第一章
理論概觀：可得利益的基本原理

第一節(jié)
可得利益的概念闡析

可得利益是現(xiàn)代侵權(quán)法上一個(gè)特別重要的概念，具有豐富的內(nèi)涵，并常與其他概念相混淆。對(duì)可得利益概念的認(rèn)識(shí)，國(guó)內(nèi)外理論界和實(shí)務(wù)界雖多有論及，但在表述和范圍上卻不盡一致，亟需加以統(tǒng)一和規(guī)范。

在法國(guó)民法中，可得利益又稱為所失利益（gain manqué），是指如果沒有致?lián)p事件，財(cái)產(chǎn)權(quán)人的廣義上的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加。所失利益是與所受損害（perte éprouvée）相對(duì)應(yīng)的概念，通常指一種將來的利益，此種利益在正常的情況下可以成為現(xiàn)實(shí)，侵權(quán)法應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)。^[1]在一些場(chǎng)合，可得利益還被表述為間接損失（le gain manqué，lucrum cessans），與直接損失（la perte èprouvée，damnum emergens）相對(duì)應(yīng)，指的是如果沒有致害事件，受害人的財(cái)產(chǎn)原本應(yīng)當(dāng)增加而因?yàn)橹聯(lián)p行為沒有增加所造成的損失，這是一種未來的收益，能夠以某種方式在將來獲得實(shí)現(xiàn)，如個(gè)人因?yàn)椴荒軓氖掠袌?bào)酬的活動(dòng)而喪失的利益、企業(yè)因?yàn)椴荒苈男杏欣蓤D的契約而喪失的收益等。^[2]此外，與可得利益概念相關(guān)的還有“機(jī)會(huì)損失理論（théonèdepertede chance）”，這種理論主要適用于獲取某種利益的可能性的剝奪，避免某種機(jī)會(huì)的喪失等。^[3]

在德國(guó)，可得利益多被表述為消極損害（negativer Schaden）或所失利益（entgangener Gewinn），通常指妨害既存財(cái)產(chǎn)或生活利益之增加，即應(yīng)取得及可預(yù)期之利益。^[4]在這里，可得利益強(qiáng)調(diào)的是對(duì)未來可實(shí)現(xiàn)利益的一種期待，這種期待應(yīng)受到民法的保護(hù)。其在外延上接近于期待（Anwartschaft）與期待權(quán)（Anwartschaftsrecht）。根據(jù)德國(guó)著名法學(xué)詞典（Creifelds Rechtswrterbuch）的解釋，期待在民法上首先僅是一種純粹的對(duì)未來權(quán)利取得的希望，例如，補(bǔ)充繼承人的地位。如果期待人的地位增強(qiáng)到，在一個(gè)確定的條件成就時(shí)，已經(jīng)對(duì)取得人產(chǎn)生一個(gè)由期待向完整權(quán)利轉(zhuǎn)化的請(qǐng)求權(quán)。^[5]所不同的是，可得利益多在侵權(quán)法或合同法的范疇內(nèi)使用，而期待或期待權(quán)則多在物權(quán)法和繼承法領(lǐng)域使用。

在日本，可得利益則被表述為消極損害、應(yīng)得利益或逸失利益，指的是未來的應(yīng)得利益，通常被用在人身?yè)p害賠償領(lǐng)域，一般是與尚未受到損害時(shí)的場(chǎng)合相比較，從而計(jì)算現(xiàn)實(shí)減少了多少收入。^[6]

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”中，可得利益通常被表述為所失利益或消極損害。曾世雄教授認(rèn)為，所失利益通常解釋為因損害事故之發(fā)生賠償權(quán)利人財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加未增加之額數(shù)。^[7]孫森焱先生則認(rèn)為，消極損害即所失利益，是指現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加之損害。^[8]實(shí)踐中，臺(tái)灣地區(qū)的法官也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為“所失利益，乃指新財(cái)產(chǎn)之取得，因損害事實(shí)之發(fā)生而受妨害而言，屬于消極之損害”^[9]。

在英美法中，可得利益并不是一個(gè)具有明確定義的概念。可得利益多以期待這一概念形式出現(xiàn)在合同法的范疇內(nèi)。事實(shí)上，英美侵權(quán)法也有類似大陸法系所說的可得利益的概念存在。目前，學(xué)界普遍接受的概念是期待（expectancy），這既可以理解為期待權(quán)（expectant right），也可以理解為期待利益（expectation interest）。《布萊克法律詞典》將期待權(quán)界定為一種附條件的權(quán)利，該權(quán)利尚未確定，是一項(xiàng)取決于現(xiàn)有條件繼續(xù)存在直到將來特定事件發(fā)生的權(quán)利。^[10]對(duì)于期待利益，《布萊克法律詞典》則這樣解釋：假如合同被履行，非違約方可獲得的利益。^[11]兩者在本質(zhì)上都屬于預(yù)期的利益，唯一的區(qū)別僅在于是否得到法律的明文規(guī)定作為依據(jù)，都能夠成為賠償?shù)目腕w。有學(xué)者對(duì)期待權(quán)和期待利益不加區(qū)分，而是做了合同之期待（contractual expectancy）和非合同之期待（non-contractual expectancy）的劃分^[12]，這將無(wú)疑突出了可得利益（期待）在侵權(quán)法中的地位。除了期待這一概念外，英美侵權(quán)法中還存在其他與可得利益非常接近的概念，如間接經(jīng)濟(jì)損失、純經(jīng)濟(jì)損失、機(jī)會(huì)利益損失等。《布萊克法律詞典》將間接經(jīng)濟(jì)損失（consequential economic loss）界定為因瑕疵產(chǎn)品所產(chǎn)生的直接經(jīng)濟(jì)損失以外的經(jīng)濟(jì)損失，如利潤(rùn)的損失、善意的損失、商譽(yù)損失等。^[13]而純經(jīng)濟(jì)損失，則是與間接經(jīng)濟(jì)損失相對(duì)應(yīng)的概念，在外延上與大陸法系的可得利益有較多的重合。^[14]英美法上的機(jī)會(huì)利益損失（loss of chance）也被表述為未來?yè)p失（future loss），是指受害人因侵權(quán)行為所遭受的喪失未來獲得某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)利益的損害。廣義上的機(jī)會(huì)利益損失可適用于侵權(quán)人造成了損害的風(fēng)險(xiǎn)、且該損害在未來是否發(fā)生并不明確的一切案件。^[15]

在國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界，通說認(rèn)為可得利益又稱為所失利益或逸失利益，與間接損害、消極損害的內(nèi)涵基本等同。楊立新教授指出：“間接損失就是可得利益的減少。……財(cái)物的間接損失，是指加害人侵害受害人的財(cái)物，致使受害人在一定范圍內(nèi)的未來財(cái)產(chǎn)利益的損失。”^[16]張新寶教授認(rèn)為：“間接損失是指由于受害人受到侵害，而發(fā)生的可得的財(cái)產(chǎn)利益的喪失。”^[17]中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主編的《法律辭典》是這樣解釋所失利益（Ceasing Gains）的：指妨礙既存財(cái)產(chǎn)和生活利益的增加，即應(yīng)取得及可預(yù)期的利益。所失利益又稱消極的損害，從與損害發(fā)生的原因事實(shí)角度講，系如果沒有原因事實(shí)即能取得的利益。^[18]對(duì)間接損害（Remote Damage），《法律辭典》則認(rèn)為是指因債務(wù)不履行、不適當(dāng)履行或侵害行為而間接導(dǎo)致的債權(quán)人的損害。間接損害與原因行為不具有直接必然的或相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，而是依一般社會(huì)觀念，僅在一定具體媒介情事介入下可以導(dǎo)致的損害，如因人身?yè)p害引起的誤工工資損失等。^[19]

通過上述分析，我們可以概括出各國(guó)或地區(qū)關(guān)于可得利益概念的共同核心：財(cái)產(chǎn)損害、未來利益和利益實(shí)現(xiàn)的可能性。據(jù)此，我們基本可以將可得利益定義為：受害人因侵權(quán)行為或致?lián)p事件而遭受的喪失未來獲得某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)利益可能性的損害。

從總體上說，各國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界都對(duì)可得利益持較為開放的態(tài)度，并沒有預(yù)先設(shè)定可得利益的范圍，這使得可得利益的概念伴隨著社會(huì)的變化而不斷拓展，展現(xiàn)出前所未有的生命力。根據(jù)將來財(cái)產(chǎn)利益實(shí)現(xiàn)可能性的大小，可得利益的概念可分為狹義說和廣義說。

狹義說認(rèn)為，可得利益是指依據(jù)社會(huì)一般觀念，受害人本來應(yīng)當(dāng)獲得的財(cái)產(chǎn)利益因侵權(quán)行為或致?lián)p事件而未能獲得的損害。狹義上的可得利益多指預(yù)期獲得利益可能性較大的損害，如果沒有侵權(quán)行為或致?lián)p事件的發(fā)生，該利益通常情況下會(huì)得到完全的實(shí)現(xiàn)，即將來利益具有較高的確定性，其范圍包括：因侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)而造成的利益損失，例如各種因侵害財(cái)產(chǎn)所遭受的利潤(rùn)損失；因侵害人身權(quán)所造成的各種財(cái)產(chǎn)損失，例如預(yù)期收入等。

廣義說認(rèn)為，可得利益是指受害人本應(yīng)獲得或者可能獲得的財(cái)產(chǎn)利益因侵權(quán)行為或致?lián)p事件而未能獲得的損害。廣義上的可得利益除了涵蓋狹義上的可得利益外，還包括各種機(jī)會(huì)利益的損失。所謂機(jī)會(huì)利益損失，是指受害人將來獲得某項(xiàng)利益的可能性的剝奪。機(jī)會(huì)損失理論多用于機(jī)會(huì)將來是否能夠?qū)崿F(xiàn)并不完全確定的案件。與狹義的可得利益相比，機(jī)會(huì)利益實(shí)現(xiàn)可能性較小，即未來財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)現(xiàn)具有較低可能性。

從本質(zhì)上說，所有的可得利益都是一種法律承認(rèn)的可予以賠償?shù)臋C(jī)會(huì)利益，都只是增加權(quán)利人總體財(cái)富的一種可能性，均系“生活資源存于某種假設(shè)上者”^[20]。所不同的是實(shí)現(xiàn)幾率的大小有所差異而已。“如果預(yù)期利益在初始階段，并若有證據(jù)表明其難以得到實(shí)現(xiàn)，則它又被稱為機(jī)會(huì)損失。”^[21]傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論對(duì)可得利益的定義一般都持狹義說的，其目的在于避免損害結(jié)果的過分泛濫。但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，獲得利益的機(jī)會(huì)代表著受害人的財(cái)富，在其財(cái)產(chǎn)中已經(jīng)具有了一種可以根據(jù)可能性予以計(jì)算和確定的價(jià)值。^[22]如不加以補(bǔ)救，對(duì)受害人是相當(dāng)不公平的。有學(xué)者干脆認(rèn)為，機(jī)會(huì)本身是有價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)作為財(cái)產(chǎn)來加以保護(hù)。^[23]世界各國(guó)的司法實(shí)踐表明，機(jī)會(huì)利益損失越來越多地得到承認(rèn)和應(yīng)用。由此，將機(jī)會(huì)利益損失納入可得利益的范圍內(nèi)，符合侵權(quán)法開放性和包容性的發(fā)展趨勢(shì)。因此，本書采可得利益廣義說，對(duì)可得利益的概念持相對(duì)寬松的態(tài)度。

基于上述，以可得利益形態(tài)出現(xiàn)的各種損害，雖然在稱謂上各有不同，但其內(nèi)涵基本相同，如間接損失、所失利益、逸失利益、消極損害、期待利益等。為討論方便，本書將統(tǒng)一稱為可得利益。

[1] 參見張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第53頁(yè)。

[2] 同上書，第125頁(yè)。

[3] 參見王利明：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第363頁(yè)。

[4] 史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第288頁(yè)。

[5] 參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)2001年博士學(xué)位論文，第2—3頁(yè)。

[6] 參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第362—370頁(yè)；李薇：《日本機(jī)動(dòng)車事故損害賠償法律制度研究》，法律出版社1997年版，第171—190頁(yè)。

[7] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第157頁(yè)。

[8] 孫森焱：《民法債編總論》（上冊(cè)），法律出版社2006年版，第361頁(yè)。

[9] 臺(tái)灣地區(qū)1980年度臺(tái)上字第352號(hào)民事判決。參見黃茂榮：《債法總論》（第2冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第68頁(yè)。

[10] “A right that depends on the continued existence of present conditions until some future event occurs; a coming right.” Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.1348.

[11] “The interest of a nonbreaching party in being put in the position that would have resulted if the contract had been performed.” Bryan A. Garner，Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.829.

[12] See Peter Cane，Tort Law and Economic Interests，Clarendon Press，1996，pp.151-186.

[13] “Economic loss that proximately results from a defective product and that is beyond direct economic loss. Examples include loss profits and loss of good will or business reputation.”，Bryan A. Garner Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.552.

[14] 純經(jīng)濟(jì)損失在性質(zhì)上是一種純粹的經(jīng)濟(jì)損失或金錢損失，它與原告所遭受的人身或者有形財(cái)產(chǎn)沒有關(guān)聯(lián)。See D. F. Bias ＆ B. S. Markesinis，Tort Law，Clarendon Press，1999，p.88. 關(guān)于純經(jīng)濟(jì)損失，后文詳述。

[15] 參見〔美〕David A. Fischer：《機(jī)會(huì)損失的侵權(quán)損害賠償》，張遠(yuǎn)梁譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第36卷），法律出版社2006年版，第394頁(yè)。

[16] 楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第764頁(yè)。

[17] 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第56頁(yè)。

[18] 參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法學(xué)辭典編委會(huì)編：《法律辭典》，法律出版社2003年版，第1372頁(yè)。

[19] 同上書，第749頁(yè)。

[20] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第50頁(yè)。

[21] 〔意〕毛羅·布薩尼、〔美〕弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編：《歐洲法中的純經(jīng)濟(jì)損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版，第12頁(yè)。

[22] 參見張民安：《現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第132頁(yè)。

[23] See Joseph H. King，Jr.，Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，90 Yale Law Journal 1381 (1981).