第二章　兩法銜接醫療過失行為認定研究

第一節　兩法銜接醫療過失行為認定的概述

無論是民事執法還是刑事執法，執法的前提與基礎是對某一違法行為的具體認定，因此，本章采用“行為認定”一詞來考察兩法銜接的執法問題。本章所指的行為認定，主要是指司法機關對某一醫療違法行為的民事違法性和刑事違法性的具體判斷和確定。

一、醫療行為的界定

醫療行為的實施是某種行為被認為是醫療民事、刑事犯罪行為的前提，在醫療活動中正是由于不正確的醫療行為過失造成了對人體傷害的結果。我國的一些學者將這種醫療事故的過失稱為“不當醫療行為”。⁽¹⁾因為醫療行為是判斷醫療過錯的前提，因此有必要在討論醫療過失之前明確醫療行為的概念。

我國臺灣地區將醫療行為區分為兩種，即狹義的醫療行為和廣義的醫療行為。臺灣地區有關行政部門在2002年2月8日作出的解釋中，對狹義的醫療行為作出了明確的解釋。“所謂醫療行為，系指以治療或預防人體疾病、傷害或殘缺為目的”這一核心要素。廣義的醫療行為具體區分為臨床性醫療行為、實驗性醫療行為、診療性的醫療行為以及非診療目的的醫療行為。需要明確的是在司法實踐中采取的醫療行為概念，實質上是將變性手術、醫學技術減肥以及結扎等納入醫療行業范圍的廣義醫療行為。

我國對“醫療行為”的概念在醫療法律法規中并沒有明確的規定。醫學上通常認為，醫療活動是指在保護和加強人體健康、預防和治療疾病的實踐活動。⁽²⁾這是相對傳統的界定，僅僅將醫療活動局限在以醫療為治療目的的范疇內。在行政法規中，通常將醫療行為直接理解成“診療護理工作”。衛生部在《關于〈醫療事故處理條例〉若干問題的規定》及《醫療機構管理條例實施細則》第88條第1款中對診療活動作出了判斷，即消除疾病、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。我國刑法學界對醫療行為的概念并沒有進行過深入的研究，只是有個別學者對此概念進行了界定。“醫療行為是指醫務工作者出于正當目的，經就診人或其監護人、親屬、關系人同意，對其身體健康檢查、疾病治療或者進行計劃生育手術的行為。”該定義采取了列舉的方式定義醫療行為，但是列舉法本身具有局限性即無法窮盡。例如醫療減肥行為以及變性手術等。其次，該定義對醫療行為的前提作出了明確的規定，即就診人或其監護人、親屬、關系人同意。但是，現實生活中卻存在例外，比如強制戒毒，從醫學上講也屬于醫療行為但卻不需要任何人的同意。

隨著時代的變化，醫療理論研究的不斷深入以及醫療技術的提高，醫療行為的內涵會隨之發生變化。在當下無論是法律法規還是學術論著都沒有對醫療行為的內涵和外延作出準確的界定，這不失為一種缺憾。

二、醫療過失行為的概念界定

在當今社會中，“隨著醫療技術日益復雜，當代醫療保健領域漸趨變化，醫生和患者的社會互動方式正在遠遠超出兩個人的范疇”。⁽³⁾醫患關系伴隨著醫療糾紛的增長也日漸緊張，可見，醫療糾紛已經成為“全世界的問題”，而引起醫療糾紛的原因中，最為常見的情形是醫療過失。因此，以界定“醫療過失”為入口，厘清相關的法律規制問題，可以有效促進醫療糾紛的解決。

醫療過失，在日本被稱作“醫療過誤”，是指“醫師在對患者實施診療行為時違反義務上的必要的注意義務，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導致死傷結果的情形。它作為一個法律術語而存在，是醫療事故的下位階概念”。⁽⁴⁾而在英美法中，醫療過失表述為“Medical Malpractice”一詞，被納入侵權法的范疇，是指醫師對其法定的注意義務的違反。

在我國關于醫療過失的含義，并沒有明確的法律規定，并且習慣上使用“醫療事故”這一概念。例如，我國《醫療事故處理條例》第2條規定：“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”又根據該條例第4條對醫療事故等級的規定，只有在醫療過失行為造成嚴重的醫療損害結果時，才認為其構成醫療事故罪。

總結各國對醫療過失概念的界定，一般認為，所謂醫療過失，是指醫師在醫療過程中違反必要的注意義務，從而對患者的生命健康造成傷害的情形。其中，醫務人員“違反必要的注意義務”，是指醫務人員在醫療過程中，基于相關醫療管理法律、法規、規范對醫療執業的規定，對于可以避免的醫療傷害，本應注意并且能夠注意，卻沒有注意，或者雖然注意但確信其傷害結果不會發生，從而導致其醫療行為對病患的生命健康造成傷害。由此，筆者認為，可以對醫療過失的含義作如下定義：所謂醫療過失，是指醫務人員在醫療過程中，違反醫療管理法律、法規、規范等對醫療執業的規定，對于可以避免的醫療傷害，應注意、能注意而未注意，或者雖注意但確信其不會發生，從而導致其實施的醫療行為對病患的生命健康造成醫療傷害的情形。

三、醫療過失的判斷標準——注意義務

“在日本，‘過失’一詞與‘違反注意義務’一詞在含義上是完全相同的。”我國刑法理論的通說認為，“過失的本質，是注意義務的違反”。⁽⁵⁾因此，“過失”的判定，核心是判斷其是否違反醫療注意義務；這其中，主要涉及兩個最重要的因素——即醫療注意義務和醫療注意能力的判斷。

所謂注意義務，是一種法律上的義務，是指法律、法規及社會日常生活所要求的為一定行為或者不為一定行為時應當慎重留心，以避免危害社會結果發生的責任。⁽⁶⁾注意義務是過失犯罪成立的前提，即行為人必須違反客觀的注意義務，并且從事了侵害法益的行為，才會成立過失犯罪。就客觀注意義務而言，法律法規必須斟酌各種社會活動所具有的不同的危險方式和危險程度，訂立各種不同的注意規則，以此避免風險的產生和由此帶來的損害結果。尤其在一些具有高危險性的社會活動中，如醫療、航空、航海、電力、建筑、交通、核能、競技比賽等，注意規則的訂立被賦予更多的意義，其目的在于提醒參與這些活動的行為人，應當謹慎履行該注意規則，如果其疏于或怠于履行這些規則，通常即可認定該行為違反了客觀的注意義務。

在醫療活動領域，醫務人員的注意義務主要有以下幾方面內容：

（一）醫療注意義務的根據

“注意義務”的根據，不以法令有明文規定者為限。醫學與法律學等社會科學不同，法律學等社會科學，系由人類數千年來從事社會生活的經驗長期積累所形成的學問，無法以科學實證的方式加以驗證；而醫學通常均有一定的科學分析與統計，得透過科學實證的方式而獲得驗證。所以，醫學不但無分地域與國界，且與一般的民情風俗或個人的感情意識完全無關。因而，醫學常規或醫學文獻、醫學教科書等，亦常以之作為注意義務的重要根據。具體來說，醫務人員的注意義務主要來自以下幾方面：

1．法律規范的規定

醫療行為中的注意義務首先來源于法律、法規、規章等法令的規定，它們是注意義務的主要根據。我國法律條文中沒有明確指出醫務人員的注意義務，但是在其他相關的衛生法律、法規中，醫務人員的注意義務已經被具體化為預防醫療危害結果發生所必需的作為與不作為義務，主要包括：（1）醫療管理法律、法規等法律規范，如《醫療事故處理條例》《執業醫師法》《護士管理辦法》《醫療機構登記管理辦法》等；（2）各個醫療機構基于業務管理制定的各項規章、制度、辦法等，如各醫院、科室根據醫療衛生法律、法規、規章，結合本機構、部門、人員工作實際，制定的各項規章制度。

這些法律規范的區別在于：當醫務人員違反了應盡的注意義務，但是尚未造成嚴重后果時，其傷害結果并沒有達到刑事處罰可罰性的程度，因而此時行為人并沒有違反刑法上的注意義務，只是可能構成普通的醫療過失。

2．醫療常規的規定

除了法令上的規定，醫務人員的注意義務還來自診療護理等醫療常規的規定。我國有學者指出：“診療護理常規所規定的義務，是醫療行為人從事醫療行為時所自然產生的義務。”⁽⁷⁾在臨床醫學上，由醫療業務習慣、條理或者醫療經驗等形成的醫療常規，同樣是注意義務的重要根據。一般來說，在判斷是否違反此類注意義務時，應當以最基本的醫療職業行為規范，也即是相同業務的醫務人員一般所應遵守的注意規則作為判斷標準。但是，考慮到醫療行為本身具有高風險性和不確定性，筆者認為，雖然醫療常規是標準，但是在此基礎上，結合當時、當地和行為人本身可能具有的特殊性，進行具體的判斷，將更具合理性，也更符合公平、公正的要求。

3．具有專業權威性的醫學文獻等的規定

醫療行為是高度專業化的行為，這是醫療行為較之其他業務行為的不同之處。在認定醫療行為人是否違反注意義務時，參考醫學文獻的記載是非常必要的。另外，由于醫學學科知識不分國界，因此國內外具有權威性的醫學文獻、教科書和醫學專著等，亦屬醫療上注意義務的重要根據。

4．其他應有的一般注意義務

這類義務是指在上述三類義務之外，作為社會一般大眾應當承擔的尊重他人利益的義務，包括在日常生活中阻止危險或侵害行為的發生應盡的注意義務，是維持社會公共秩序所必需的注意義務。因此，作為社會大眾的一員，醫務人員也應當履行此項注意義務。

（二）醫療注意義務的內容

關于注意義務的內容，中外法學界也存在很多爭議，其主要的觀點有三種：即結果預見義務說、結果回避義務說、結果預見義務與結果回避義務說。因此，醫療過失中的注意義務包括結果預見義務與結果回避義務兩方面，違反前者成立疏忽大意的過失；違反后者則構成過于自信的過失。

1．結果預見義務

“結果預見義務”是以“結果預見可能性”為前提的，因為我們不能要求行為人對于他根本不可能想象到會發生的結果負擔刑事責任。法律之所以要求醫務人員對于發生傷害結果要有所預見，是因為我們信任通過專業醫學教育培養的醫務人員，會謹慎地對待我們的生命或者身體。

關于結果預見義務的內容，中國刑法學界主要有一般結果說和具體結果說兩種學說。⁽⁸⁾一般結果說為前述過失理論中的“危懼感說”所主張，它的提出是為解決企業中頻繁出現的公害事故，故而具有其時代的積極意義和作用。但是，隨著現代社會科技的快速發展，越來越多的帶有危險性的人類活動的出現，這一觀點無疑會擴大過失犯的成立范圍，進而阻礙社會的進步。因此，筆者認為，采用具體結果說更加合理。按照具體結果說的觀點，醫務人員由于其醫療過失行為而承擔刑事責任，就必須造成《刑法》第335條明確規定的“就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康”這一危害結果。⁽⁹⁾

舉例說明：甲醫師未注意到乙病人在進行手術前后所作的血液常規檢查的結果呈現血小板過低的狀況，在他對病人進行手術后，病人因凝血功能異常導致傷口失血過多而休克死亡。在這一案例中，甲醫師應當注意、并且能夠注意到病人手術前的血液檢查結果，進而判斷乙病人是否適合進行手術，或者是否應當采取適當的治療方法，但卻因為疏于注意，產生了病人死亡的危害后果。甲醫師違反了其注意義務，因而是有過失的。

2．結果回避義務

“所謂結果回避義務，是指行為人應當集中注意力，保持意識的緊張，以采用結果回避措施的義務。”⁽¹⁰⁾就醫療過失來講，違反結果回避義務，就是指醫務人員對其可以預見的醫療危險本應該加以回避，但沒有回避的情形。

例如，某醫師在對病人實施手術時，舍棄麻醉藥效較佳的麻醉藥，而使用有缺點的可卡因導致病人死亡。在這則案例中，作為醫師，他雖然預見到使用可卡因可能發生醫療傷害的后果，本應當預先采取對策，使用較安全的麻醉藥物，但是他卻自信危害結果不會發生。其雖非故意，但是違反了結果回避義務，而有過失。

在醫療活動中，“結果回避義務”是以“結果回避可能性”為前提的，是回避醫療可能發生危險或者有害結果的義務。由于醫療行為本身具有一定的侵襲性、危險性、不可預測的風險性等特征，如何有效地、最大限度地避免發生醫療事故，應當是醫療活動首要考慮的問題。從這一角度來說，醫務人員的結果回避義務比結果預見義務更為重要。

醫療上，結果回避義務的內容具體包括：其一，醫務人員在實施醫療行為之前，應當對病患的身體狀況、自身的醫療水平、醫院的醫療條件等客觀因素作出合理的判斷，首先要盡量避免實施可能導致產生醫療事故的危險性醫療行為，采取符合當時醫療水準的醫療方式；其二，醫務人員可以預見危害結果時，應當在實施醫療行為時做到謹慎、細致、專業，從而避免醫療傷害結果的發生。

（三）醫療注意能力

根據我國臺灣地區學者甘添貴教授的觀點，“醫療過失，是指醫生在執行醫療行為時，應注意、能注意而不注意，致有疏失的行為”。因此，醫療過失行為要成立犯罪，除了應當具備“應注意”的注意義務之外，還應當具備“能注意”的注意能力。關于注意能力的判斷標準，我國法律理論界有以下三種學說：

一是主觀說（行為人標準說）：該說主張判斷行為人是否具備注意能力，應當以行為人自身的能力、經驗、技術和知識程度為準。因此，“行為人不盡自己能力所及之注意力者，即為有過失，亦稱具體的過失，是以此說又稱具體說”。支持主觀說者的理由在于：（1）不作為是以行為人的作為能力作為義務的基準，所以過失犯也應當以行為人的注意能力作為注意義務的基礎；（2）不同的行為人，其注意能力有高低不同，如果以同樣的標準認定，顯然是不合理的。

二是客觀說（普通人標準說）：該說認為，判斷行為人是否違反注意義務，應當以一般人或普通人的注意義務為準，與民法上所謂“善良管理人”的注意標準相當。因此，只要行為人未盡其作為善良管理人的注意，即是違反了注意義務，從而構成過失責任。至于行為人的主觀注意能力如何，有所不同。筆者認為，這里的“善良管理人”的對應標準應當是在行為當時的社會一般人所具有的謹慎周到的注意能力。

三是折衷說：該說認為注意義務系屬社會生活上所要求之一般的標準，而非過度義務之要求。因此，對于注意義務之確定系是客觀說之立場，但對違反注意義務之認定則是主觀說之見解。我國臺灣地區學者曾淑瑜認為：折衷說中又有兩種不同的主張：一種是基于過失的內容分為“行為的不預見”與“結果的不預見”，前者以客觀說為衡量不預見程度的標準，后者則以主觀說為準；另一種是主客觀統一，在客觀說范圍內承認主觀說的觀點。這種觀點認為，通常來說，應當以一般人的注意能力即客觀說為準，但是由于行為人注意能力的高低程度不同而有所區別，若行為人的注意能力高于社會一般人時，仍應當以客觀說為準；若行為人的注意義務低于社會一般人時，則應當采取主觀說，以行為人自身的注意能力為準。⁽¹¹⁾

筆者認為，在醫療領域內，在前述三種學說中，醫務人員的注意能力應當采取客觀說為標準。主要理由如下：（1）醫療工作本身具有專門性、高度危險性和風險性等特征，醫務人員必然有充實的醫學知識、技能以適應醫學水準快速提升的義務。若以醫師的注意能力高低不同，即采取客觀說和主觀說兩種不同標準，則“無知”便成為免除醫療過失的理由，這無疑將對病患的生命、身體健康帶來不可預知的危險情境。（2）世界上大多數國家針對醫療業務都設置了職業資格制度，我國即是如此。醫務人員在執行醫療業務之前，必須已經通過醫師執業資格考試并領有醫師資格證書。因此，已經取得醫師資格證書或者許可執照的醫務人員，表示其已具備一般醫務人員應當具有的醫學專業知識和技能，故以一般醫務人員的平均注意能力為準更為合理。當然，由于醫療技術水準具有時間性和空間性，在采用客觀說的判斷標準上，還應當注意要以同一時代、同一地區的一般醫務人員的平均醫療技術水準為準。另外，針對不同類型的醫務人員，其注意能力的判斷標準已有所不同，例如全科醫師、專科醫師和實習醫師的注意能力自有不同，是以同科領域范圍內醫師的平均注意義務為準。

（四）認定注意義務的具體問題

1．醫療水準

在日本和我國臺灣地區刑法理論及司法實踐中，判斷注意能力的最重要的一個因素即是“醫療水準”。那么，在醫療過失判斷中的“醫療水準”具體指的是什么？

對此，日本法學理論研究和實務上的做法表明，這里所說的“醫療水準僅僅指的是實踐上的醫療水準，而非醫學研究上的醫療水平”。⁽¹²⁾

筆者認為，醫療水準的界定問題直接關系到醫療注意能力及醫療過失的判斷與認定，因此必須充分考慮各方面影響因素，具體來講，應當首要把握好以下幾個問題：

其一，醫療水準的時間差異性。

隨著醫學技術水平的不斷提升，醫療水準的內容和標準并不是一成不變的，而是具有動態性的特征。在醫療實踐中，某種醫療手段或者方法可能經歷從實驗— 檢驗— 普及化這三個階段方能形成醫療水準。只有當這種醫療手段或行為經歷了前兩個階段的探討、完善并得出科學性的結論后，才能具有被醫學界和一般醫務人員肯定的普及性，從而作為判斷醫務人員注意能力也即醫療過失的根據。

筆者認為，確立醫務人員的注意能力所依據的醫療水準，只能以實施行為而非糾紛發生時的醫療水準作為判斷依據。因為，我們不可能要求醫師能夠了解和掌握他在行為當時并未知悉的未來發生的先進的醫學理論和技術，這對醫師是不公平的。當然，同樣不能采用過去的、落后的醫療技術或方法作為醫療水準進行評判，這就意味著，如果醫務人員沒有采用當時已經被普遍認可的醫療技術或方法，而是運用某種過去的、落后的診療方法，以致發生傷害患者的嚴重后果時，應當認定其“未盡醫療注意義務”，從而可能承擔醫療過失責任。

其二，醫療水準的地域差異性。

眾所周知，我國幅員遼闊，各個地區之間發展極不均衡，醫療資源配置的不均，導致醫療水準的提升時間并不完全統一和同步。對于那些經濟相對落后、醫療設備等資源相對不足的地區，醫療技術的普及程度同樣較低，此時，應當如何認定“醫療水準”呢？

根據我國《執業醫師法》的相關規定，只有通過全國統一的醫師執業資格考試或者經過專業機構認定，方能取得醫師資格，進而實施醫療行為。換言之，在我國，只有取得醫師資格的醫師，才允許其從事醫療行業，而這些參加并通過醫師執業資格考試取得醫師資格的醫務人員，就應當認為其醫療技術水平達到了在全國范圍內普遍適用的醫療水準。

其三，醫療水準具有一般和專科的差異性。

通常來說，醫師有全科醫師與專科醫師的分類，但是并不是所有國家和地區都實行專科醫師的制度。在實施專科醫師制度的國家（地區），例如我國臺灣地區，注意義務的標準是指本專科理性醫師的一般標準；在未實施專科醫師制度的國家，例如日本，診療科別的分類只起到宣傳的作用。因此，筆者認為，對此問題，應當具體問題具體分析：對于全科醫師而言，在判斷其注意能力時，對其所要求的醫療水準應當是以全科醫師所應具備的一般的醫學知識和技術水平為準，而不能加以更高程度的專科醫師的醫療水準的嚴苛要求；對于專科醫師而言，則理所應當地具備更為專業的醫療技術水平，一般而言，其所承擔的醫療注意能力通常要高于全科醫師。

另外，醫療水準在不同醫療機構之間也存在等級的差異性。在現實生活中，醫療機構依照醫療設備和醫務人員配置被分為不同的等級，例如，我國的醫療機構分為三級十等，其中，最高級別為三級甲等醫院，最低級別為衛生院。不同等級的醫療機構之間，是否應當適用不同的“醫療水準”呢？對此，筆者持否定意見，無論醫療機構的等級或者該機構的醫務人員級別和水平如何，都應當遵守本地域內當時的一般醫師的注意義務標準，在認定醫療過失行為人注意能力時，以此為基準。

2．醫師裁量權

醫療行為關乎病患生命健康權益，是一種特殊業務行為，基于其所具有的高度危險性和疾病的復雜性，醫療實踐中對很多疾病往往并沒有確定的、模式化的醫療方案和方法，同時也是為了便于醫師進行有效的治療，促進醫療行業的發展，醫學界賦予了醫師在一定范圍內自由活動的權利。這也使得我們在判斷醫務人員注意能力以及認定醫療過失的問題上變得更為困難。

筆者認為，在以醫療水準判斷醫師注意能力的前提下，應當允許醫師在一定的條件和情況下，擁有一定的自由裁量權力。但是，醫師的這種自由選擇的裁量權力，應當限制在一定的科學合理性的范圍之內，以不違反當時當地的一般的或者公認的醫療水準為原則。