第一章 憲法護(hù)航：最高法院一錘定音

我們的先人以虔敬之心創(chuàng)辦了諸多偉大的慈善事業(yè)，用以紓解人類的苦痛，并將上帝的賜福在人類生命的沿途播撒。不僅如此，從某種意義上說，這個(gè)案例關(guān)乎每一位有產(chǎn)者的財(cái)產(chǎn)將有可能被剝奪。問題其實(shí)非常簡(jiǎn)單：我們是否允許州議會(huì)將不屬于他們的東西歸為己有，改變其原有的功能，并按照自己的意志挪作他用？

——丹尼爾·韋伯斯特

引自Francis Lane Childs（1957）, “A Dartmouth History Lesson for Freshmen”, Dartmouth Alumni Magazine, December. https://www.dartmouth.edu/~library/rauner/dartmouth/dartmouth_history.html.

約翰·馬歇爾（1755—1835） 美國(guó)政治家、法律家，曾任眾議院議員（1799—1800）、國(guó)務(wù)卿（1800—1801）和首席大法官（1801—1835）。馬歇爾在首席大法官任期內(nèi)對(duì)達(dá)特茅斯一案的判決不僅為美國(guó)私立大學(xué)的生存打造了一具護(hù)身符，也為在接下來的二百年美國(guó)大學(xué)的發(fā)展編織了一張保護(hù)網(wǎng)。

（插圖：程黛曦）

一

1818年3月10日，美國(guó)首都華盛頓。

聯(lián)邦最高法院正在聽取“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德”4一案的上訴。有幸在場(chǎng)的人們多少會(huì)有點(diǎn)見證歷史的感覺，但這段歷史對(duì)于未來美國(guó)所具有的意義，卻讓我們等到二百年后的今天才得以充分理解。那天坐在法官席上的是美國(guó)最負(fù)盛名的大法官之一約翰·馬歇爾（John Marshall），而站在辯護(hù)席上為達(dá)特茅斯學(xué)院出庭的則是該校校友丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster），一個(gè)以才華橫溢、辯才滔滔且儀表堂堂而名聞遐邇的律師。最讓人難忘的大概是他的辯詞了——用回腸蕩氣、催人淚下來形容，不算過分：

這個(gè)案例不僅僅關(guān)乎一個(gè)微不足道的學(xué)校，它與我們大地上的每一所學(xué)院息息相關(guān)。不僅如此，它和舉國(guó)上下的每一個(gè)慈善機(jī)構(gòu)息息相關(guān)。我們的先人以虔敬之心創(chuàng)辦了諸多偉大的慈善事業(yè)，用以紓解人類的苦痛，并將上帝的賜福在人類生命的沿途播撒。不僅如此，從某種意義上說，這個(gè)案例關(guān)乎每一位有產(chǎn)者的財(cái)產(chǎn)將有可能被剝奪。問題其實(shí)非常簡(jiǎn)單：我們是否允許州議會(huì)將不屬于他們的東西歸為己有，改變其原有的功能，并按照自己的意志挪作他用？法官先生，你可以毀掉這個(gè)小小的學(xué)校；它弱不禁風(fēng)，任你擺布！我知道這只是我們國(guó)家文明的地平線上一點(diǎn)飄忽的燭光。你盡可以撲滅它：但你一旦決定撲滅它，你得把此事進(jìn)行到底！你必須將那些偉大的科學(xué)的燭光一盞一盞地全部撲滅，盡管這些燭光在這過去的一個(gè)多世紀(jì)里已經(jīng)照遍大地！是的，法官先生，如我所說，這是一個(gè)微不足道的學(xué)院，可它卻集萬千寵愛于一身！5

法庭記錄當(dāng)然無法保存如此精彩的演講。所幸此案關(guān)系到當(dāng)時(shí)所有私立學(xué)院的命運(yùn)，于是耶魯學(xué)院便派了一位年輕的教授喬安塞·古德里奇（Chauncey A. Goodrich）去華盛頓出席旁聽。身為修辭學(xué)教授的古德里奇不僅詳細(xì)記錄了韋伯斯特的辯詞，還為我們描述了他在結(jié)束其辯護(hù)時(shí)法庭上動(dòng)人的情景。6

此刻韋伯斯特壓制已久的情感終于開始流露。他的嘴唇微微顫動(dòng)，堅(jiān)毅的臉頰亦隨涌動(dòng)的感情而戰(zhàn)栗；他的眼眶含著淚水，聲音有些哽咽。看得出他已使盡全身力氣，試圖把握住自己，不因情感的決堤而失去男人的氣概。韋伯斯特稍作停頓，整理了一下自己的情緒，將目光定在馬歇爾大法官臉上，繼續(xù)說道：

法官先生，我不知道別人怎么想，但是，我自己，當(dāng)我看到母校四面楚歌，如凱撒在元老院中被人千刀萬剮，我豈能袖手旁觀，等著她伸手向我召喚：“你也是我的兒啊！”

馬歇爾大法官瘦高的身子微微前傾，好像生怕漏掉只言片語。他臉頰上刀刻般的皺紋似被情緒所擴(kuò)張，眼中飽含淚水。而坐在他旁邊的華盛頓（Bushrod Washington）大法官則如大理石一般嚴(yán)峻，前傾的身子流露出焦慮與困惑。面對(duì)這樣的律師，其他大法官即便不能完全同意其觀點(diǎn)，卻無法不為此融情、理、義于一爐的辯詞而動(dòng)容。

那么，“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德”究竟是一樁怎樣的案件呢？

故事需要從達(dá)特茅斯學(xué)院的歷史講起。7

達(dá)特茅斯學(xué)院由一位虔誠(chéng)的牧師艾利扎爾·惠洛克（Eleazar Wheelock）于1769年創(chuàng)立。由于當(dāng)時(shí)北美還是英國(guó)的殖民地，惠洛克在英王任命的新罕布什爾州總督約翰·溫特沃斯（John Wentworth）的幫助下取得了國(guó)王喬治三世簽署的特許狀，在新罕布什爾州建校。根據(jù)特許狀，學(xué)院建立了用于募捐的信托基金，并設(shè)立了由12人組成的董事會(huì)。1779年艾利扎爾·惠洛克去世，校長(zhǎng)一職由其子約翰接任。

約翰·惠洛克在接任后的二十年間為建設(shè)校園、改善辦學(xué)環(huán)境嘔心瀝血，也參與了學(xué)院的課程設(shè)計(jì)。但他同時(shí)也是一個(gè)剛愎自用的人，視學(xué)院為囊中私物，頤指氣使。1805年，學(xué)院教堂需要任命一位新的牧師。惠洛克罔顧傳統(tǒng)，堅(jiān)持自己的任命權(quán)，與教堂成員產(chǎn)生尖銳對(duì)立。當(dāng)他求助于董事會(huì)時(shí)，后者不僅沒有支持他，反而對(duì)其行為給予警告。惱羞成怒的惠洛克于是到處散發(fā)匿名小冊(cè)子，攻擊董事會(huì)成員，將學(xué)院內(nèi)部的糾紛變成新罕布什爾州人人皆知的政治丑聞。董事會(huì)在查出匿名小冊(cè)子的作者后，根據(jù)學(xué)院特許狀所賦予他們的權(quán)力，解除了惠洛克的校長(zhǎng)職務(wù)，并任命弗蘭西斯·布朗（Francis Brown）為新校長(zhǎng)。

惠洛克哪肯就此善罷甘休？他跑到州長(zhǎng)和州議會(huì)告狀，指控學(xué)院董事會(huì)挪用資金資助鄉(xiāng)村傳教活動(dòng)、浪費(fèi)公款、干涉教學(xué)，等等，要求州政府干預(yù)，為他伸張“正義”，恢復(fù)職位。州議會(huì)于是派了調(diào)查組去學(xué)校考察，但州議會(huì)還沒等收到調(diào)查報(bào)告，就在新任州長(zhǎng)威廉·普魯默（William Plummer）的授意下，根據(jù)惠洛克的一面之詞，于1816年6月27日通過了一項(xiàng)改變達(dá)特茅斯學(xué)院性質(zhì)的法案。

這項(xiàng)法案首先修改了達(dá)特茅斯學(xué)院在殖民地時(shí)期建校時(shí)所取得的特許狀，將私立的達(dá)特茅斯學(xué)院改為州立的達(dá)特茅斯大學(xué)。原先12人組成的董事會(huì)被擴(kuò)大為21人，另由州長(zhǎng)任命一個(gè)25人的監(jiān)事會(huì)（Board of Overseers）來管理大學(xué)，并規(guī)定監(jiān)事會(huì)對(duì)學(xué)校董事會(huì)的任何決議擁有否決權(quán)。惠洛克被任命為達(dá)特茅斯大學(xué)校長(zhǎng)，但他好運(yùn)不長(zhǎng)，上任不到一年就去世了；校長(zhǎng)一職由他的女婿威廉·艾倫（William Allen）接任。

布朗校長(zhǎng)和學(xué)院董事會(huì)拒絕接受州議會(huì)的決議，于是，在接下來的三年里新罕布什爾州同時(shí)存在兩個(gè)達(dá)特茅斯：達(dá)特茅斯學(xué)院和達(dá)特茅斯大學(xué)。達(dá)特茅斯大學(xué)根據(jù)州法案強(qiáng)制收繳達(dá)特茅斯學(xué)院的全部財(cái)產(chǎn)，包括大印及文檔，并占據(jù)了學(xué)院的校址。達(dá)特茅斯學(xué)院被迫搬進(jìn)了一棟私宅（即今天的羅琳教堂Rollins Chapel所在地）。學(xué)院唯一沒有丟失的是他們的學(xué)生：達(dá)特茅斯學(xué)院有95名學(xué)生卻沒有校舍，達(dá)特茅斯大學(xué)只有14名學(xué)生卻占據(jù)了整個(gè)校園。

這里不能不提的一個(gè)名字是威廉·伍德沃德（William Wood-ward），達(dá)特茅斯學(xué)院的秘書兼司庫(kù)，是他卷走學(xué)院的大印及文檔，投奔了新成立的達(dá)特茅斯大學(xué)。學(xué)院董事會(huì)要求伍德沃德歸還財(cái)物遭到拒絕，于是向州法院提起訴訟，控告伍德沃德非法侵占學(xué)院財(cái)物，并連帶控告州議會(huì)破壞具有契約效力的特許狀，擅自修訂法案，剝奪學(xué)院合法財(cái)產(chǎn)。令人玩味的是，伍德沃德在此扮演的實(shí)在是一個(gè)小得不能再小的角色，但他卻因?yàn)檫@場(chǎng)影響深遠(yuǎn)的官司而青史留名（盡管不算是美名）！反觀韋伯斯特，作為代表達(dá)特茅斯學(xué)院的出庭律師為后來美國(guó)高等教育的健康發(fā)展立下汗馬功勞，卻幾乎被歷史的塵土湮沒，出了法律圈子就“名不見經(jīng)傳”了！

達(dá)特茅斯學(xué)院的訴訟在新罕布什爾州法院毫無懸念地?cái)≡V了。法院認(rèn)為美國(guó)獨(dú)立后建立的新政府繼承了英國(guó)殖民當(dāng)局的一切權(quán)力與責(zé)任，而作為民意機(jī)構(gòu)的州議會(huì)有權(quán)修改英王授予的特許狀。因此，將私立的達(dá)特茅斯學(xué)院改為公立大學(xué)就變得天經(jīng)地義了！

布朗校長(zhǎng)和學(xué)院的董事會(huì)當(dāng)然不會(huì)接受這樣的判決。他們聘請(qǐng)了校友、也是當(dāng)時(shí)美國(guó)最有名的律師之一丹尼爾·韋伯斯特幫助上訴。1818年3月10日聯(lián)邦最高法院正式開庭聽取“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德”一案的辯論，于是便有了前述精彩的一幕。

為了平息法庭上下由韋伯斯特掀起的情感波濤，馬歇爾大法官宣布延遲判決。一年后的2月2日，最高法院就此案做出判決，以5票贊成、1票反對(duì)、1票棄權(quán)宣告達(dá)特茅斯學(xué)院勝訴。

二

早在殖民地時(shí)期，美國(guó)古典學(xué)院的創(chuàng)立者其實(shí)并無公立或私立的概念。盡管最早的三個(gè)學(xué)院——哈佛（Harvard College，1636年建校）、威廉與瑪麗學(xué)院（The College of William and Mary，1693）和耶魯學(xué)院（Yale College，1701）——為各自所屬的教會(huì)所建，但當(dāng)?shù)卣畯耐恋氐截?cái)務(wù)等各方面都給予很多支持。比如說，馬薩諸塞州議會(huì)（Massachusetts General Court）在1652年和1653年給哈佛捐贈(zèng)2000英畝土地和100英鎊稅款。弗吉尼亞州政府也曾對(duì)威廉與瑪麗學(xué)院多方資助。正因?yàn)榇耍菡苍翢o顧忌地干涉學(xué)院事務(wù)，包括解雇校長(zhǎng)和關(guān)閉學(xué)院。8

其實(shí)，只要存在任何可能，幾乎所有的政府都會(huì)有一種主導(dǎo)大學(xué)事務(wù)的沖動(dòng)——古今中外，概莫能免。試想，無論教育在一個(gè)社會(huì)中以何種方式進(jìn)行，它都具有一種影響千秋萬代的潛能，盡管真正能做到這一點(diǎn)的教育系統(tǒng)在歷史上并不多見。也許，正如不想當(dāng)將軍的士兵不是好士兵，不想“萬歲萬萬歲”的政府也不會(huì)是好政府——至少它們尚未對(duì)自己的統(tǒng)治及其背后的理念建立起足夠的自信。因此，通過教育影響以至改變未來是每一個(gè)政府的良好愿望。

從這個(gè)角度看，在這剛剛過去的一千年間，大學(xué)作為人類教育的最高形式，受到政府關(guān)注并不奇怪。然而，如何與大學(xué)打交道，卻是考驗(yàn)政府理念、智慧與能力的一塊試金石。早年牛津大學(xué)的師生由于追求一種自由以至放蕩的生活方式，和鎮(zhèn)上的居民產(chǎn)生尖銳對(duì)立，于是“鎮(zhèn)與禮服”（Town and Gown）就成為大學(xué)與所在地居民和政府關(guān)系的一個(gè)象征。9當(dāng)時(shí)的牛津鎮(zhèn)政府做了什么我們已經(jīng)不太清楚，但也許正是他們的不作為給了這場(chǎng)沖突一個(gè)最佳的結(jié)果：它催生了另一所著名的大學(xué)——?jiǎng)虼髮W(xué)。10只是在此后絕大多數(shù)的類似沖突中，大學(xué)的遭遇就不盡如人意了。

不盡如人意的原因是現(xiàn)代大學(xué)從一開始就必須仰賴政府或當(dāng)權(quán)者的支持。13至14世紀(jì)歐洲大學(xué)主要是根據(jù)教皇訓(xùn)令或皇帝的敕令（或西班牙皇家特許狀）建立。11大學(xué)多在羅馬和阿維尼翁這樣的城市建校，貼近政教合一的政府權(quán)力所在之地當(dāng)是考量之一。而后來那不勒斯、法蘭西、波西米亞、奧地利和葡萄牙等地大學(xué)的選址，除了地理、經(jīng)濟(jì)或文化等因素外，追隨教廷或政府的權(quán)力所在也是一個(gè)重要因素。那時(shí)的統(tǒng)治者亦需要用大學(xué)培養(yǎng)的有知識(shí)的奴才來裝點(diǎn)自己的朝廷。

1200年巴黎大學(xué)學(xué)生與市民發(fā)生沖突，遭到巴黎市長(zhǎng)的鎮(zhèn)壓，大學(xué)師生便上訴國(guó)王腓力二世（Philip Augustus），后者隨之給大學(xué)頒發(fā)特權(quán)證書，承認(rèn)巴黎大學(xué)的學(xué)者具有司法豁免權(quán)，以侵犯學(xué)生權(quán)利的名義監(jiān)禁了參與事件的市長(zhǎng)。1218世紀(jì)牛津大學(xué)醫(yī)學(xué)生為了了解人體結(jié)構(gòu)需要解剖尸體，但他們得到尸體的唯一辦法是盜墓，為此和當(dāng)?shù)鼐用癜l(fā)生很多糾紛。13大革命后的法國(guó)政府通過行政手段，使得醫(yī)學(xué)院取得死在政府所辦的大醫(yī)院里窮人的尸體成為可能。結(jié)果是，1815年后歐洲許多醫(yī)學(xué)院的學(xué)生，包括英國(guó)的學(xué)生，跑到巴黎去學(xué)醫(yī)，利用法國(guó)這項(xiàng)在政府庇護(hù)下實(shí)施的政策來提高醫(yī)療教育的水平。14

正因?yàn)檎畬?duì)于早期大學(xué)來說如此重要，大學(xué)對(duì)于政府的要求自然不敢怠慢。于是乎，洋洋得意的政府便真的以為大學(xué)離開它就不行，而政府的頤指氣使和大學(xué)的逆來順受也因此成為常態(tài)。1582年蘇格蘭王國(guó)的愛丁堡大學(xué)經(jīng)國(guó)王詹姆斯六世特許建立時(shí)規(guī)定，愛丁堡市議會(huì)有權(quán)任命大學(xué)的所有教授和管理職位。結(jié)果是，盡管愛丁堡大學(xué)在18世紀(jì)時(shí)是當(dāng)時(shí)歐洲重要的學(xué)術(shù)重鎮(zhèn)，但它也是公認(rèn)的腐敗中心。比如說，大學(xué)解剖系主任一職由蒙羅（Monro）一家三代承傳，而著名哲學(xué)家大衛(wèi)·休謨（David Hume）申請(qǐng)愛丁堡大學(xué)的教職竟遭到市議會(huì)的否決。15

假如說19世紀(jì)之前政府對(duì)于大學(xué)事務(wù)的這種“參與”以至干涉還勉強(qiáng)可行的話，那只是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的大學(xué)畢竟只是教學(xué)機(jī)構(gòu)，其教學(xué)范圍也大致不出神學(xué)、法律、醫(yī)學(xué)和哲學(xué)（后來進(jìn)而分化為邏輯、倫理、形而上學(xué)、自然哲學(xué)和數(shù)學(xué)等學(xué)科）這四大傳統(tǒng)領(lǐng)域。當(dāng)時(shí)大學(xué)的任務(wù)是將已知的知識(shí)傳授給學(xué)生，為他們畢業(yè)后在教堂、法院和醫(yī)院謀取職務(wù)作準(zhǔn)備。

可是，普魯士的教育部長(zhǎng)威廉·洪堡（Wilhelm von Humboldt）于1810年創(chuàng)辦柏林大學(xué)，創(chuàng)立了研究型大學(xué)的模式，徹底顛覆了歐洲的大學(xué)傳統(tǒng)。洪堡模式最具顛覆性一個(gè)理念是自由——探索的自由、學(xué)術(shù)交流的自由、學(xué)生選課的自由。換言之，大學(xué)從此不再僅僅是傳播知識(shí)的場(chǎng)所，更是創(chuàng)造新知識(shí)的地方。柏林大學(xué)教師的任務(wù)是雙重的：除了從事教學(xué)外還要參與研究，而且學(xué)生也可以直接參加研究工作。這種教育理念實(shí)施的前提是：當(dāng)大學(xué)一旦鼓勵(lì)教學(xué)和研究相結(jié)合，政府則必須從管理上給予大學(xué)比較大的自由度。試想，大千世界無奇不有，政府怎能一方面要求大學(xué)教授探索未知世界，另一方面又為這種探索設(shè)下框框套套呢？歷史有時(shí)就是這么吊詭：最先提出讓政府遠(yuǎn)離大學(xué)的居然就是這個(gè)代表政府來管理大學(xué)的教育部長(zhǎng)！

但沒有誰比大學(xué)更明白，政府可不是好纏的主：你不能招之即來，揮之即去。當(dāng)大學(xué)需要政府遮風(fēng)擋雨的時(shí)候，它不一定在場(chǎng)；可一旦它在場(chǎng)，別指望它僅僅為你鼓掌。政府干預(yù)大學(xué)事務(wù)的一個(gè)常用的理由是：為了人民的利益。當(dāng)新罕布什爾州議會(huì)通過議案將達(dá)特茅斯學(xué)院改組成為達(dá)特茅斯大學(xué)，他們的理由是：這雖然是一所私立學(xué)院，但它建立的目的是為了公眾的利益。州議會(huì)作為民意機(jī)構(gòu)，理所當(dāng)然地代表公眾的利益，因此有權(quán)按照他們所認(rèn)為的更加合理的方式來管理這所學(xué)院，包括接管學(xué)校財(cái)產(chǎn)，任命董事會(huì)成員、校長(zhǎng)，決定教學(xué)事務(wù)，等等。這種新政府“以人民的名義”接管大學(xué)的做法歷史上不僅多見而且普遍，歐洲的大學(xué)（不管建校時(shí)多么獨(dú)立、私立）今天多為國(guó)立，就是明證。

三

雖然美國(guó)早期古典學(xué)院的建立基本上是以歐洲大學(xué)為模本，但其后的發(fā)展卻并未遵從歐洲的模式。“達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德”是一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)：它標(biāo)志著美國(guó)古典學(xué)院走向獨(dú)立，并開始確立其學(xué)術(shù)自主的性格。而馬歇爾大法官對(duì)于美國(guó)大學(xué)發(fā)展的貢獻(xiàn)是，他并未直接干預(yù)大學(xué)的辦學(xué)模式，而是將達(dá)特茅斯一案的論證定在契約問題上。他指出，英國(guó)王室給達(dá)特茅斯學(xué)院頒發(fā)的特許狀是一種契約，因此，這件訴訟可以分成兩個(gè)問題來考慮：（1）達(dá)特茅斯學(xué)院的特許狀是否受到美國(guó)憲法的保護(hù)？（2）新罕布什爾州議會(huì)的行為是否構(gòu)成毀約？

馬歇爾進(jìn)而追問：教育無疑是全民關(guān)心的問題。假如一所大學(xué)由政府出資創(chuàng)辦，政府當(dāng)然有權(quán)將其置于自己的直接管理之下，其管理人員亦順理成章成為公務(wù)人員，他們對(duì)政府負(fù)責(zé)。沒人會(huì)對(duì)此有任何異議。但達(dá)特茅斯學(xué)院是這樣一所學(xué)院?jiǎn)幔侩y道政府可以隨意將教育機(jī)構(gòu)收歸己有？假如可以的話，依此推論，每一名教師不都應(yīng)該成為公務(wù)人員嗎？而社會(huì)給大學(xué)的捐款豈不成了公共財(cái)產(chǎn)？再往前推，豈不是州議會(huì)的意愿而非捐助人的意愿，就可以成為法律？16

馬歇爾的這些問題對(duì)于當(dāng)時(shí)美國(guó)的高等教育機(jī)構(gòu)，不僅重要而且及時(shí)。美國(guó)殖民地時(shí)期的高等院校大多由宗教團(tuán)體或慈善家創(chuàng)辦，經(jīng)英國(guó)王室或殖民地立法機(jī)關(guān)特許，由院校自己的董事會(huì)管理，不必聽命于政府。但在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)以后，政府干涉早期教會(huì)大學(xué)或私立學(xué)院的事件頻發(fā)。作為美國(guó)獨(dú)立后歷史上第一樁關(guān)于高等教育的訴訟案，達(dá)特茅斯一案直接關(guān)系到私立院校的自主權(quán)與生存權(quán)。

通過對(duì)達(dá)特茅斯學(xué)院特許狀的認(rèn)真研究，馬歇爾認(rèn)為，特許狀已經(jīng)將管理學(xué)院的權(quán)力完整地授予董事會(huì)，包括任命教師、擬定工資、設(shè)計(jì)課程，以至任命空缺的董事職位，等等。董事會(huì)作為“法人”（corporation）所具有的權(quán)力應(yīng)當(dāng)“永遠(yuǎn)繼續(xù)下去”，無人可以擅自改變。換言之，根據(jù)美國(guó)憲法第1條第10款的規(guī)定17，既然特許狀構(gòu)成契約，州的立法機(jī)構(gòu)就無權(quán)制定法律去破壞契約。因此，達(dá)特茅斯學(xué)院在殖民地時(shí)期取得的特許狀同樣受到美國(guó)憲法保護(hù)。

馬歇爾特別強(qiáng)調(diào)，私立院校和所有慈善機(jī)構(gòu)一樣，他們是依據(jù)捐贈(zèng)者的意愿建立的，而捐贈(zèng)者的意愿是通過董事會(huì)得以貫徹執(zhí)行的。當(dāng)新罕布什爾州議會(huì)決定將董事會(huì)從12人增加到21人，并按照自己的意愿任命董事，此時(shí)，1769年通過特許狀設(shè)立的那個(gè)機(jī)構(gòu)便已不復(fù)存在。這個(gè)新的機(jī)構(gòu)哪怕是比原來的機(jī)構(gòu)更好、更合理，但這已經(jīng)不是原來的機(jī)構(gòu)了；原初捐贈(zèng)者的意愿被改變了，當(dāng)初的契約也遭到了破壞。當(dāng)捐贈(zèng)者財(cái)產(chǎn)的法定監(jiān)管人——董事會(huì)的權(quán)力遭到踐踏，這意味著人們的私有財(cái)產(chǎn)遭到踐踏。通過馬歇爾的解釋，憲法契約條款所包含的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”包括了法人的權(quán)利。“各種形式的產(chǎn)權(quán)，不管是個(gè)人的還是法人的，也不管來自契約還是來自市場(chǎng)，都可以得到憲法契約條款的保護(hù)。”18從這個(gè)意義上說，新罕布什爾州議會(huì)的所作所為侵犯私有財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成毀約，違背美國(guó)憲法。

正因?yàn)榇耍R歇爾大法官在達(dá)特茅斯訴訟案提出的核心概念至為重要：“一旦一個(gè)法人團(tuán)體已經(jīng)成立，它就享有處理自身事務(wù)、擁有資產(chǎn)和永久生存下去的權(quán)力。”19這個(gè)判決實(shí)際上賦予了私立大學(xué)一種許可，使得他們有可能在得到法人特許狀之后在自己的董事會(huì)下運(yùn)行，不用擔(dān)心政府、立法機(jī)構(gòu)或其他權(quán)力當(dāng)局通過指派董事、撤回特許狀或是其他危害學(xué)校自治的行為來進(jìn)行干預(yù)，也不用考慮大學(xué)會(huì)因?yàn)槊胺噶苏賳T而受到懲罰。

這個(gè)保護(hù)私立大學(xué)財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)的判決還有更深一層的意義，即馬歇爾大法官?gòu)?qiáng)調(diào)的契約神圣性的觀念。如果說學(xué)術(shù)自由是現(xiàn)代大學(xué)的一個(gè)核心理念的話，那么洪堡的貢獻(xiàn)是通過柏林大學(xué)建立了研究型大學(xué)的機(jī)制并傳揚(yáng)了學(xué)術(shù)自由的理念，而馬歇爾大法官則通過達(dá)特茅斯訴訟案為大學(xué)的獨(dú)立和自治護(hù)航，以此奠定了大學(xué)學(xué)術(shù)自由的法理基礎(chǔ)，并開了一個(gè)國(guó)家用憲法來保護(hù)大學(xué)免于政府的政治干預(yù)的先河。因此，最高法院推翻新罕布什爾州法院的判決，認(rèn)定達(dá)特茅斯學(xué)院勝訴。從這個(gè)意義上看，馬歇爾大法官的裁決從法理上為美國(guó)私立大學(xué)的未來發(fā)展掃清了障礙。

據(jù)說馬歇爾大法官的判詞是所有最高法院判決中被下級(jí)法院引用最多的一個(gè)案例；它幾乎成為所有宗教、教育、慈善以至商業(yè)機(jī)構(gòu)免受州立法機(jī)構(gòu)干涉的一具護(hù)身符！在接下來的二百年中，每當(dāng)大學(xué)遭遇政府，這具護(hù)身符都堅(jiān)不可摧、戰(zhàn)無不勝。所以，私立大學(xué)之所以能夠成為美國(guó)大學(xué)這座豐碑的頂峰，馬歇爾大法官功不可沒。

四

馬歇爾大法官對(duì)達(dá)特茅斯一案的判決不僅為美國(guó)私立大學(xué)的生存打造了一具護(hù)身符，也為在接下來的二百年里所有大學(xué)（包括公立大學(xué)）的發(fā)展編織了一張保護(hù)網(wǎng)。只是這個(gè)判決并非法力無邊，更難在紛繁復(fù)雜的訴訟中產(chǎn)生一錘定音的效果。但是，因?yàn)樽罡叻ㄔ航邮诌_(dá)特茅斯案并從憲法的高度進(jìn)行論證，各級(jí)法院從此在涉及高等教育的案例時(shí)往往有一種如履薄冰、如臨深淵的感覺。大學(xué)的象牙塔，本來就高深莫測(cè)；一旦發(fā)生法律糾紛，最高法院的地位極其敏感：它既要保證大學(xué)的獨(dú)立和自治不受到損害，又要為受到不公正待遇的一方伸張正義。

1972年最高法院接連受理兩宗涉及教授被解雇的案件，情節(jié)相似，結(jié)果卻相反。

1968年大衛(wèi)·羅斯得到他第一份教職——在威斯康星州立大學(xué)奧什科什分校（Wisconsin State University at Oshkosh）擔(dān)任政治科學(xué)助理教授。這個(gè)職位是一個(gè)為期一年的合同，從1968年9月1日至1969年6月30日。1969年2月1日奧什科什分校校長(zhǎng)通知羅斯，這份合同在期滿后學(xué)校將不會(huì)和他續(xù)簽。按照威斯康星州的法律，大學(xué)教員只有在得到連續(xù)四年合同續(xù)簽后才能被認(rèn)定為“永久雇員”從而得到終身教職（tenure）。因此，學(xué)校有權(quán)隨時(shí)解雇像羅斯這樣尚未取得終身教職的教員。羅斯向地區(qū)法院提起訴訟，控告大學(xué)侵犯了他憲法第十四修正案所賦予的權(quán)利，即“不經(jīng)正當(dāng)法律程序（due process of law），不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”。他的理由有二：一是大學(xué)解雇他是因?yàn)樗?jīng)發(fā)表言論批評(píng)校方；二是大學(xué)沒有給他任何解雇的理由。前者侵犯他的言論自由，后者則是未經(jīng)正當(dāng)法律程序。20

從1959年至1969年，羅伯特·辛德曼（Robert Sindermann）一直在得克薩斯州立學(xué)院系統(tǒng)任教，先是在兩個(gè)不同的學(xué)院任教六年后，他于1965年被敖德薩專科學(xué)院（Odessa Junior College）聘為政府和社會(huì)科學(xué)教授。雖然他每年都必須和學(xué)院續(xù)簽合同，但他連續(xù)四年成功續(xù)約，而且還一度擔(dān)任系主任的職務(wù)。1968—69學(xué)年，辛德曼當(dāng)選學(xué)院教師工會(huì)主席，在專科是否應(yīng)當(dāng)升本的問題上與校董會(huì)的意見發(fā)生分歧。作為工會(huì)主席，他也曾應(yīng)召去州議會(huì)聽證，因此誤了一些課。1969年5月，校董會(huì)決定不再與他續(xù)約，并發(fā)布新聞稿批評(píng)他對(duì)抗學(xué)校，卻沒有給出任何不再續(xù)約的理由，也沒有給他聽證或答辯的機(jī)會(huì)。辛德曼向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，認(rèn)為不續(xù)約是校方對(duì)他作為工會(huì)主席反對(duì)校方意見的報(bào)復(fù)，而且不舉行聽證也侵犯了他憲法第十四修正案所賦予的權(quán)利。21

這兩個(gè)案件的共同之處在于，當(dāng)大學(xué)教授被解雇后，他們首先會(huì)以言論自由來挑戰(zhàn)校方的決定，將原因歸結(jié)于自己的言論冒犯校方。其次他們也會(huì)以憲法第十四修正案所賦予的權(quán)利要求得到“正當(dāng)程序”的保護(hù)。換言之，涉及解雇教授的案例往往被無限地上綱上線，提高到憲法的層面，結(jié)果是不管最高法院是否情愿，他們都不得不介入大學(xué)事務(wù)。

關(guān)于言論自由的爭(zhēng)論，我們會(huì)在本書第四章中專門敘述。在此，由于羅斯和辛德曼在他們的控訴中都不約而同地動(dòng)用了憲法第十四修正案，因此最高法院在聽取這兩個(gè)案例時(shí)都對(duì)兩位教授的“自由利益”（liberty interest）或“財(cái)產(chǎn)利益”（property interest）是否受到侵犯以及他們是否應(yīng)當(dāng)享受“正當(dāng)法律程序”進(jìn)行考量。在羅斯一案中，最高法院認(rèn)為，大學(xué)并未侵犯教授的憲法權(quán)利，因?yàn)榇髮W(xué)在與后者簽訂一年的工作合約時(shí)并沒有給他續(xù)約的許諾，他也不應(yīng)當(dāng)有理所應(yīng)當(dāng)?shù)闹竿Ｒ虼耍麤]有“財(cái)產(chǎn)利益”上的損失，學(xué)校當(dāng)然也沒有義務(wù)在解約前為他舉行聽證。辛德曼的案例則不同。由于之前他已經(jīng)在年度續(xù)約的條件下工作多年，因此法院認(rèn)為教授可以合理地假設(shè)他的合同會(huì)得到續(xù)簽。一旦終止，他的“財(cái)產(chǎn)利益”會(huì)受到損害，因此他享有“正當(dāng)法律程序”賦予的權(quán)利，而學(xué)校則有義務(wù)對(duì)他說明合約終止的原因，并給予他一個(gè)申辯的機(jī)會(huì)。

顯然，在羅斯和辛德曼這兩個(gè)案例中，最高法院走的是一條狹窄的平衡木：一邊是受到憲法第十四修正案保護(hù)的公民的“生命、自由或財(cái)產(chǎn)”及其應(yīng)得的“正當(dāng)法律程序”；另一邊則是大學(xué)在教授的聘用和解雇問題上所具有的獨(dú)立的、不受外來非學(xué)術(shù)勢(shì)力干預(yù)的權(quán)利。而在“加州大學(xué)董事會(huì)訴巴基案”22中，最高法院面對(duì)大學(xué)招生政策問題，被迫再走獨(dú)木橋：訴訟的一方是憲法第十四修正案“平等保護(hù)條款”（Equal Protection Clause）或1964年民權(quán)法案（Civil Rights Act of 1964）第六條反歧視條款所保護(hù)的公民權(quán)利（即接受聯(lián)邦資助的項(xiàng)目不得以種族或膚色為由排斥任何人），另一方則是大學(xué)為達(dá)到某種既定的目標(biāo)（在此是為社會(huì)上處于弱勢(shì)的少數(shù)族裔提供教育機(jī)會(huì)）而制定招生政策的權(quán)力。

加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院設(shè)有兩個(gè)招生委員會(huì)：正常招生委員會(huì)和特殊招生委員會(huì)。走正常途徑的申請(qǐng)人大學(xué)平均分?jǐn)?shù)（GPA）必須達(dá)到2.5，其中大約1/6的入選者能夠參與面試，再通過醫(yī)學(xué)考試、推薦信、個(gè)人陳述等其他條件接受挑選。但是，假如申請(qǐng)人在申請(qǐng)表上標(biāo)明自己屬于“經(jīng)濟(jì)或教育上的弱勢(shì)群體”的話，他們就由特殊招生委員會(huì)審理。一旦被確認(rèn)為少數(shù)民族或特困家庭的申請(qǐng)人，上述所有要求都可以相應(yīng)降低。特殊招生委員會(huì)每年從眾多申請(qǐng)人中挑選16名錄取，招滿為止。1971—1974年間，共有44名申請(qǐng)人通過正常途徑進(jìn)入醫(yī)學(xué)院，63名少數(shù)族裔的學(xué)生通過特殊途徑被錄取，沒有任何家境貧困的白人通過這個(gè)途徑被錄取。23

巴基（Allan P. Bakke）在1973年和1974接連兩年申請(qǐng)戴維斯醫(yī)學(xué)院均被拒，而成績(jī)遠(yuǎn)低于他的少數(shù)族裔學(xué)生卻被錄取。巴基于是將加州大學(xué)告上州法院，聲稱大學(xué)拒絕他的申請(qǐng)是基于他的白人族裔身分，因此違反了憲法第十四修正案“平等保護(hù)條款”及1964年民權(quán)法案第六條反歧視條款。鑒于巴基案在公眾心目中的重要性，美國(guó)最高法院同意受理此案，但大法官們的觀點(diǎn)卻發(fā)生嚴(yán)重分歧。九名大法官提交了六份意見，而鮑威爾（Lewis F. Powell, Jr.）大法官執(zhí)筆的裁決得到來自兩個(gè)不同陣營(yíng)的四名法官分別贊成他意見中的不同部分。

美國(guó)是一個(gè)多民族國(guó)家，各民族由于歷史原因在教育背景上存在巨大差異。雖然美國(guó)通過南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束了南方莊園里實(shí)行多年的蓄奴制度，但解放了的黑奴并未在一夜之間取得和白人完全平等的地位。中小學(xué)教育上的種族隔離在有些地區(qū)甚至存留至今，教育資源的分配極不平均。因此，從1960年代起，隨著美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，政府開始積極推行平權(quán)政策以保護(hù)少數(shù)族裔、特別是黑人和女性的權(quán)益不受侵犯。1965年9月24日約翰遜（Lyndon B. Johnson）總統(tǒng)頒布第11246號(hào)行政命令，正式推出“肯定性行動(dòng)”（Affirmative Action），要求國(guó)防工程承包商雇用工人時(shí)，不得考慮種族、宗教信仰和籍貫；大學(xué)招生則必須考慮少數(shù)族裔、女性等弱勢(shì)群體不因歷史原因而受到歧視及不公平待遇。在醫(yī)學(xué)和法學(xué)等領(lǐng)域，大學(xué)還有一個(gè)特別的考慮，即少數(shù)族裔的群體和地區(qū)需要本族裔的畢業(yè)生為他們提供一些特殊的服務(wù)，因此政府要求公立大學(xué)招收少數(shù)族裔的學(xué)生，以滿足未來社會(huì)的特殊需求。

最高法院的裁決包含了兩個(gè)“未超過半數(shù)的最多票數(shù)”（plurality）。有四位大法官認(rèn)為加州大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院的特殊招生政策其實(shí)是對(duì)種族實(shí)行配額，違反憲法第十四修正案“平等保護(hù)條款”，因此判定大學(xué)應(yīng)當(dāng)錄取巴基；另外四位大法官則贊成鮑威爾“肯定性行動(dòng)”可以在大學(xué)招生中使用的意見，認(rèn)為將種族作為招生審查過程中的一個(gè)因素加以考慮符合大學(xué)對(duì)于學(xué)生群體多元化的追求，也符合政府制定的種族平等政策。由于鮑威爾大法官對(duì)于大學(xué)招生考慮種族因素的支持，最高法院的最終意見推翻了加利福尼亞州最高法院有關(guān)學(xué)校招生時(shí)不得考慮種族因素的判決。然而，由于這個(gè)意見是基于“未超過半數(shù)的最多票數(shù)”，它也為日后更多以“肯定性行動(dòng)”為爭(zhēng)論焦點(diǎn)展開的大學(xué)招生訴訟案敞開大門。

2003年最高法院接連受理兩宗涉及大學(xué)招生的案件，情節(jié)相似，結(jié)果卻相反。

在“格魯特訴鮑林杰案”24中，密歇根大學(xué)法學(xué)院為了追求學(xué)生族群多元化拒絕了白人女子格魯特（Barbara Grutter）的申請(qǐng)。最高法院在審理此案時(shí)重溫了25年前鮑威爾大法官在巴基一案中肯定的學(xué)生族群多元化的原則，因而接受了密歇根大學(xué)拒收格魯特以增加少數(shù)族裔的理由。但是，在“格拉茲訴鮑林杰案”25中，密歇根大學(xué)同樣是為了追求多元化，但其做法卻不為大法官們接受。大學(xué)在錄取本科生時(shí)采用了一個(gè)評(píng)分制度，即申請(qǐng)人必須在學(xué)術(shù)及其他方面的分?jǐn)?shù)達(dá)到100才有錄取的可能，但若申請(qǐng)人屬于某個(gè)特定的族裔就可以自動(dòng)先得20分。這就意味著少數(shù)族裔的申請(qǐng)人只需80分就可以入學(xué)。

在大法官們眼里，這兩個(gè)案例的根本區(qū)別在于，為了增加少數(shù)族群以實(shí)現(xiàn)學(xué)生族群多元化，法學(xué)院在考慮格魯特的申請(qǐng)時(shí)對(duì)于申請(qǐng)人的個(gè)人資質(zhì)進(jìn)行考察，同時(shí)加入了對(duì)于少數(shù)族裔身分的考量。但是，大學(xué)在考慮格拉茲（Jennifer Gratz）的本科申請(qǐng)時(shí)沒有對(duì)于個(gè)人的資質(zhì)進(jìn)行考量，而是將少數(shù)族裔作為一個(gè)群體資格給予優(yōu)待。這和最高法院在巴基一案的判決時(shí)反對(duì)種族配額制度的意見是一脈相承的。所以，同樣是以“肯定性行動(dòng)”為依據(jù)在大學(xué)招生中追求多元化，最高法院判定密歇根大學(xué)在格魯特一案中勝訴、在格拉茲一案中敗訴。法院的結(jié)論是，種族作為一個(gè)外加的因素（“plus” factor）可以在錄取決定時(shí)加以考慮，唯一的條件是大學(xué)必須對(duì)申請(qǐng)人的所有資歷作出個(gè)別的、綜合的考察，而不是不加分析地給予某個(gè)族群特殊待遇或配額處理。

五

為什么說達(dá)特茅斯一案的意義讓我們等了二百年才得以充分理解呢？

假如說馬歇爾大法官在達(dá)特茅斯一案中從政府與私立大學(xué)的契約著手，保證了大學(xué)從管理到學(xué)術(shù)上的自主獨(dú)立，那么其后二百年中最高法院在處理涉及政府與公立大學(xué)關(guān)系的案例時(shí)也基本遵從了馬歇爾法官對(duì)待大學(xué)的態(tài)度與方法。其實(shí)，今天重溫最高法院在處理巴基、格魯特和格拉茲等案例時(shí)，大法官在他們的判詞中所表現(xiàn)的猶豫、糾結(jié)和謹(jǐn)慎，讓人驚訝：原來這些在常人眼中一言九鼎的大法官在大學(xué)聘用教授和招收學(xué)生等看似瑣碎的案例中居然有如此之多的顧忌；他們對(duì)于大學(xué)及其自主權(quán)利之敬畏亦躍然紙上。

格拉姆與戴蒙德兩位學(xué)者在研究美國(guó)研究型大學(xué)的興起時(shí)，將過去二百年間美國(guó)大學(xué)的興起與歐洲大學(xué)的衰落作了對(duì)比，讓人唏噓。2619世紀(jì)末20世紀(jì)初，歐洲現(xiàn)代高等教育系統(tǒng)逐漸形成。然而，一個(gè)不可忽略的事實(shí)是，這些脫胎于相對(duì)獨(dú)立的中世紀(jì)大學(xué)在現(xiàn)代民族國(guó)家的形成過程中逐漸被政府“招安”，成為教育部管轄之下的大學(xué)。結(jié)果是，高等教育政策等同于政府的政策，高等教育系統(tǒng)成為政府官僚系統(tǒng)的一部分，連大學(xué)教授都列入公務(wù)員編制。大學(xué)成為未來社會(huì)中產(chǎn)階級(jí)和專業(yè)人士的預(yù)備學(xué)校，于是“學(xué)而優(yōu)則仕”便順理成章地成為精英大學(xué)選拔人才的標(biāo)準(zhǔn)。

政府管大學(xué)最大的好處是：中央撥款，國(guó)家掌控，管理集中，政策劃一。在這樣的體制格局中，教育部里執(zhí)掌生殺大權(quán)的官員對(duì)于大學(xué)有一種代行上帝之職的感覺。他們可以根據(jù)“國(guó)家”的需要給大學(xué)分配角色，讓A大學(xué)成為工程大學(xué)，B大學(xué)成為農(nóng)業(yè)大學(xué)，等等，并人為地給不同大學(xué)劃出錄取分?jǐn)?shù)線，在大學(xué)系統(tǒng)里復(fù)制出一個(gè)官僚體制的金字塔。這種集中管理的體制還有一個(gè)好處，即便于質(zhì)量控制。官員們可以根據(jù)“國(guó)家”的需要制定出很高的學(xué)術(shù)與教學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，讓不同大學(xué)以此為據(jù)訂出自己的發(fā)展規(guī)劃，由政府根據(jù)既定的培養(yǎng)目標(biāo)來分配資源。最后，政府會(huì)將其賦予大學(xué)的使命和后者執(zhí)行政府意愿的績(jī)效加以對(duì)比評(píng)估，或獎(jiǎng)勵(lì)、或懲處，或追加投資、或削減科目。總之，在政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，大學(xué)各司其職，效率極高，教學(xué)與研究的質(zhì)量亦無可厚非。法國(guó)的大學(xué)校（Grande école）、英國(guó)的牛津劍橋、日本的東京大學(xué)，以及德國(guó)的慕尼黑、海德堡、圖賓根等名校的光環(huán)之所以能夠歷久不衰，政府的資助與管控是一個(gè)重要原因。

在這樣高度集中的體制內(nèi)，大學(xué)必須時(shí)時(shí)參照政府的要求來調(diào)整其教育政策和資源分配，但他們無需擔(dān)心來自其他大學(xué)的競(jìng)爭(zhēng)或威脅。正如種姓等級(jí)與生俱來，個(gè)人無法通過努力加以改變，那么安于現(xiàn)狀當(dāng)是最佳選擇。大學(xué)在政府的統(tǒng)一管理之下相互之間的競(jìng)爭(zhēng)被調(diào)到最低。

回首當(dāng)年美國(guó)，獨(dú)立不久，百?gòu)U待興，卻不惜動(dòng)用憲法來保護(hù)那些當(dāng)時(shí)看來完全不成氣候的私立學(xué)院：這樣的豪氣（或是傻氣），在當(dāng)今不惜一擲千金、立志舉全國(guó)之力辦幾所好大學(xué)的人看來，也該嘆為觀止吧。那么，二百年前契約神圣觀念的推行與今天美國(guó)私立大學(xué)在世界排行榜上傲視群雄，兩者之間究竟有什么必然聯(lián)系呢？

由于達(dá)特茅斯訴訟案“賦予了個(gè)人和團(tuán)體積極創(chuàng)立各種規(guī)模、各種形式和各種信仰的學(xué)院而不受任何限制的權(quán)力”27，諸多慈善或社會(huì)團(tuán)體深受鼓舞。他們祭起馬歇爾大法官授予的契約神圣性之尚方寶劍，創(chuàng)立了一大批學(xué)院以滿足大眾對(duì)高等教育的需求。僅在1861年美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)之前，俄亥俄州就建立了43所學(xué)院；田納西州，46所；佐治亞州，51所；密蘇里州，85所。28這些學(xué)院中的大多數(shù)并未能經(jīng)得住時(shí)間的考驗(yàn)，但幸運(yùn)存留的學(xué)院卻也得以保留他們與生俱來的各種特點(diǎn)，沒有人逼著他們按照政府指定的某種模式削足適履。

當(dāng)然，這種百花齊放式的大學(xué)管理模式能夠在美國(guó)行得通，起碼需要兩個(gè)前提條件：一是法理基礎(chǔ)，以此保證政府干預(yù)大學(xué)的原始沖動(dòng)在任何情況下都無法得逞；二是大學(xué)的自律，因?yàn)楣妼?duì)于大學(xué)質(zhì)量的管控建基于他們對(duì)于管控者的信心或信任。一旦大學(xué)失信于民，政府就會(huì)成為大學(xué)質(zhì)量唯一可信的仲裁者，而從質(zhì)量監(jiān)督到全面接管之間真的只有一步之遙。也許這就是為什么當(dāng)今世界上大多數(shù)國(guó)家的大學(xué)尤其是一流大學(xué)都是由政府管控——誰出錢誰掌權(quán)，天經(jīng)地義。從這個(gè)角度看，達(dá)特茅斯訴訟案對(duì)于今天美國(guó)大學(xué)的意義就更加彰顯了：若無憲法保駕護(hù)航，今天美國(guó)的一流大學(xué)如哈佛或約翰·霍普金斯亦當(dāng)是公立的。