第三節　與董事會進行討論

一、討論權與討論義務

（1）監事會對董事會的監督不僅包括對董事會進行審查、發現并指出經營管理中存在的不足并借此防止未來經營管理缺陷的發生，而且包括與董事會就經營管理問題（即企業計劃和企業管理方面的核心問題）進行討論。這是因為雖然“自成一體（獨立）”的構成要件在法律上非常重要（例如：基于像歷史性缺陷這樣的重大原因解聘董事），但更重要的是規劃企業未來并盡可能避免可能發生的錯誤。因此，監事會不僅是歷史事件和較簡單事實情況（例如公司經營管理的合法性）的監督者，而且是“預防性監督”⁽⁹⁴⁾或“伴隨性及展望性監督”⁽⁹⁵⁾意義上的董事會機構顧問和對話者。⁽⁹⁶⁾聯邦最高法院⁽⁹⁷⁾也提到了“面向未來的監督”。尤其是《股份法》第90條規定的董事會報告義務更是使監事會有機會及時參與討論并發表意見。即使監事會在其直接監督職責的框架內僅限于阻止董事會采取不正當（合理）的經營管理措施，也不意味著它可以僅限于審查董事會提議或計劃的正當性（合理性）。雖然監事會未被要求必須全力工作，從而最終能夠決定自己是否要像董事會那樣行事，但它必須盡全力對董事會提議和計劃的可信性（合理性）進行調查研究，可能的話還必須要求董事會提供附加信息并憑借這些信息以及它具有的知識和經驗認真權衡董事會的另一種做法是否可能更合目的。如果此時監事會得出與董事會不同的結論，那么它必須將其想法告知董事會并與之進行討論。即使它之后仍必須將最終決定權交給董事會也是如此。⁽⁹⁸⁾相反，監事會在其討論義務的框架內不能——也不應——被要求向董事會提交決策已成熟的備選計劃：⁽⁹⁹⁾這將是對董事會經營管理權的干涉。

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根據《股份法》第90條第1款第1項的明確規定（“預期的企業經營政策”），監事會必須對董事會的經營戰略進行監督并與之商討。這要求監事會作出巨大努力，⁽¹⁰⁰⁾但此時它不需審查經營戰略的正確性，而僅需審查其可行性。

監事會有義務與董事會進行討論并為之提供咨詢，而董事會也有義務接受監事會的咨詢（即允許監事會為其提供意見）。與董事會進行討論（并提供咨詢）的方式、時間和范圍均由監事會決定。董事會有義務與監事會進行討論并認真考慮監事會的建議。因此那種認為從董事會的角度來看監事會的咨詢始終只是建議性的，而且只有當它希望監事會提供咨詢時才發生的觀點可能是錯誤的。⁽¹⁰¹⁾

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（2）對于“監事會有權利和義務與董事會就經營管理問題進行討論并提供咨詢”這一論點，施泰因曼和克勞斯（Steinmann/Klaus）⁽¹⁰²⁾持特別批判的態度，他們尤其懷疑監事會能否成為現代專業化經營管理機構（即董事會）的（合格）顧問。這種觀點在近三十年前可能符合當時的情況，但是在今天對于具有良好專業素養的監事會的公司則不再適宜，監事會中其他企業的經營管理人員最終將知悉該公司在討論哪些事項。在這里我們還必須注意到的一點是，對經營管理決策作出批判性評價并不要求（監事會具有）與作出經營管理決策同等的專業知識。⁽¹⁰³⁾不過在進行此類分析時我們必須首先判斷出中型企業中經認真考慮后設立的監事會能夠而且（根據筆者的觀點）必須提供哪些重要的咨詢協助：不僅大約750家擁有2 000名以上職工的企業設有監事會，而且大概超過15 000家擁有500名以上2 000名以下職工的股份有限公司和有限責任公司也設有監事會。與大型企業不同，在中型企業中董事會/經營管理層的“下級”并不總是由專業人員組成，因此經營管理層在職工中同樣擁有經驗豐富的對話者。⁽¹⁰⁴⁾

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與上述通說相反，泰森（Theisen）⁽¹⁰⁵⁾主張普遍禁止由監督機構及其成員（為經營管理層）提供咨詢，其理由是監督與咨詢在功能上是互相排斥的。監督是為了第三人的利益并應其請求進行的，而咨詢則是為了建議尋求者的利益進行的。這種觀點未認識到，通過與監事會進行討論并獲得其咨詢建議從而提早發現并糾正經營管理計劃中的錯誤恰恰也關系到股東的利益。⁽¹⁰⁶⁾

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二、討論（咨詢）任務的界限

如果要求監事會必須對董事會的每項提議和計劃均作出正式表態，那么其討論（咨詢）任務就過于繁重了：事實上，監事會在企業中只是履行一份兼職而非主業。監事會對董事會采取怎樣的態度取決于它自己最負責的判斷。如果監事會（對董事會的經營管理）未產生疑慮或者其多數監事與董事會意見一致，那么它無需表明自己的態度。⁽¹⁰⁷⁾即使監事會對董事會行為的合目的性（適當性）產生了懷疑，它也僅通過與董事會進行一次不拘形式的討論即完成其任務。

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在有監督必要的董事會行為范圍之外，對于意義不那么重大的措施，監事會不負有特別討論（咨詢）義務。對于它不必進行監督的領域，它也不必提供咨詢。因此，監事會所負的組織關系上的討論（咨詢）義務僅限于企業經營管理的戰略設想部分，而不涉及實踐（具體實施）部分。⁽¹⁰⁸⁾它可以完全放棄處理此類事務，而且它甚至連擅自對公司全部事務發表看法的權利都不享有。因為董事會應當獨立負責地經營管理公司，所以必須保證其活動領域不受（監事會）的持續干預（包括非強制性的干預）。⁽¹⁰⁹⁾

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