschrift dahin zu verstehen, dass der Aufsichtsrat so verfahren soll.

(58)　Noch immer ist umstritten, welche Ma?nahmen der Vorstand nach §91 Abs. 2 AktG einzurichten hat, vgl. nur Krieger/Sailer-Coceani in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §91 Rn.13 ff. mit allen Nachw. Dieser Streit hat sich mit dem neuen Satz 2 des §171 Abs. 2 AktG erledigt, wonach der Abschlussprüfer den Aufsichtsrat/Prüfungsausschuss über etwaige Schw?chen des Risikomanagementsystems zu unterrichten hat. Diese Prüfungspflicht setzt die Pflicht des Vorstands zur Einrichtung eines solchen Systems voraus.

(59)　Dazu insbesondere Albach, Verhandlungen des 55. DJT, Bd. II, 1984, K9, K15 ff.；Albach, AG 1979, 121 ff.

(60)　N?her Semler, Leitung und überwachung, Rn.191.

(61)　Dazu Deutsches Aktieninstitut, Wertorientierte überwachung durch den Aufsichtsrat, 2005, S.45 ff.

(62)　H.M., vgl. BGH v. 12.1.1979—III ZR 154/77, BGHZ 75, 120, 133；BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129＝AG 1991, 312；Semler, Leitung und überwachung, Rn.192 ff.；Z?llner/Noack in Baumbach/Hueck, Komm. GmbHG, §52 Rn.243；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.493；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.195；Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.6；Hambloch-Gesinn/Gesinn in H?lters, Komm. AktG, §111 Rn.9；a.A. hier Mertens, ZGR 1977, 270, 278.

(63)　Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.119.

(64)　Dazu Lutter, Unternehmensplanung und Aufsichtsrat, in FS Albach, 1991, S.345 ff.＝AG 1991, 249；Bea/Scheurer, DB 1994, 2149.

(65)　Sog. ?Holschuld“；vgl. Ziff. 3.4 des Kodex.

(66)　So zutr. Drygala/Staake/Szalai, Kapitalgesellschaftsrecht, §21 Rn.120. Diese Lehre geht zurück auf Semler, Leitung und überwachung, Rn.231 ff.；heute h.M., vgl. nur Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.22 ff.；Hüffer, Komm. AktG, §111 AktG Rn.7；Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.22 ff. Vgl. auch OLG Stuttgart v. 19.6.2012—20 W 1/12, AG 2012, 762.

(67)　監事個人尤其不得為獲得交易細節而與公司的交易伙伴取得聯系。這屬于董事會的權限范圍, OLG Zweibrücken v. 28.5.1990—3 W 93/80, DB 1990, 1401 mit Anm. Theisen＝AG 1991, 70＝EWiR §103 AktG 3/90, 631（Altmeppen）。

(68)　BGH v. 15.11.1993—II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127.

(69)　Vgl. Semler, MünchKomm. AktG, 2. Aufl., §111 Rn.131 ff.；Habersack, MünchKomm. AktG, 3. Aufl., §111 Rn.43；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.269；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.41；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.271 ff.；Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.7；Semler in FS Ulmer, 2003, S.625, 629, 641.

(70)　Zutr. Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.23.

(71)　Das Aufsichtsratsmitglied Pi?ch hat ?ffentlich erkl?rt, er wisse nicht, wie hoch die Risiken aus einem 50-Mrd.-Optionsgesch?ft des Vorstands der Porsche SE sind, hat aber nichts unternommen, um das fragliche Gesch?ft zu verhindern. Das war pflichtwidrig: OLG Stuttgart v. 29.2.2012—20 U 3/11, ZIP 2012, 625＝AG 2012, 298＝EWiR §111 AktG 1/12, 303（Lieder）（Revision vom BGH nicht angenommen, Beschluss v. 20.3.2011—II ZR 289/09）；Selter, NZG 2012, 660. Zu den weiteren M?glichkeiten des Aufsichtsrats in solchen Situationen vgl. Hasselbach/Seibel, AG 2012, 114.

(72)　Zu den Anforderungen an die regul?re überwachung aus betriebswirtschaftlicher Sicht siehe Arbeitskreis Externe Unternehmensrechnung（AKEU）/Arbeitskreis Externe und Interne überwachung der Unternehmen（AKEIü）, DB 2009, 1279.

(73)　BGH v. 15.10.1996—VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 379＝AG 1997, 37；OLG Hamburg v. 18.2.2000—11 U 213/98, AG 2001, 141, 144；OLG Stuttgart v. 19.6.2012—20 W 1/12, ZIP 2012, 1965＝AG 2012, 762；OLG Düsseldorf v. 31.5.2012—I-16 U 176/10, AG 2013, 171；LG München I v. 31.5.2007—5 HK O 11977/06, AG 2007, 827；Semler, Leitung und überwachung, Rn.231 ff.；ebenso Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.24 ff.；Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.7；Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, §15 Rn.3；Steinbeck, überwachungspflicht, S.92 ff. Im Ansatz wohl ebenso Habersack, Münch-Komm. AktG, §111 Rn.46；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.25. Vgl. auch Polley/Kroner, Der Aufsichtsrat 2012, 69；Hasselbach, NZG 2012, 41.

(74)　Semler, AG 1983, 141 f.；Drygala in K.Schmidt/Lutter, Komm. AktG, §111 Rn.24 ff.；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.25 lehnen dagegen diese Dreistufigkeit der überwachungspflicht ab, da sie weder in der Praxis von Nutzen noch vom Gesetz vorgesehen ist.

(75)　LG Nürnberg-Fürth v. 18.10.2007—1 HK O 6564/07, EWiR §145 AktG 1/07（Wilsing/Siebmann）.

(76)　LG München v. 31.5.2007—5 HKO 11977/06, AG 2007, 827；die Grenze liegt dort, wo die Aufsichtsratst?tigkeit in eine Besch?ftigung mit Tagesfragen abzugleiten droht.

(77)　但不得阻礙董事會的工作。

(78)　BGH v. 20.9.2011—II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097＝AG 2011, 876；BGH v. 27.3.2012—II ZR 171/10, NZG 2012, 672＝GmbHR 2012, 746；Hasselbach, NZG 2012, 41, 45；Semler, AG 1983, 141, 142.

(79)　Anderenfalls haften die Aufsichtsratsmitglieder pers?nlich: BGH v. 16.3.2009—II ZR 280/07, ZIP 2009, 860＝AG 2009, 404 und BGH v. 20.9.2010—II ZR 78/09, GmbHR 2010, 1200＝AG 2010, 785（Doberlug）sowie OLG Düsseldorf v. 31.5.2012—I-16 U 176/10, ZIP 2012, 2299；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1296；Schürnbrand, NZG 2010, 1207.

(80)　Haben Vorstand und/oder Aufsichtsrat einen Sachverst?ndigen beauftragt, die Frage der Insolvenzreife der Gesellschaft zu überprüfen und kommt dieser zu dem falschen Ergebnis, die Gesellschaft sei nicht insolvent, so k?nnen die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats in den Schutzbereich dieses Vertrages einbezogen sein mit der Folge, dass sie beim Sachverst?ndigen wegen der gegen sie gerichteten Ansprüche Regress nehmen k?nnen；siehe BGH v. 14.6.2012—IX ZR 145/11, WM 2012, 1359＝GmbHR 2012, 1009.

(81)　Semler, AG 1983, 141, 142, 145.

(82)　So noch die missverst?ndliche Formulierung von Semler, AG 1983, 141, 142；er spricht jetzt von ?gestaltender überwachung“, Semler, Leitung und überwachung, Rn.234（Fn. 359）.

(83)　Semler, AG 1983, 141, 142.

(84)　Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.7；v. Schenck in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §7 Rn.207；Semler, Leitung und überwachung, Rn.234.

(85)　Semler, AG 1983, 141, 146 f.；ihm folgend Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1293.

(86)　OLG Stuttgart v. 25.11.2009—20 U 5/09, AG 2010, 133；Semler, AG 1983, 141, 146；auch Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1292.

(87)　Hasselbach, NZG 2012, 41, 46.

(88)　LG München I v. 31.5.2007—5 HK O 11977/06, AG 2007, 827.

(89)　Vgl. dazu die Entscheidungen des BGH v. 14.5.2007—II ZR 48/06, NJW 2007, 2118＝AG 2007, 548 und BGH v. 27.3.2012—II ZR 171/10, NZG 2012, 672＝GmbHR 2012, 746 und dazu Fleischer, KSzW 2013, 3 ff. mit allen Nachw.；Strohn, ZHR 176（2012）, 137；Henze, Der Aufsichtsrat 2013, 12.

(90)　Vgl. Goette, ZHR 176（2012）, 588, 602；Kl?hn, DB 2013, 153；Kremer in VGR, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2012, 2013, S.171, 180.

(91)　Lutter in FS Albach, 2001, S.2234 ff.；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.32 und 35.

(92)　Wie hier Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.111；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.585；Steinbeck, überwachungspflicht, S.153 ff.；wohl auch Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.51 a.E.

(93)　Vgl. Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.33；Semler, Leitung und überwachung, Rn.216.

(94)　Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.247.1；vgl. auch Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.44: ?vorausschauende“ Beratung als Teil der überwa-chungsaufgabe.

(95)　Uwe H.Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.91 und 124 sowie Dreist, überwachungsfunktion, S.88.

(96)　So ausdrücklich auch der BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130＝ZIP 1991, 653, 654＝NJW 1991, 1830＝AG 1991, 312: ?st?ndige Diskussion“ und ?laufende Beratung“；dazu Boujong, AG 1995, 203, 205；Best?tigung einer Beratungspflicht des Aufsichtsrats als Teil seiner überwachungsaufgabe in BGH v. 4.7.1994—II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f.＝ZIP 1994, 1216, 1217 f.＝AG 1994, 508；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1258 f.；Henze, BB 2005, 165；nach Siebel in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §5 Rn.15: ?Beratungsorgan“；im übrigen vgl. zur Beratungsfunktion des Aufsichtsrats auch Deckert, AG 1997, 109；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.12, 39 ff.；Hüffer, ZGR 1980, 321, 324；Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.20；Semler, Leitung und überwachung, Rn.249 ff.；wesentlich enger Mertens, AG 1980, 67, 68.

(97)　BGH v. 25.3.1991—II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 130＝ZIP 1991, 653, 654＝NJW 1991, 1830＝AG 1991, 312；dazu Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87.

(98)　Vgl. zum Ganzen auch Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.32 ff., insbesondere Rn.40. Vgl. aber auch Hohenemser, Der Aufsichtsrat 2012, 160 zur Begleitung der Unternehmensstrategie durch den Aufsichtsrat.

(99)　Ebenso Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1260；a.A. H?hn, GmbHR 1993, 777, 778.

(100)　Vgl. dazu Hirt, Der Aufsichtsrat 2013, 144.

(101)　Wie hier Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1263.

(102)　Steinmann/Klaus, AG 1987, 29 ff.

(103)　Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1262.

(104)　Gewichtig ist der Hinweis von Steinmann/Klaus, AG 1987, 29, 33, 監督以監事會對董事會失去信任為前提：監事會真正感覺到了此類危險。

(105)　Theisen, AG 1995, 193, 199 f.；Der Kodex formuliert in Ziff. 3.1: ?Vorstand und Aufsichtsrat arbeiten zum Wohle des Unternehmens eng zusammen“. Dazu v. Werder in Ringleb/Kremer/Lutter/v. Werder, Komm. Kodex, Rn.351 ff.

(106)　So J?ger, DStR 1996, 671, 674，他承認監事會享有討論（咨詢）權，但卻不認為監事會負有此類義務。

(107)　Wie hier Semler, Leitung und überwachung, Rn.201.

(108)　Deckert, AG 1997, 109, 114.

(109)　?hnlich Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.56；weitergehend Semler, Leitung und überwachung, Rn.264；insoweit zutreffend Mertens, AG 1980, 67, 68；einschr?nkend Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.297.

(110)　Vgl. Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.38 m.w.N.；Uwe H. Schneider in Scholz, Komm. GmbHG, §52 Rn.125.

(111)　Goette in FS 50 Jahre BGH, 2000, S.123, 128；Lutter in FS Albach, 2001, S.226；Probst/Theisen, DB 2010, 1573, 1574 f.

(112)　Lutter, ZIP 2007, 841, 846.

(113)　Im Gefolge des MitbestG 1976 hatten die betreffenden Gesellschaften ihre statutarischen Kataloge zustimmungspflichtiger Gesch?fte abgeschafft；vgl. Ulmer, Anpassung der Satzungen, 1980.

(114)　Auch insoweit einem Vorschlag der Kommission Corporate Governance folgend；vgl. Baums（Hrsg.）, Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn.34 und 35；dazu Berrar, DB 2001, 2181.

(115)　Anders das ?sterreichische（§95 Abs. 5 Satz 2 Nr.1—11 ?AktG）und das niederl?ndische Recht（dort Buch 2, Art 164 B.W.）.

(116)　Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.126；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.80；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.591；im Ergebnisebenso Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.20.

(117)　H.M., vgl. Koberski in Wlotzke/Wi?mann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.48 m.w.N.；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.103；ausführlich Immenga, ZGR 1977, 249, 261 ff.；G?tz, ZGR 1990, 633, 634 ff.；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.21；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.78；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.590；Potthoff/Trescher/Theisen, Das Aufsichtsratsmitglied, Rn.1752；wie die h.M. auch Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.61 mit dem Argument, dass die dadurch er?ffnete Mitwirkung des Aufsichtsrats an bestimmten Gesch?ftsführungsma?nahmen ein wesentliches Kontroll-und überwachungsinstrument ist. A.A. Wiedemann, ZGR 1975, 385, 426；Wiedemann, BB 1978, 1, 8.

(118)　Statutarische Zustimmungsvorbehalte sind heute eher selten, um bei den sich rasch ver?ndernden ?u?eren Umst?nden keine ?Zementierung“ zu bewirken. Im übrigen vgl. zu den Grenzen der Einrichtung solcher Zustimmungsvorbehalte Fleischer, BB 2013, 835.

(119)　Zutr. Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.641 ff.；S?cker/Rehm, DB 2008, 2814, 2815 ff.；vgl. auch unten Rn.121.

(120)　Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.102 versteht das zu Unrecht als ?muss“；zutr. Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.608 ff.

(121)　Welche das in concreto sind, variiert nach Gr??e und T?tigkeitsfeld der Gesellschaft；vgl. im　übrigen unten Rn.118.

(122)　Ebenso Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 152（für GmbH）；Steinbeck, überwachungspflicht, S.148 f.；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.48 f.；vgl. auch schon Biener, BFuP 977, 489, 496；Koberski in Wlotzke/Wi?mann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.48, die diese Pflicht allerdings nur zwecks Sicherstellung rechtzeitiger Unterrichtung des Aufsichtsrats begründen, w?hrend es u.E. auch um die Verpflichtung geht, sich bei besonders wichtigen Angelegenheiten eine Veto-Position zu er?ffnen；enger G?tz, ZGR 1990, 633, 637 ff.

(123)　BGH v. 15.11.1993—II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127＝AG 1994, 124.

(124)　Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.304；Sch?n, JZ 1994, 684, 685.

(125)　Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.61a；a.A. G?tz, ZGR 1990, 633.

(126)　So aber S?cker, Aufsichtsratsausschüsse, S.28.

(127)　Wie hier Lieder, DB 2004, 2254；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.647；a.A. Lange, DStR 2003, 376, 380.

(128)　Neuere Untersuchungen zur H?ufigkeit und zum Inhalt solcher Kataloge fehlen, vgl. Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.51 ff.

(129)　BGH v. 15.11.1993—II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127＝AG 1994, 124；Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.595；Hambloch-Gesinn/Gesinn in H?lters, Komm. AktG, §111 Rn.75；Theisen, Die überwachung der Unternehmungsführung, S.352.

(130)　譯者注：該原則在這里是指特定經營管理措施的實施需要監事會與董事會共同把關。

(131)　Vgl. Schima, Der Gesellschafter（?ster.）2012, 35.

(132)　S?cker/Rehm, DB 2008, 2814, 2818；Fleischer, BB 2013, 835.

(133)　OLG Stuttgart v. 27.2.1979—12 U 17/77, WM 1979, 1296, 1300＝BB 1979, 885；Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.62；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.106；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.28；Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, Komm. AktG, §111 Rn.46；ebenso Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.304 bezüglich eines Vorbehalts bei ?allen Gesch?fften, die über den laufenden Gesch?ftsbetrieb hinausgehen“.

(134)　Vgl. aber auch den sehr viel umfangreicheren und deshalb（überlastung des Aufsichtsrats）problematischen Katalog von Ziemons in Nirk/Ziemons/Binnewies, Hdb. Aktiengesellschaft, Rn.I 8.620.

(135)　So schon vor über 50 Jahren Schilling, JZ 1967, 615.

(136)　Ebenso Vogel, Aktienrecht und Aktienwirklichkeit, S.227；Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.28. Zur Frage des Stimmrechtsausschlusses vgl. unten Rn.894 ff.

(137)　BGH v. 15.11.1993—II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127＝AG 1994, 124；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.106；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.79；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.55；Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.18；G?tz, ZGR 1990, 633, 642 f.；a.A. aber Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.304, der Einzelgesch?fte ausnahmslos ausnimmt；ablehnend auch Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, §15 Rn.7；Steinbeck, überwachungspflicht, S.151 f.

(138)　Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.55；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.32；Kropff, NZG 1998, 613, 616 f.；Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, §15 Rn.10；Habersack in FS Hüffer, 2010, S.259, 268 ff.；Schilling, JZ 1967, 615；einschr?nkend v. Rechenberg, BB 1990, 1356 ff.

(139)　H.M., vgl. nur S?cker/Rehm, DB 2008, 2814；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.106 ff.；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.79 m.w.N.；ebenso Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.304；Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.62；etwas zu eng G?tz, ZGR 1990, 633, 640 ff., der Zustimmungsvorbehalte auf Gesch?fte i.S. von §90 Abs. 1 Satz 1 Nr.4 AktG beschr?nken will.

(140)　Hüffer, Komm. AktG, §111 Rn.18；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.86；a.A. Lutter, AG 1991, 249, 254. Im übrigen vgl. bereits oben Rn.80 ff.

(141)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.70；Kropff, NZG 1998, 613, 616；Lieder, DB 2004, 2251, 2255.

(142)　Lutter, ZHR 159（1995）, 287, 300.

(143)　OLG K?ln v. 22.1.2009—18 U 142/07, NZG 2009, 1223；Grigoleit/Tomasic in, Grigoleit, Komm. AktG, §111 Rn.53；h.M.

(144)　H.M., vgl. Baumbach/Hueck, Komm. AktG, §111 Anm. 12；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.123；Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.54；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.106；Seebach, AG 2012, 70, 71；differenzierend Bauer, Organklagen, S.97: grunds?tzlich vorherige Zustimmung, Ausnahmen bei besonders eiligen Gesch?ften；a.A. Hopt/Roth, Gro?komm. AktG, §111 Rn.680 ff. und Hoffmann/Preu, Der Aufsichtsrat, Rn.302.

(145)　So aber die h.M., vgl. Koberski in Wlotzke/Wi?mann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.50；Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.124；Mertens/Cahn, K?lner Komm. AktG, §111 Rn.106；Hoffmann-Becking, Münchener Hdb. AG, §29 Rn.58；enger G?tz, ZGR 1990, 633, 643 f.

(146)　Ebenso Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.56.

(147)　Entscheidet der Aufsichtsrat auf der Grundlage unzureichender Information, so verletzen er und der Vorstand ihre Pflichten: OLG Oldenburg v. 22.6.2006—1 U 34/03, DB 2006, 2511＝GmbHR 2006, 1263.

(148)　Vgl. Lutter, Information und Vertraulichkeit, Rn.90；Seebach, AG 2012, 70, 72.

(149)　So war es objektiv in den F?llen der Vorst?nde und Gesch?ftsführer in BGH v. 14.5.2007—II ZR 48/06, AG 2007, 548＝ZIP 2007, 1265 und BGH v. 20.9.2011-II ZR 234/09, AG 2011, 876.

(150)　Einzelheiten bei Selter, AG 2012, 11 ff. Die Situation unterscheidet sich nicht vom überforderten Vorstand oder Gesch?ftsführer.

(151)　Vgl. dazu BGH v. 20.9.2011-II ZR 234/09, AG 2011, 876 sowie Fleischer, ZIP 2009, 1397.

(152)　Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.126.

(153)　Rellermeyer, Aufsichtsratsausschüsse, S.26 und 35 und Ulmer/Habersack in Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, §25 MitbestG Rn.61a.

(154)　Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 5. Aufl., S.319.（in Neuauflage nicht mehr enthalten）.

(155)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.85；Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 5. Aufl., S.319（in Neuauflage nicht mehr enthalten）.

(156)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.83.

(157)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.76 f.

(158)　Vgl. dazu Lutter, ZIP 1997, 613 ff.；weitergehend Mertens, AG 1997, 541 ff.

(159)　N?her dazu Loges, DB 1997, 965, 967 ff.；Merkt, BB 1995, 1041, 1046 ff. sowie Eggenberger, Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen und Fragen einer due diligence-Prüfung, 2001；H?lters in H?lters, Handbuch Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2010, Rn.I, 167；Semler in H?lters, Handbuch Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2010, Rn.VII, 47.

(160)　Schüppen, BB 2012, Heft 39 ?Die Erste Seite“ m.N. aus der Rspr.；Kiethe, NZG 1999, 976, 982 f., der für den Fall, dass das Zielunternehmen eine due diligence-Prüfung nicht zul?sst, eine Pflicht des Vorstands zur Ablehnung des Erwerbs annimmt. Vgl. auch die due diligence-Checkliste von Wegen, WiB 1994, 291 ff. Bei dem Erwerb der gro?en Alpe Adria durch die Bayerische Landesbank hat deren Verwaltungsrat zugestimmt und der Vorstand den Vertrag abgeschlossen, ehe die due diligence fertiggestellt war. Das u.a. ist heute der Grund für eine Haftungsklage gegen die damaligen Vorstands- und zwei der damaligen Verwaltungsratsmitglieder.

(161)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.78.

(162)　Rodewig in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, §8 Rn.79；Potthoff/Trescher, Das Aufsichtsratsmitglied, 5. Aufl., S.320（in Neuauflage nicht mehr enthalten）.

(163)　OLG K?ln v. 22.1.2009—18 U 142/07, NZG 2009, 1223.

(164)　BGH v. 9.10.1986—II ZR 284/85, AG 1987, 19；der Aufsichtsrat ist in diesen Streitigkeiten auch dann vertretungsbefugt, wenn die Organstellung des Vorstandsmitgliedes vorher durch Zeitablauf erloschen ist, BGH v. 8.2.1988—II ZR 159/87, BGHZ 103, 213 und BGH v. 22.4.1991—II ZR 151/90, WM 1991, 941＝AG 1991, 269.

(165)　OLG München v. 14.3.2012—7 U 681/11, GWR 2012, 347＝AG 2012, 753.

(166)　Ebenso Biener, BFuP 1977, 489；Steinbeck, überwachungspflicht, S.167 f.；a.A. Habersack, MünchKomm. AktG, §111 Rn.89 ff.；Z?llner, K?lner Komm. AktG, 1. Aufl., §119 Rn.33.

(167)　僅在例外情況下董事會才有義務召開關于特殊措施的股東大會會議：vgl. BGH v. 25.2.1982—II ZR 174/80, BGHZ 83, 122＝AG 1982, 158（Holzmüller）und dazu Lutter in FS Stimpel, 1985, S.825 ff. sowie BGH v. 26.4.2004—II ZR 155/02, BGHZ 159, 30＝AG 2004, 384（Gelatine I）und BGH v. 26.4.2004—II ZR 154/02, ZIP 2004, 1001＝NZG 2004, 575（Gelatine II）；dazu Fleischer, NJW 2004, 2335 und G?tze, NZG 2004, 585. Eine derartige Pflicht besteht bei Ausgliederung der Datenverarbeitung nicht, LG Darmstadt v. 6.5.1986—14 O 328/85, ZIP 1986, 1389＝AG 1987, 218 und dazu Kort, AG 1987, 193 ff.。

(168)　H?tten die Aufsichtsr?te der Industriebank AG（IKB）und die Verwaltungsr?te der S?chsischen Landesbank das getan, dann h?tten sie gemerkt, dass beide Unternehmen ein Risikopotential von je 25—30 Mrd. Euro angeh?uft hatten und w?ren vor der Katastrophe eingeschritten. Vgl. dazu Lutter, ZIP 2009, 197.

(169)　Dazu siehe Hommelhoff/Schwab, ZfbF-Sonderheft 36/1996, S.149 ff.

(170)　Arbeitskreis ?Externe und interne überwachung der Unternehmung“ der Schmalenbach Gesellschaft, DB 1995, 1；Theisen, Grunds?tze ordnungsgem??er Unternehmensüberwachung, 1998, S.250 ff.