自序

法學最大的魅力在于它永遠讓你不乏使命感。與經(jīng)濟學、社會學等注重尋求解釋張力的學科不同，法學總會將你置身于制度設計的場合。在這里，不論你喜歡高屋建瓴的宏大敘事，還是更習慣于細致入微的具體分析，你都會情不自禁地對某些制度指指點點。這些議論興許因為無法觸及深層結構被斥為法律工匠技藝，又或者由于議論者人微言輕而遭到冷落，但你內心的熱情絲毫未減，依然渴望自由地表達你對公共治理的強烈關切。這大概就是法律人特有的社會關懷吧。所幸的是，這是一門問題導向的學科，你不必擔心找不到你作為個體存在的意義，因為你總能在一個又一個的新命題發(fā)現(xiàn)中找到建構的樂趣。

法律如何預測和規(guī)制未來世界，這是一個很有意思的話題。在早期人類社會，人們很少能體會有所獲得產(chǎn)生的愉悅，未來可能增加的東西雖然不能說是虛無縹緲的，但至少不如現(xiàn)實掌控的財產(chǎn)來得直觀。當從現(xiàn)狀中失去的不悅情緒支配了人們的頭腦，法律所能做的就只是維護或復述既有的利益格局，它不可能對未來的利益有所安排。進入現(xiàn)代社會，這一切都發(fā)生了改變。社會普遍信任機制的建立使對未來社會經(jīng)濟秩序的合理預期成為人們最重要的財產(chǎn)利益之一。對商業(yè)利潤、獲利機會、預期收入等形成于現(xiàn)在、實現(xiàn)于未來的財產(chǎn)利益予以保護，仿佛一夜之間變成了理所當然。這是典型的“殺了母雞還要賠雞蛋”式的思維。這樣的觀點固然不能說是荒謬的，但你卻永遠無法知道它的合理界限到底在哪里。

當初在選擇、敲定本書論題時，我曾從古希臘哲人梭倫關于正義在于應得的思想中獲得信心，深信保護人們對未來生活的合理預期是現(xiàn)今轉型法治實踐背景下勾勒完整正義圖景的應有之義。然而，“得所應得”，又豈是片言只語就能說得清的呢。這個問題，看似簡單，實際分析起來卻相當復雜。未來利益作為私法上的重要財產(chǎn)類型，與財產(chǎn)限于有形物的經(jīng)典民法論述已相去甚遠。科學技術進步與知識經(jīng)濟發(fā)展帶來的財富形式變化對私有財產(chǎn)制度產(chǎn)生了極大的沖擊，法典的確定性和規(guī)則的整合性明顯降低，為私有財產(chǎn)的現(xiàn)實存在和制度運行提供一種富有張力的理解框架，就成為了當代私法的迫切使命。從學科類型的角度看，這其中牽涉到財產(chǎn)法、合同法、侵權法、人格權法等諸多分支，特別是未來利益的財產(chǎn)法理與侵權法理之間競爭共生而非取締排斥的關系，以及二者的資源互借、效用互助、缺失互補，都需要進行較為深入和專門的理解與研究。從制度史的角度看，則需要將財產(chǎn)觀念演變史、損害賠償發(fā)展史甚至經(jīng)濟社會結構史混合起來討論，才能保證分析的準確性和完整性。并且，為了確保制度設計的合理性，還要求將分析觀察的視域擴大到法律文本之外的其他要素（如政府行為、市場需求、倫理觀念等），對相關規(guī)則進行細致在場的經(jīng)驗性研究，將未來利益的運行條件和制度全貌清晰地刻畫出來。

這顯然遠遠超出了我當時的學力。在師友們的建議下，經(jīng)過自己的反復斟酌，我決定將原先太過雄心勃勃的研究計劃，做適度的縮小。最終，我將論題的分析視野限定在我擅長的侵權法領域，對未來利益的表述采用了更為常見的“可得利益”一詞。從表面上看，本書討論的似乎僅僅是一個侵權法問題，但它隱含的是財產(chǎn)法乃至私法的一般性命題——如何保護私有財產(chǎn)？對私法的政治經(jīng)濟學研究表明，民法上的財產(chǎn)應包括財產(chǎn)法意義上的財產(chǎn)和責任法意義上的財產(chǎn)兩個層面，對財產(chǎn)體系泛濫的擔心決定了依托于個案救濟的侵權法能為財產(chǎn)的民法治理提供較為理想的理論范型。可得利益損害賠償?shù)囊饬x，不僅在于這一命題發(fā)現(xiàn)的重要性及其對侵權法學術的推進，更重要的是它對中國法治實踐深遠而廣泛的影響力。如果沒有明確且易于操作的規(guī)則體系，法官們對可得利益的認識就容易流于空泛，以至于在實操中經(jīng)常忽視那些貌似無關緊要的財產(chǎn)損失。事實上，可得利益的觀念一旦得到普及，私法上的諸項制度將會呈現(xiàn)出完全不同的面貌。這一點，在征收補償制度上可以得到充分的證明——考慮可得利益損失會嚴重影響到財產(chǎn)價值的評估。

本書初稿成型于2007年，迄今已6年有余。受當時身份的限制，我最初的預期是，這是一本寫給法官們看的書。基于這一考慮，我竭力寫得更加務實一些，盡可能避免過于玄乎的學理分析。為實現(xiàn)這一目標，我在寫作時刻意偏重于民法規(guī)范學（法教義學）的進路。借助傳統(tǒng)民法中常見的比較分析法、類型分析法和案例分析法，我對各國涉及可得利益損害賠償?shù)姆晌谋竞退痉ㄅ欣M行了系統(tǒng)梳理，框定理論邊界，評述立法缺漏，描繪裁判規(guī)則，以保證本書論說的基本可靠性。從結果來看，本書基本達到了我的追求，至少在規(guī)范解釋、條文適用、規(guī)則運用、制度改進、理論提升等方面，對中國法治實踐是有所裨益的。后來，在不斷修改的過程中，我感到本書的問題不少，除了原有的規(guī)范學研究還可以進一步完善外，最大的問題在于方法論上的局限。由于過于注重實用性，本書關心的多為文本與案例層面的規(guī)則問題，對這些規(guī)則在當下經(jīng)濟社會中實際運作的狀況以及構成這些狀況的諸多制約條件缺少深入骨髓的檢視，因而也就少了許多智識挑戰(zhàn)的快樂。然而，我依然堅信，本書在法教義學方面還是有其價值的。因為在人類歷史上，幾乎沒有任何一門學科，像法學這樣，與某一職業(yè)結合得如此之緊密。如果失去了法官這一最忠實的受眾，學術研究充其量只是法學家們的自娛自樂而已。

2008年底，我從廣東高院調入中山大學法學院任教，實現(xiàn)了從法官到學者的重要轉型。在這里，我結識了一幫學術品位高雅的師友，延續(xù)了我對轉型中國法治實踐的思考。或許是身份轉變的原因，我開始更多地關注人文社會科學的一些普遍性問題，并將這些思索與早已駕輕就熟的民法具體制度分析結合在一起，重新校正了自己的學術方向。在這些年的研究中，我逐漸意識到，現(xiàn)代學術競爭與其說是研究領域的爭奪，不如說是研究方法與分析工具的角逐。這一判斷，對法學這門學科而言，尤其關鍵。借用丁利學兄的話，“作為問題導向的學科，法學自己本身幾乎沒有特殊的研究方法，它的大部分工具都是從其他學科借鑒來的。在其產(chǎn)生和發(fā)展的過程中，法學從哲學、經(jīng)濟學、社會學等其他學科吸收借鑒了大量研究方法和觀察世界的視角，并以豐富多彩的表現(xiàn)形式反哺于其他學科。”（《作為博弈規(guī)則的法律與關于法律的博弈》）我輩學人，“先天不足”，在學問的道路上早已習慣了作繭自縛。法教義學思維下的規(guī)則設計與解釋雖然言之鑿鑿，但缺少了人文社會科學的支持，就總好像理不直氣不壯。簡單的制度問題會引出復雜的立場問題，要想“言之有理”得先“持之有故”。

還是回到我的老本行民法吧。在經(jīng)歷了20世紀80年代中期為本學科正名和90年代中后期至本世紀頭十年的民法典編纂熱潮后，中國民法學界需要沉淀下來，思考未來的學術走向。可以大膽斷言，中國民法學要實現(xiàn)質的飛躍，與國際學術接軌，就必須實現(xiàn)方法論的更新和突破，而非簡單的問題發(fā)現(xiàn)與知識累積。所有私法制度的設計與運用，都必須經(jīng)得起其他學科的拷問，契合于當時的社會經(jīng)濟文化需求，同時還得符合私人的決策理性。此外，私法規(guī)則應當?shù)玫浇?jīng)驗性的論證，以便觀察法律文本與實際效果之間的差距，評估立法績效。如果不是這樣，法教義學的結論即便能為法官所用，其社會效果也一定不會很好。而有了人文社會科學的滋養(yǎng)，中國民法學研究才會變得更有解釋力，底蘊會更加厚重，視野會更加開闊。以本書論題為例，引入那些看似毫無關聯(lián)的分析樣本，會讓研究變得格外有趣。如同高端奢侈品銷售與中國政治換屆、涪陵榨菜銷量與全國流動人口變化等另辟蹊徑的分析，在國內安全生產(chǎn)形勢與勞動預期收入賠償數(shù)額、利率市場的變化與可得利益損害賠償給付方式的選擇等問題之間，似乎也可以找到某種內在關聯(lián)。我們甚至還可以為因果關系的判斷構建反映各方博弈關系的數(shù)學模型，從而對可得利益的具體范圍進行更為精確的定量分析。難道這些不是比枯燥直白的規(guī)則詮釋更有吸引力嗎？

以我現(xiàn)在的眼光看來，本書的寫作多少顯得有些稚嫩，但無論如何，這畢竟是對我多年規(guī)范法學研究的一個小結，也代表了我過去某一階段的學術思想，我愿意拿出來與讀者諸君分享。此處不足，只能留待他處彌補了。本書付梓之際，想起胡適先生在1929年寫的《擬中國科學社的社歌》，最后兩句是“怕什么真理無窮，進一寸有一寸的歡喜”，心中不免感慨。寫下上述文字，權當對自己的鞭策與反省。

便算作序吧。