導論
重申方法：侵權倫理反思的路徑意識與問題架構

侵權法既是一部有關責任的法律也是一部有關無責任的法律。

——溫菲爾德、約洛維茨

一、邏輯起點：財產保護的法律路徑

人類社會生活以各自擁有財產為前提。作為社會科學理論化進程中最基本的概念之一，財產及財產觀念始終是人類文明古老信條中最根深蒂固的部分，甚至成為了現代人的一種深刻社會信仰。古往今來，無數學者為確認私有財產的合法性不厭其煩地尋找著各種辯護理由，支持私有財產的無懈可擊的理論學說比比皆是。誠如愛潑斯坦所言，“私有財產的魅力已經在各個學科中沒完沒了地討論過了”^[1]。如果我們接受這樣一種理論預設，即財產是人類結群而居、共同生活的制度基石，那么不論從規范性的角度還是描述性的角度抑或解釋性的角度看，為私有財產的現實存在和制度運行提供一種富有張力的理解框架，自然就是作為理性科學的法律尤其是民法的內在使命。

在民法上，最原始的財產概念是與物及其所有權聯系在一起的。羅馬法的傳統強調對所有物的完全支配，后來陸續發展出所謂的他物權，如地役權、用益權等，與所有權一起形成了完整的物權體系。羅馬法上的財產觀念，正是隨著“物”的含義變化而變化。及至近代，布萊克斯通、亞當·斯密、邊沁等人，將法學上正統的財產權觀念推到極致，將財產權看做是基于物所產生的、對抗世界上所有人的、絕對的權利，以期促進資源使用的安全和合理的預期。^[2]這種古典的財產觀念對早期的資本主義立法產生了重大的影響，引申出“所有權絕對”的民法基本原則。19世紀中后期以來，各行各業的分工日益繁細，社會交換更加頻繁，人們控制和掌握的社會資源形式趨于多樣。其結果，私有財產所發揮的社會功能越來越大，對法律保護的要求也越來越高。但是，不得不承認，確認、維系和保護財產的法律機制卻今不如昔，甚至已經變得非常脆弱——財產限于有形物的觀念松動了，科學技術開始廣泛運用于生產領域，對知識產品保障需求的迫切性擠壓著立法者的神經，法典確定性和規則整合性明顯降低。特別是社會整體信用逐漸增強，人際信任機制不斷健全，對未來社會經濟秩序的合理預期成為人們最重要的利益之一，由此所產生的制度需求卻并非古典財產觀念所能承受的。在社會變革的過程中，傳統民法財產觀念的禁錮妨礙著對無形財產和未來財產的處理，甚至引發私法整體的應對危機。

總之，一方面確認財產很有必要，另一方面規制財產困難重重，兩者之間成反比，這是個極其深刻的悖論。正是為了擺脫這一困境，眾多人文社會科學領域的學者為財產觀念的轉變提供了充分的知識注解和理論支持。有較大影響力的學說包括：龐德的利益理論^[3]、科斯的產權理論^[4]、波斯納的經濟分析理論^[5]、羅爾斯的正義理論^[6]等。這些學說，都通過不同程度地提示社會規則的工具性框架來探討拓展財產概念的合法性與可行性，側重于財產與社會秩序及法律治理的關系，著重論述財產安排的制度意義與優劣評價，即集中于民法的外部性解釋。至于民法的內部性解釋，國內外法學界最具代表性的論述為萬德威爾德教授的新財產理論^[7]和吳漢東教授的無形財產權論^[8]。按照兩位教授的觀點，知識財產法律化帶來了財產的“非物質化革命”，在現代科學技術和商品經濟的推動下，非物質財富成為社會的重要財產類型，現代財產概念開始突破羅馬法以來形成的私權體系，進而拓展到一切有價值的事物。

本書的視角有所不同。筆者認為，就民法的內部性解釋而言，對私有財產的規制有財產法和侵權法兩種基本路徑：財產法著眼將來，侵權法著眼既往；財產法立足于權利的普適性，侵權法奠基于救濟的特殊性；財產法遵循主客體相分離原則，侵權法遵循主客體相結合原則。當傳統民法破綻導致法律背離社會現實之際，立法者的基本選擇是（1）追加財產法（包括概念創新、類型擴張以及體系構建），或者（2）借助侵權法來彌補傳統民法的不足。不言而喻，構建無形財產法體系的主張可以突破傳統民法的桎梏、也可以增強法律的包容性。問題在于，將一切利益機會、資格、價值等財產化、商品化，很可能造成財產的泛濫無度，徹底動搖私權體系的科學基礎。從本質上看，追加財產法是以抽象物代替具體物的嬗變過程。“允許私人通過財產形式掌控重要的抽象物，就會在社會上制造出許多人際依賴關系及其他一些問題。這將助長私人權勢的膨脹。個人的消極自由，即不被干涉的自由，將面臨更大的危險。一旦財產概念延伸到抽象物，就會發生許多危險。”^[9]在筆者看來，正是由于這些原因，更重要的問題其實是，能否在現存的有關財產的一般性闡釋之外另辟蹊徑，創建一種有別于傳統的理論框架，在盡量不改變現有法律體系的前提下以彈性的方式應對不斷變化的社會需求——既調節財產權，又不毀滅財產權。因此，本書將第二種選項作為課題，聚焦于侵權法視域下的民法財產觀。

二、背景鳥瞰：侵權理論的模式轉變

現代民法以私權為核心，而私權的實現則以獲得救濟為根本保證。作為私法的救濟法，侵權法以保護權利為根本宗旨。傳統理論認為，侵權法并不確認權利，僅在于對受到侵害的權利提供救濟。但隨著經濟社會的發展，侵權法的理念也在不斷發生變化。如今的侵權法，不僅為現有的人身權和財產權提供保護，也開始確認新的權利，成為“決定權利工具（a vehicle for determining rights）”^[10]。由此，侵權法的保護范圍從既存的法律體系所明確承認的權利拓展到了所有私法上的利益，成為名副其實的權益保護法。

現代侵權法對私法權益保護的探尋，主要有兩個方向：第一個方向是行為主義的進路，即通過對侵權行為的規制來完成。這一努力方向的主要特征是以過錯責任為核心，注重對侵權行為的評價和限制，以此促使行為人謹小慎微行事，最大限度地降低侵權行為發生的可能性，行為合法性與違法性的界限是其研究的重點，此謂之私法權益的間接保護思路。第二個方向是責任主義的進路，即通過對侵權責任的規制來完成。這一努力方向的主要特征是以可救濟性損害為核心，注重考察損害事實的可賠償性和賠償方式，籍此向受害人提供最大限度的損害救濟，損害的可賠償性和不可賠償性的界限是其研究的重點，此謂之私法權益的直接保護思路。

過錯責任對侵權行為的關注集中體現了經濟自由主義的精神。德國學者福克斯指出：“在經濟自由主義的世界觀中，‘追求經濟利益的人’處于中心的地位，這樣的人，是在經濟上無須他人監護并具有責任能力的公民。即使侵權行為法意圖使其對自己的行為后果負責任，也不應阻礙其追求經濟利益的動力。”^[11]對于過錯責任，他表達了這樣的觀點：“過錯責任包含這樣一個可能產生各種各樣后果的基本價值觀：當維護法律地位和行為自由這兩種利益發生沖突時，行為自由優先。行為自由對人和物的價值的形成是必不可少的，行為自由的優先也就意味著正在形成者相對業已存在者的優先。自由對于個人發展其人格，特別是從事其職業是必要的。新生代的人如若使自己得以充分發展，需要特別的活動空間。導致行為自由優先的原因也不僅應從單方面，而要從雙方面考慮，即‘一個人在物質和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補償’。”^[12]過錯責任以行為人的侵權行為和積極正當的社會行為作為中心命題，注重限制侵權行為的范圍，保障行為人的行為自由，將鼓勵和倡導行為人的積極創造性放在首要位置。在行為人和受害人構成的侵權法律關系中，過錯責任確立的“無過錯則無責任”原則將行為人置于優勢地位，受害人必須通過舉證證明行為人具有過錯方能獲得補償，而行為人還可以通過自身無過錯、受害人有過錯等抗辯手段減輕或免除賠償責任。因此，盡管在對私法權益的保護上，以過錯責任為核心的行為主義的研究進路，通過對侵權行為的否定性評價實現了對私法權益的間接保護，但其價值核心卻在于保護行為自由。

可救濟性損害對侵權責任的關注則集中體現了損害救濟的人文精神。“私法責任之本意主要不是談論要不要由加害人承擔責任，更不是如何制裁和消滅侵權和違約行為，而是怎樣合理分擔受害人的損失。”^[13]對受害人進行必要的填補，使其得以在物質和精神上獲得必要的滿足，以維持其人格的完善，維持基本正常的生活，是私法責任的本質所在。對受害人人身和財產完整性的維護，恰恰體現了法律的人文關懷精神。可救濟性損害以侵權責任作為中心命題，強調損害救濟的正當性和價值優位性，注重實現對受害人的損害填補，保障受害人的人身和財產安全，著重考察侵權損害事實的可賠償性和賠償方式，其核心是如何為應當予以救濟的損害事實尋找正當的法律依據，將對受害人的損害救濟放在了首要位置。可救濟性損害以人文關懷的理念為指導，確定是否構成侵權責任的核心因素不再是行為人是否有過錯以及是否侵權，而是受害人應否得到救濟，如果衡諸受害人方面有進行法律救濟的必要，則往往會通過各種途徑去認定侵權責任的存在。這在很大程度上體現了裁判結果先行的法律規制方式，對受害人權益的保護具有重要意義。因此，在對私法權益的保護上，以可救濟性損害為核心的責任主義研究思路，通過對侵權責任的認定和分配實現了對私法權益的直接保護，其價值核心在于實現對私法權益的法律救濟。

從法哲學的角度看，以過錯責任為核心的行為主義研究進路主要代表著自由利益，以可救濟性損害為核心的責任主義研究進路則主要代表著安全利益，這兩項利益均是法律最重要的價值。在侵權法中，這兩項利益是共存的競爭關系，需要加以協調和平衡。研究侵權法的學者都熱衷于探討它們二者的關系，試圖通過對“在歷史上總是被作為侵權法核心內容”的自由和安全利益理解和分析，展開對侵權法實踐的解釋。誠如美國學者波斯特馬所言：“對安全和自由利益進行衡量是侵權行為法的一項特殊任務，而且它已經被詳盡地得到了貫徹，在該領域也得到了有意識的認可。”^[14]

而如何處理自由和安全兩項利益的沖突和分歧，則成為了侵權法的最大難題。作為“特定文化階段中倫理道德觀念以及社會、經濟關系，在極其特殊的程度上的產物和反映”^[15]，侵權法需要綜合考察當時的社會經濟文化背景，以尋求解決利益沖突的途徑。“在私法的領域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優先地位，而他種利益相對必須做一定程度退讓的方式，來規整個人或社會團體之間可能發生，并且已經被類型化的利益沖突。‘賦予優先地位’本身即是一種評價的表現，對此，立法者無疑尚須考慮一般的秩序觀點（例如在規定法定方式，或確定期限時）、交易上的需求及法安定性的要求。”^[16]在近代法治產生初期，自由是法律最為基本的價值，整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建構起來的。約翰·洛克的名言“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”正是這種觀念的代表。這個時期，自由在法律的價值位階體系中處于最高地位，具有壓倒性優勢。以維護和保障行為自由為根本宗旨的過錯責任的出現和確立正反映了這種法哲學思潮。但到了現代，經濟發展和科技進步給社會生活帶來了眾多不穩定因素，人們的矛盾和沖突開始增多，法律開始“被用來調和相互沖突的自由或被用來使自由的價值同社會秩序中相互抵觸的目的達成平衡”^[17]。在侵權法中，行為人和受害人對自由的需求所產生的沖突進一步加劇。這時，法律對秩序價值的需求也空前強烈起來。民法上的秩序，意在保持民事生活自身進程的和平、穩定與安全。而安全則是秩序所包含的實質性價值，強調預期結果出現的確定性或者最大限度的可能性。^[18]安全價值在侵權法中凸顯為對受害人人身或財產權益安定性的尊重以及受害人對獲取損害救濟的預期性。^[19]于是，私法責任就成為了法律追求安全利益的重要手段。以填補損害和實現救濟為根本宗旨的可救濟性損害理論的出現和確立反映了這種法哲學思潮。^[20]受社會本位的影響，自由價值逐步讓位于秩序價值。由此，社會安全利益取得了對個人自由利益的優先地位。用一位學者的話來說，就是“不公正勝于無秩序”^[21]。斯言如是！

三、視角切入：損害賠償的地位凸顯

從上述分析中我們可以得到啟發，現代侵權法對私法權益的尊重和保護以及在其受到侵害時為其提供充分救濟的做法，反映了法律對社會安全價值的需求。社會安全利益取得了對個人自由利益的優位性。基于這種判斷，在侵權法的研究方法方面，責任主義的進路較行為主義的進路要更為科學，更符合現代民法的價值取向。按照責任主義的思路，責任要件在侵權法中占有極其特殊的地位，而損害賠償又是侵權責任區別于其他民事責任的最基本因素。從各國司法實踐和立法動態來看，損害賠償在整個侵權法中的地位越來越重要，以至于損害賠償逐步取代侵權行為成為侵權法優先考慮的對象。有學者指出：“損害賠償法的重要性通過一種——可以說，是與社會化國家的觀念的普及相關的——心態的變化，在一定意義上改變了不幸事件和非法行為的界限，即人們將損害視為不幸事件而加以忍受的情況越來越少見。更多的情況下，損失被視為應當得到補償，為此的一個方法，就是將其視為應承擔賠償義務不法行為的后果。”^[22]隨著工業革命的發展、新技術的投入使用、密集化的生產生活成為共同生活的元素，以企業責任為規制重點的危險責任逐步成為現代侵權責任的主流，學界對建立以過錯責任為中心的個人責任和以危險責任為中心的企業責任二元體制的呼聲越來越高。危險責任的彰顯強化了侵權法的損害填補功能，也使得損害和損害賠償受到了前所未有的關注。在所有的案件中，損害、損害賠償和責任這三個問題相互交叉，難分彼此。從邏輯學的角度看，責任主義的研究思路必然促使損害賠償在侵權法中地位的上升，進而導致損害替代過錯成為最重要的侵權責任要件。

事實上，損害作為侵權責任重要的構成要件，從來就是侵權責任法的核心概念之一。“損害這一概念依賴于對它加以規定的法律制度，其作為系統化的標準有一個最大的方便：它使我們能夠將侵權責任法與無因管理和不當得利法區別開來。”^[23]侵權法發展到今天，基于對社會安全的渴望和人權保護的需要，蘊涵著對矯正正義不懈追求的損害賠償法的地位日益突出^[24]，責任的分配成為了侵權法的最大命題，損害逐步取代過錯成為了侵權法的核心要件。針對這一轉變，有學者指出：“法律的關注點是責任之有無和責任之大小，而不是行為或準行為。”^[25]對此，德國學者福克斯也表達了類似的觀點：“一百多年后的今天，可以肯定，侵權行為法所傾向的重點已隨著時間的推移而發生了變化。若探求責任法律制度領域最新的發展至當前的形態的動力，則我們不能回避公民對安全的要求以及由此產生的對社會安定的需求。人們期待侵權行為法和損失賠償法能有助于保障個人的基本生存，并以此建立相應的社會化國家機制。事實上，正是在這種期待中，我們才能探察到侵權和損失賠償法律制度發展至今的決定性動力。就此，法律所強調的重點已從承擔過錯轉移到了補償損失。”^[26]歸納下來，即在侵權構成諸要件中，過錯的作用漸弱，損害的作用漸強。這種變化，充分考慮了“不同時期社會道德觀念對關心他人人身、財產權益的不同期待，甚至必須考慮個案中對行為人的應有期待”^[27]，對私法權益的保護達到了前所未有的程度，受害人獲得損害填補成為了法律實踐的常態。在一定程度上說，損害賠償法的發展和發達似乎又促使侵權法回歸了以往“結果主義”的做法。^[28]

這種表面上向損害結果靠攏的趨勢并不是簡單的回歸，而是一種經過否定之否定的發展歷程從而實現對過錯責任的超越。現代侵權法對可救濟性損害的重視，既不同于傳統的過錯責任制度，又不同于以往的結果主義的損害賠償制度，它體現了其獨特的制度優勢：首先，與過錯責任制度相比，可救濟性損害注重從受害人角度探察侵權責任，將對私法權益的救濟和保護放在優先的地位^[29]，通過對法律責任的重視而實現對侵權行為的超越，并為侵權法吸納新的私法權益進入保護范圍提供了空間。其次，與結果主義的損害賠償制度相比，可救濟性損害引入了“可救濟性”這一具有明顯政策導向性的限制措施作為損害“當止”的標準，為侵權法涵攝法律政策的判斷，防止損害邊界的漫無邊際提供了技術工具，避免重復損害結果導致損害賠償的簡單的法律邏輯。其反映的是經過以過錯責任為核心的行為主義思潮的百年禁錮后，侵權法勇敢地超越過錯責任，超越對個人自由的渴望去追求社會生活的安定性和妥當性。

作為私權的救濟法，侵權法一直是私法體系中最具活力和創新性的法律部門，一直走在私法回應變化中的社會生活的最前沿，扮演著改革者和先鋒者的角色。21世紀是一個走向權利的世紀，同時也是人們的權利更容易受到侵害的世紀。隨著經濟社會的全面發展和科學技術的日新月異，權利意識和法制觀念日漸深入人心，各種新型的人格權益和財產權益不斷涌現，亟待侵權法加以保護。^[30]對各種人身權益和財產權益提供更充分的保護，籍此形成對法律秩序的合理期待，促使社會整體財富的增加，這應該是侵權法發展的應有之義。有權利必然有救濟，救濟應當走在權利之前。因此，損害賠償在侵權法中的地位和作用將會愈發重要，將成為新的侵權法研究重點。在這種背景下，加強對損害及損害賠償制度的研究，充實和完善損害及損害賠償制度的理論體系，符合侵權法理論的發展趨勢，必將極大地提高我國侵權法理論研究水平，對我國民法典的制定產生深遠的影響。

四、主題確立：可得利益的理論價值

在現代社會，侵權法的研究重點已經轉移到損害及侵權責任上來。將損害理論特別是可救濟性損害理論的研究向前深入推進，是研究侵權法學者的神圣使命。作為未來財產利益在侵權法中的制度表現，以及可救濟性損害的重要組成部分，可得利益無論在理論上還是實務上均具有重大的價值。對其進行全面系統的研究，實屬必要。

在現代損害賠償法中，財產損害和非財產損害是損害的基本分類，這已被世界各國法律所普遍采納，并成為學者們的共識。^[31]無論是過去還是現在，財產于人們而言都具有異乎尋常的重要性。侵權法對財產損害的確認和救濟，關系著社會經濟秩序的穩定和受害人社會價值的實現，完整的人格尊嚴需要以財產作為保障。與非財產損害相比，財產損害的概念和界限均十分模糊。^[32]而且從體系上說，財產損害更為龐雜和凌亂。為此，學者們需要花費更多的心思在這一課題上。

按照損害性質的不同，財產損害可分為所受損害和所失利益兩種。所謂所受損害，又稱為積極損害，是指既存財產之減少發生之損害；所謂所失利益，又稱為可得利益或消極損害，是指現存財產應增加而未增加之損害。^[33]這種劃分，僅在財產損害中才有意義，非財產損害并無所受損害和所失利益的區分。所受損害與所失利益的兩分法，已為各國司法實踐所普遍承認。^[34]在我國，這種財產損害的分野則被表述為直接損失和間接損失。^[35]與所受損害相比，可得利益在內涵和外延上均存在相當大的模糊性，是損害賠償法亟待解決的疑難問題。誠如楊立新教授所言：“財物損害造成間接損失的情況比較復雜，無論是理論上還是實踐上，都頗有爭議。”^[36]這一命題有待進一步深入探討。

在現代社會，財產往往被視為一種法律判斷，是否能夠獲得救濟是這種判斷的核心。隨著社會分工的深入和人們關系的契約化，財產更多地表現為對可獲得利益的期待。^[37]可以預見，作為對未來財產利益的一種預測，可得利益在損害賠償法中的地位將越來越重要，并將隨著時間的推移呈現出不同的理論面貌。具體來說，筆者選取可得利益損害賠償作為論題，主要基于以下幾點考慮：

第一，可得利益是財產損害賠償中最活躍的領域，走在侵權法回應社會經濟生活變化的最前沿，對可得利益損害賠償進行全面系統的研究，有利于加強對新類型侵權行為的規制和實現對新型財產權益的保護。在現代社會，人與人之間相互依存和和相互信賴的關系不斷加強，人們得以對社會生活和經濟交往進行有效的預測，法律亦鼓勵和保護這種信賴關系。由此，法律關于損害特別是財產損害的觀念發生了巨大的變化。財產損害從僅限于現存利益拓展到了包括現存利益和未來利益在內的各種財產上的不利益。^[38]從本質上講，可得利益是一種對未來利益取得可能性的預期。如果說所受損害是面向過去的財富，那可得利益就是面向未來的財富。在標榜創新和發展的現代商業社會，可得利益的作用毫無疑問是更加重要的。而這恰恰又是新型侵權案件出現最為頻繁的領域，對經濟損失而言尤其如此。在商業領域，大量新近而頗具爭議性的經濟利益不斷涌現。美國著名侵權法學家Prosser將這些與經濟利益密切相關的制度稱為商業詆毀（disparagement）、侵害合同關系（interference with contractual relation）、侵害預期優勢（interference with prospective advantage）等。^[39]上述在商業領域中的經濟利益大多不是商業主體擁有的現存的利益，而是對未來財產利益的一種期待，即本書所講的可得利益。在人身損害賠償領域，預期的收入損失和誤工損失等可得利益的損害賠償一直爭議不斷。此外，對各種機會利益的損失應否賠償及如何進行賠償，各國立法及學說判例分歧很大。一言以蔽之，可得利益與經濟社會生活交織在一起，不可預測因素眾多，長期缺乏統一的規則。對侵權法而言，可得利益是其確認或創設私權的重要生長點，亦是回應社會發展的重要領域。對可得利益損害賠償進行系統研究，統一認識，為侵權法應對新型財產權益的出現預設理論架構，無疑將極大提高侵權法對財產利益的保護程度，具有很強的社會意義。

第二，迄今為止，國內外學術界對可得利益損害賠償研究甚少，存在相當多的理論盲點，對其進行全面系統的研究，有利于填補理論空白，提升我國侵權法的理論研究水平。目前國內研究損害賠償法最為權威的著作是臺灣地區學者曾世雄的《損害賠償法原理》。曾教授在書中將損害賠償法分為兩大部分：財產損害和非財產損害。曾教授在書中“賠償客體之問題”和“損害賠償之范圍”兩部分都提到了可得利益之損害賠償，并對可得利益損害的類型、計算標準等做了奠基性研究。國內其他研究侵權法的學者也都對可得利益損害或者是間接損失進行了有益的探討。^[40]在論文方面，以可得利益為題的論文不少，但對可得利益損害賠償進行系統研究的仍然有所欠缺，而且有將可得利益置于合同法的范疇之內的傾向，與本書提及的侵權法上的可得利益有明顯不同。^[41]一些國內學者還嘗試對純經濟損失進行了研究。^[42]在普通法系，可得利益不是一個嚴格意義上的法律概念。普通法系的侵權法注重對各種具體侵害權利的行為的研究，甚少關心利益損害的區分和邏輯體系。這種司法實踐的進路必然影響理論上的總結。普通法系的學者大多沒有嚴格的可得利益的觀念，他們對損害的研究也多數集中在財產損害和非財產損害領域，而沒有加以進一步劃分。在財產損害領域，研究主要集中在經濟利益或者是純經濟利益上，但他們所說經濟利益與本書研究的可得利益在概念和范圍上均有很大不同。在大陸法系，雖然可得利益的概念已被大多數學者所接受，但很少有學者專門就這一題目進行研究。可以說，對可得利益的研究綜述表明這一課題仍有待繼續深入。正因為如此，有人甚至將可得利益損害賠償理論視為侵權責任法最具挑戰性和最具理論難度的研究課題。目前，侵權法理論對可得利益的研究存在不少理論難題，主要有：（1）可得利益的概念和范圍；（2）可得利益損害賠償的理論基礎；（3）可得利益損害賠償的構成要件；（4）可得利益損害賠償的類型化；（5）可得利益損害賠償的運行機理；（6）可得利益損害賠償與行為自由的平衡關系；等等。綜上，基于可得利益本身的復雜性以及學者們對可得利益重要性認識的不足，選取可得利益損害賠償為題進行系統研究頗具理論創新的意義。

第三，加強對可得利益損害賠償的系統研究，是彰顯可得利益的重要作用，充實和完善財產損害賠償體系的需要，有利于實現法學方法論的進步。在財產損害體系中，所受損害與可得利益是二元對立的兩個基本要素，分別以不同的形式和規則實現對財產利益的保護。德國著名法學家拉倫茨指出：“發現個別法規范、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方法，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。”^[43]其表達的意思在于，構建合理完善的概念體系和規則體系是法學發展的重要基礎。對財產損害而言，傳統侵權法理論過分偏執于對所受損害的研究，而忽略了可得利益部分，致使其體系零散難辨。而隨著民法賴以生存的社會基礎的變化發展，可得利益開始凸顯出其在財產損害中異乎尋常的重要地位。可以說，缺乏可得利益的財產損害體系是不完整的。因此，將可得利益損害賠償作為一個獨立的議題進行討論，并構建完整的可得利益損害賠償規則體系，對財產損害賠償乃至整個侵權法的邏輯構造的完善都具有重要的方法論意義。

第四，加強對可得利益損害賠償的系統研究，可以為我國民事立法特別是侵權法的起草工作提供理論參考，并為統一司法實踐提供可操作的依據。長期以來，可得利益損害賠償雖然以間接經濟損失的形式被我國司法實踐所承認，但各地法院在可得利益損害賠償的適用情形、成立要件、賠償標準、賠償范圍等方面都存在著不同的認識，做法極為混亂，不利于法律適用的統一。司法實踐中有許多寶貴的經驗需要我們加以總結，進而改進現在的做法，以期對我國的民事立法工作有所啟發。而在我國侵權責任法的起草過程中，如何確定可救濟性損害的界限，防止損害過分泛濫是擺在立法者面前的一道難題。作為可救濟性損害體系中可預見性較低的一類損害，可得利益帶有很強的不可預測性和變化性，而且構成可得利益的各種子類型從性質上看差別很大^[44]，較難形成統一的規則。因此，對可得利益損害賠償進行系統研究，有助于我們把握侵權法的發展趨勢，確定侵權法中的“可獲得賠償”與“不可獲得賠償”之間的界限，進而為我國侵權責任法的立法和司法提供有益的建議，具有很強的現實意義。

基于上述，可得利益損害賠償理論的建立和健全，是侵權法實現其社會使命和理論自恰的重要組成部分。筆者不揣冒昧，選取可得利益損害賠償這一富有魅力和價值的題目為題，擬就可得利益的概念、性質、賠償構成要件、類型、運行機理等題目做一系統探討，希望籍此推動我國侵權法理論研究的深入發展，以供理論界和實務界參考。

五、思路梳理：可得利益的研究策略

在本書的寫作中，筆者秉持以下策略對可得利益的侵權法保護展開研究：

1. 在法益保護與行為自由的緊張關系中保持微妙的平衡。正如我們前面討論的那樣，受損害救濟理念的影響，侵權法在個人自由和社會安全兩項利益的衡量中優先選擇了社會安全，由此引發了侵權法責任主義的發展浪潮。這容易造成一種誤解，即反復強調侵權責任的重要性和對行為自由的優先地位，似乎行為自由和社會安全是完全對立的，甚至水火不容的。其實不然。的確，任何一部法律都有其基本的價值取向。在私法領域，合同法創造財富而侵權法保護財富已經成為了共識^[45]，對人身和財產安全施以保護一直都是侵權法的根本宗旨。這種價值取向在人權保護呼聲日益高漲的今天顯得更加突出。責任主義的研究思路順理成章取代了行為主義的研究思路，損害賠償制度受到前所未有的重視。但我們必須看到，雖然損害賠償制度強調通過民事責任這一技術手段實現私法權益的救濟和保護，但并不意味著損害賠償制度只考慮安全的利益而無視自由的利益。實際上，損害賠償本身亦包含著保障行為自由、進行自我限制的觀念。對此，有學者精辟地指出：“在我們看來，損失的實際性質只不過是在侵權行為法中決定何時何地施加限制的復雜的平衡行為。”^[46]在現代法治社會，利益衡量已經成為法律進行價值判斷的基本原則，只不過在這過程中，利益格局不可能實現絕對的平衡，在某一特定時期必然產生某一利益占主導的現象。但“主導”并非“至上”，仍然需要兼顧不同利益（自由與安全）的總體均衡。對可得利益損害賠償而言，這種利益衡量關系尤其微妙。一方面，可得利益賠償的規則體系遠未成熟，法律在對許多可得利益的損害類型是否給予賠償的態度上依然是模棱兩可，因此，從保護社會財產安全的角度看，私法權益的保護理應成為主導的價值取向；另一方面，可得利益的可預測程度較低，在財產損害中屬于較為遙遠的損害，這對行為人注意程度的要求也相對更高，保持恰當的行為自由度對侵權責任制度的有效運行和市場競爭的實現意義非凡。概言之，以法益保護為主導，兼顧實現與行為自由的平衡^[47]，是可得利益損害賠償理論的基本觀點，并將貫穿本書寫作的全過程。

2. 采用類型化的研究思路，健全可得利益損害賠償的請求權基礎。法學方法論的基本觀點認為，對復雜多變、體系凌亂的概念進行分析，類型化是行之有效的研究方法。“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’。”^[48]事物的本質正是包含在豐盈的個別特征之中。因此，正如阿圖爾·考夫曼所強調的，“事物的本質的思考是一種類型學的思考”^[49]。對可得利益而言，因其產生原因的多樣性及賠償規則的差別性，類型化的方法更有必要。按照受侵害的權益性質，可得利益可分為因侵害物權、債權、知識產權、人身權以及尚未形成權利的利益而造成的可得利益損失；按照受侵害的主體不同，可得利益則可分為對直接受害人的損害和反射性損害。在劃分不同類型的情況下對可得利益損害賠償的適用原則和規則進行分析，可以從不同角度揭示可得利益的本質和特征。圍繞每種可得利益類型所形成的損害賠償法律規范（構成要件），成為了受害人尋求損害救濟的請求權基礎。^[50]缺乏一定的請求權基礎的支持，受害人將無法獲得侵權法的保護。嚴謹細密的請求權基礎體系，是可得利益損害賠償法律適用合理性、可預見性、統一性的保證。同時，為避免因對可得利益的有限列舉而導致的侵權法體系的僵化，在進行制度設計時，應注意抽象請求權基礎和具體請求權基礎的平衡與協調，即處理好可得利益損害賠償一般規定與具體列舉之間的關系。

3. 堅持權利和利益的一體保護。當代侵權法發展的一個重要特征就是保護范圍不斷擴大，其保護對象從傳統的民事權利特別是絕對權拓展到私法上的權益（權利和利益）。對于私法權益保護，學者提出：“私法上利益之保護，殊無區分為權利或利益之必要，利益之保護，亦不必限于有特別之保護法規或者故意背于善良風俗之損害。”^[51]這一觀點準確地反映了現代侵權法的發展趨向，即對權利和利益實行一體保護，不再進行區別對待。廣義上的可得利益，通常包括期待權和狹義上的可得利益。前者是指已被民事法律規范確定為民事權利的可得利益，即所謂的期待權^[52]；后者是指尚未被民事規范確定為民事權利類型的可得利益。從本質上來說，期待權與狹義上的可得利益并無實質區別，都是對未來財產利益的一種期待，都屬于法律保護的財產利益，都應適用財產損害賠償的原則和規則。因此，筆者認為，應堅持對各種類型的可得利益實行一體保護，不因可得利益是否形成權利而有所不同。但要特別說明的是，一體保護是指法律同等的保護態度而非相同的保護程度，也不意味著會采用完全相同的保護方式，不同類型的可得利益會因不同的損害原因而適用不同的責任認定規則（包括構成要件、損失數額的計算等），但損害本身并無不同，都屬于財產損害，法律對它們的重視程度都是相同的。

[1] Richard A. Epstein，On the Optimal Mix of Private and Common Property，11 Social Philosophy and Policy 17 (1994).

[2] 邊沁關于“能夠從物當中獲得一種利益的期待”的定義正是這一時期財產觀念的典型代表。

[3] 〔美〕羅斯科·龐德：《法理學》（第3卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版。

[4] 〔美〕科斯等：《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店1991年版。

[5] 〔美〕理查德·A. 波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版。

[6] 〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版。

[7] 參見〔美〕肯尼斯·萬德威爾德：《19世紀的新財產：現代財產權概念的發展》，載《世界經濟體制比較》1995年第1期。

[8] 參見吳漢東：《財產的非物質化革命與革命的非物質財產法》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[9] 〔澳〕彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第11頁。

[10] B.A. Helple ＆ M.H. Mitthews，Tort: Cases and Materials，Butterworths，1991，p.1. 隨著社會的發展和文明的進步，對許多新型的人格權益（如名譽、隱私、肖像、信用等）和財產權益（如純粹經濟利益、商業利益等）加以法律保護顯得十分迫切。但對大陸法系國家而言，受成文法本身特性的制約，以法典形式出現的侵權法并不能對侵害這些權益的侵權行為進行有效的規制以及提供充分的救濟。于是，各國不得不在法典之外尋求應對的方法。以德國為例，德國法院在民法典之外通過判例的方式創設了“一般人格權”、“營業權”等權利，對民法典加以補充。這種創設，正是通過在司法實踐中運用侵權法原理進行裁判而實現的。對此，Weir也曾指出：“侵權行為法除了補償損害這一功能外還具有確認權利的功能，因此，侵權行為法既是補償性的也是構建性的。”Tony Weir，A Casebook on Tort，Sweet ＆ Maxwell，2004，p.7。

[11] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。

[12] 同上。

[13] 彭誠信：《主體性與私權制度研究——以財產、契約的歷史考察為基礎》，中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[14] 〔美〕馬克·格斯特菲爾德：《經濟學、道德哲學及對侵權行為法的實證主義分析》，載〔美〕格瑞爾德·J. 波斯特馬主編：《哲學與侵權行為法》，陳敏等譯，北京大學出版社2005年版，第333頁。

[15] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。

[16] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1頁。

[17] 〔美〕E. 博登海默：《法理學——法律哲學與法學方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第284頁。

[18] 哈耶克（F. A. Hayek）在論述社會秩序的兩種淵源即“自生自發的秩序”和“人造的秩序”時，也將“秩序”描繪成對生活的預期性。參見〔英〕哈耶克：《法律、立法與自由》（第1卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第54頁。

[19] 近年來，學界對“風險社會”的研究逐漸升溫。以“社會風險是現代社會的基本特征”為理論起點，學者們展示了現代法學體系的重大變遷，皆主張正統法學理論及其研究范式正面臨著來自法律實踐的嚴峻挑戰，應適時改變，提升對安全價值的重視程度。對社會風險的憂慮和恐懼，“21世紀的法學必須面對風險性增大的現實、必須探討和提供哪些能夠減少乃至化解風險的方法和途徑”。季衛東：《風險社會與法學范式的轉換》，載《交大法學》第2卷第1期，上海交通大學出版社2011年版，第10頁。從侵權法的角度看，傳統侵權責任制度在面對不斷涌現的新型侵權行為以及災難性、大規模的人身損害事故時存在局限性，必須在功能定位、保障范圍、加害事由、歸責原則等方面對風險社會的現實狀況和生活形態作出回應，尤其是要強化侵權法的救濟功能。參見張俊巖：《風險社會與侵權損害救濟途徑多元化》，載《法學家》2011年第2期。在此背景下，因果律限制的放開、責任承擔以及責任分擔，將會司空見慣，并成為司法實踐的常態。關于風險社會與法學變遷的理論譜系，參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版；勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年第3期；陳興良：《“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第4期；程巖：《風險規制的刑法理性重構：以風險社會理論為基礎》，載《中外法學》2011年第1期。

[20] 關于可救濟性損害的論述，詳見〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2004年版，第1頁以下；張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第119—129頁。

[21] 尹田：《論“不公正勝于無秩序”》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第19卷），法律出版社2001年版，第307頁以下。

[22] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第5頁。

[23] 〔德〕克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2004年版，第2頁。

[24] 關于侵權責任、損害賠償與矯正正義（corrective justice）的關系，詳見David G. Owen，Philosophical Foundations of Tort Law，Oxford University Press，1995，pp.53-72。

[25] 張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社2007年版，第128頁。

[26] 〔德〕馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第4—5頁。

[27] 參見姜戰軍：《侵權構成的非限定性與限定性及其價值》，載《法學研究》2006年第5期。

[28] 結果主義的做法，即所謂的客觀歸責，強調“有加害事實就有責任”，對損害結果不加區分，統一予以賠償。參見王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第431—432頁。

[29] 法國學者Starck在1947年提出了侵權責任擔保理論。其基本觀點在于，人們在討論法律制度的時候，不應從侵害人的行為的角度去探詢法律責任的根據，而應站在受害人的立場去考慮法律責任的根據，正是由于他所遭受的權利損害使法律對他的損害予以賠償成為正當；也使法律對其加以保護成為正當。參見張民安：《現代法國侵權責任制度研究》，法律出版社2007年版，第13頁。

[30] 人權觀念和人權立法的發展對侵權法的影響不可低估，侵權法對權利的保護和確認的功能受到前所未有的重視。See Mark Lunney ＆ Ken Oliphant，Tort Law: Text and Materials，Oxford University Press，2000，pp.24-28.

[31] See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003; 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版；王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2005年版等。

[32] 有學者洞悉，在確定受害人的損害上，非財產損害要比財產損害清晰且容易得多。See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003，p.51.

[33] 參見孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第361頁。

[34] 在普通法系，所受損害與所失利益經常被表述為過去的損害（past loss）和將來的損害（future loss）。See Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003. 在日本，亦有不少案例涉及現實損害與可得利益的認定與計算，如關于所有物的滅失與毀損，有最高裁判所1964年6月23日判決；關于身體殘疾，有最高裁判所1967年11月10日判決。參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，第363—370頁。在我國臺灣地區，這種分類亦不鮮見，如臺灣地區“最高法院”1959年臺上字第1934號判例：“民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬于積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬于消極的損害。本件被上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，并非謂房屋如已完成可獲得轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害而非消極損害。”孫森焱：《民法債編總論》（上冊），法律出版社2006年版，第388頁。

[35] 參見王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第582—595頁。

[36] 楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第764頁。

[37] 美國學者斯蒂芬·芒澤在其個人著述《財產理論》一書中詳細論述了財產與預期（expectation）之間的關系。他在該書第2章第4節“預期”中指出：“財產的部分心理學維度是個人擁有的一組法律預期。其社會學維度中的部分則是，在富有成效的法律制度中大多數這樣預期都和諧一致。”〔美〕斯蒂芬·芒澤：《財產理論》，彭誠信譯，北京大學出版社2006年版，第26頁。

[38] 英國學者Andrew Tettenborn的觀點頗具代表性：“從廣義上講，財產損失的涵義指的是原告現在或將來的財產利益的減損。”Andrew Tettenborn etc.，The Law of Damages，Butterworths，2003，p.51.

[39] See Prosser，The Law of Torts，West Publishing，1971，p.915.

[40] 參見王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2005年版；王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版；楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版；黃茂榮：《債法總論》（第2冊），中國政法大學出版社2003年版等。

[41] 主要有覃有土、晏宇橋：《論侵權的間接損害認定》，載《現代法學》2004年第4期；金麗婷：《論可得利益損失與賠償額的確定》，載《學術交流》2003年第3期；田韶華、樊鴻雁：《論機會喪失的損害賠償》，載《法商研究》2005年第4期；王躍龍：《解約可得利益賠償之辨》，載《政治與法律》2006年第5期；浦禮俊：《可得利益的法律保護》，載《人民司法》2000年第7期等。

[42] 如李昊：《純經濟上損失賠償制度研究》，北京大學出版社2004年版；張新寶、張小義：《作為法律技術工具的純粹經濟損失》，載《法學雜志》2007年第4期；張國宏：《純粹經濟損失研究》，中國人民大學2006年博士學位論文。

[43] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第316頁。

[44] 未來利益（可得利益）既包含了因侵犯財產權所造成的可得利益損失，如因物之毀損造成的使用利益的損害；也包括了因侵犯人格權所造成的可得利益損失，如預期收入；還包括了侵犯身份權所造成的可得利益損失，如對可繼承財產的預期；甚至還包括了尚未構成民事權利的各種機會利益損失。跨度及差別之巨大，在損害賠償法體系中是罕見的。

[45] 英文表述是“Contract is productive，tort law protective.” J. A. Weir，Complex Liabilities，6 International Encyclopedia of Comparative Law XI 5 （1976)。

[46] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第8頁。

[47] 嚴格來說，廣義上的行為自由包括行為人的行為自由和受害人的行為自由，而受害人的行為自由實際上就是受害人對其人身權益和財產權益進行支配的自由，即所謂的人身安全和財產安全。這樣，自由利益包含了秩序價值（安全利益）。為討論方便，避免混淆，如果沒有特別說明，本書所指的行為自由專指行為人的行為自由。

[48] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第337頁。

[49] 〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第347頁。

[50] 關于請求權基礎的理論研究方法，詳見王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權基礎理論體系》，中國政法大學出版社2001年版。

[51] 邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第58頁。

[52] 關于期待權的論述，參見申衛星：《期待權理論研究》，中國政法大學2001年博士學位論文。