第二章　兩法銜接醫(yī)療過失行為認定研究

第一節(jié)　兩法銜接醫(yī)療過失行為認定的概述

無論是民事執(zhí)法還是刑事執(zhí)法，執(zhí)法的前提與基礎(chǔ)是對某一違法行為的具體認定，因此，本章采用“行為認定”一詞來考察兩法銜接的執(zhí)法問題。本章所指的行為認定，主要是指司法機關(guān)對某一醫(yī)療違法行為的民事違法性和刑事違法性的具體判斷和確定。

一、醫(yī)療行為的界定

醫(yī)療行為的實施是某種行為被認為是醫(yī)療民事、刑事犯罪行為的前提，在醫(yī)療活動中正是由于不正確的醫(yī)療行為過失造成了對人體傷害的結(jié)果。我國的一些學(xué)者將這種醫(yī)療事故的過失稱為“不當(dāng)醫(yī)療行為”。⁽¹⁾因為醫(yī)療行為是判斷醫(yī)療過錯的前提，因此有必要在討論醫(yī)療過失之前明確醫(yī)療行為的概念。

我國臺灣地區(qū)將醫(yī)療行為區(qū)分為兩種，即狹義的醫(yī)療行為和廣義的醫(yī)療行為。臺灣地區(qū)有關(guān)行政部門在2002年2月8日作出的解釋中，對狹義的醫(yī)療行為作出了明確的解釋。“所謂醫(yī)療行為，系指以治療或預(yù)防人體疾病、傷害或殘缺為目的”這一核心要素。廣義的醫(yī)療行為具體區(qū)分為臨床性醫(yī)療行為、實驗性醫(yī)療行為、診療性的醫(yī)療行為以及非診療目的的醫(yī)療行為。需要明確的是在司法實踐中采取的醫(yī)療行為概念，實質(zhì)上是將變性手術(shù)、醫(yī)學(xué)技術(shù)減肥以及結(jié)扎等納入醫(yī)療行業(yè)范圍的廣義醫(yī)療行為。

我國對“醫(yī)療行為”的概念在醫(yī)療法律法規(guī)中并沒有明確的規(guī)定。醫(yī)學(xué)上通常認為，醫(yī)療活動是指在保護和加強人體健康、預(yù)防和治療疾病的實踐活動。⁽²⁾這是相對傳統(tǒng)的界定，僅僅將醫(yī)療活動局限在以醫(yī)療為治療目的的范疇內(nèi)。在行政法規(guī)中，通常將醫(yī)療行為直接理解成“診療護理工作”。衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療事故處理條例〉若干問題的規(guī)定》及《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第88條第1款中對診療活動作出了判斷，即消除疾病、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。我國刑法學(xué)界對醫(yī)療行為的概念并沒有進行過深入的研究，只是有個別學(xué)者對此概念進行了界定。“醫(yī)療行為是指醫(yī)務(wù)工作者出于正當(dāng)目的，經(jīng)就診人或其監(jiān)護人、親屬、關(guān)系人同意，對其身體健康檢查、疾病治療或者進行計劃生育手術(shù)的行為。”該定義采取了列舉的方式定義醫(yī)療行為，但是列舉法本身具有局限性即無法窮盡。例如醫(yī)療減肥行為以及變性手術(shù)等。其次，該定義對醫(yī)療行為的前提作出了明確的規(guī)定，即就診人或其監(jiān)護人、親屬、關(guān)系人同意。但是，現(xiàn)實生活中卻存在例外，比如強制戒毒，從醫(yī)學(xué)上講也屬于醫(yī)療行為但卻不需要任何人的同意。

隨著時代的變化，醫(yī)療理論研究的不斷深入以及醫(yī)療技術(shù)的提高，醫(yī)療行為的內(nèi)涵會隨之發(fā)生變化。在當(dāng)下無論是法律法規(guī)還是學(xué)術(shù)論著都沒有對醫(yī)療行為的內(nèi)涵和外延作出準(zhǔn)確的界定，這不失為一種缺憾。

二、醫(yī)療過失行為的概念界定

在當(dāng)今社會中，“隨著醫(yī)療技術(shù)日益復(fù)雜，當(dāng)代醫(yī)療保健領(lǐng)域漸趨變化，醫(yī)生和患者的社會互動方式正在遠遠超出兩個人的范疇”。⁽³⁾醫(yī)患關(guān)系伴隨著醫(yī)療糾紛的增長也日漸緊張，可見，醫(yī)療糾紛已經(jīng)成為“全世界的問題”，而引起醫(yī)療糾紛的原因中，最為常見的情形是醫(yī)療過失。因此，以界定“醫(yī)療過失”為入口，厘清相關(guān)的法律規(guī)制問題，可以有效促進醫(yī)療糾紛的解決。

醫(yī)療過失，在日本被稱作“醫(yī)療過誤”，是指“醫(yī)師在對患者實施診療行為時違反義務(wù)上的必要的注意義務(wù)，從而引起對患者的生命、身體的侵害，導(dǎo)致死傷結(jié)果的情形。它作為一個法律術(shù)語而存在，是醫(yī)療事故的下位階概念”。⁽⁴⁾而在英美法中，醫(yī)療過失表述為“Medical Malpractice”一詞，被納入侵權(quán)法的范疇，是指醫(yī)師對其法定的注意義務(wù)的違反。

在我國關(guān)于醫(yī)療過失的含義，并沒有明確的法律規(guī)定，并且習(xí)慣上使用“醫(yī)療事故”這一概念。例如，我國《醫(yī)療事故處理條例》第2條規(guī)定：“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”又根據(jù)該條例第4條對醫(yī)療事故等級的規(guī)定，只有在醫(yī)療過失行為造成嚴(yán)重的醫(yī)療損害結(jié)果時，才認為其構(gòu)成醫(yī)療事故罪。

總結(jié)各國對醫(yī)療過失概念的界定，一般認為，所謂醫(yī)療過失，是指醫(yī)師在醫(yī)療過程中違反必要的注意義務(wù)，從而對患者的生命健康造成傷害的情形。其中，醫(yī)務(wù)人員“違反必要的注意義務(wù)”，是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，基于相關(guān)醫(yī)療管理法律、法規(guī)、規(guī)范對醫(yī)療執(zhí)業(yè)的規(guī)定，對于可以避免的醫(yī)療傷害，本應(yīng)注意并且能夠注意，卻沒有注意，或者雖然注意但確信其傷害結(jié)果不會發(fā)生，從而導(dǎo)致其醫(yī)療行為對病患的生命健康造成傷害。由此，筆者認為，可以對醫(yī)療過失的含義作如下定義：所謂醫(yī)療過失，是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療管理法律、法規(guī)、規(guī)范等對醫(yī)療執(zhí)業(yè)的規(guī)定，對于可以避免的醫(yī)療傷害，應(yīng)注意、能注意而未注意，或者雖注意但確信其不會發(fā)生，從而導(dǎo)致其實施的醫(yī)療行為對病患的生命健康造成醫(yī)療傷害的情形。

三、醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)——注意義務(wù)

“在日本，‘過失’一詞與‘違反注意義務(wù)’一詞在含義上是完全相同的。”我國刑法理論的通說認為，“過失的本質(zhì)，是注意義務(wù)的違反”。⁽⁵⁾因此，“過失”的判定，核心是判斷其是否違反醫(yī)療注意義務(wù)；這其中，主要涉及兩個最重要的因素——即醫(yī)療注意義務(wù)和醫(yī)療注意能力的判斷。

所謂注意義務(wù)，是一種法律上的義務(wù)，是指法律、法規(guī)及社會日常生活所要求的為一定行為或者不為一定行為時應(yīng)當(dāng)慎重留心，以避免危害社會結(jié)果發(fā)生的責(zé)任。⁽⁶⁾注意義務(wù)是過失犯罪成立的前提，即行為人必須違反客觀的注意義務(wù)，并且從事了侵害法益的行為，才會成立過失犯罪。就客觀注意義務(wù)而言，法律法規(guī)必須斟酌各種社會活動所具有的不同的危險方式和危險程度，訂立各種不同的注意規(guī)則，以此避免風(fēng)險的產(chǎn)生和由此帶來的損害結(jié)果。尤其在一些具有高危險性的社會活動中，如醫(yī)療、航空、航海、電力、建筑、交通、核能、競技比賽等，注意規(guī)則的訂立被賦予更多的意義，其目的在于提醒參與這些活動的行為人，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎履行該注意規(guī)則，如果其疏于或怠于履行這些規(guī)則，通常即可認定該行為違反了客觀的注意義務(wù)。

在醫(yī)療活動領(lǐng)域，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)主要有以下幾方面內(nèi)容：

（一）醫(yī)療注意義務(wù)的根據(jù)

“注意義務(wù)”的根據(jù)，不以法令有明文規(guī)定者為限。醫(yī)學(xué)與法律學(xué)等社會科學(xué)不同，法律學(xué)等社會科學(xué)，系由人類數(shù)千年來從事社會生活的經(jīng)驗長期積累所形成的學(xué)問，無法以科學(xué)實證的方式加以驗證；而醫(yī)學(xué)通常均有一定的科學(xué)分析與統(tǒng)計，得透過科學(xué)實證的方式而獲得驗證。所以，醫(yī)學(xué)不但無分地域與國界，且與一般的民情風(fēng)俗或個人的感情意識完全無關(guān)。因而，醫(yī)學(xué)常規(guī)或醫(yī)學(xué)文獻、醫(yī)學(xué)教科書等，亦常以之作為注意義務(wù)的重要根據(jù)。具體來說，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)主要來自以下幾方面：

1．法律規(guī)范的規(guī)定

醫(yī)療行為中的注意義務(wù)首先來源于法律、法規(guī)、規(guī)章等法令的規(guī)定，它們是注意義務(wù)的主要根據(jù)。我國法律條文中沒有明確指出醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)，但是在其他相關(guān)的衛(wèi)生法律、法規(guī)中，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)已經(jīng)被具體化為預(yù)防醫(yī)療危害結(jié)果發(fā)生所必需的作為與不作為義務(wù)，主要包括：（1）醫(yī)療管理法律、法規(guī)等法律規(guī)范，如《醫(yī)療事故處理條例》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《護士管理辦法》《醫(yī)療機構(gòu)登記管理辦法》等；（2）各個醫(yī)療機構(gòu)基于業(yè)務(wù)管理制定的各項規(guī)章、制度、辦法等，如各醫(yī)院、科室根據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章，結(jié)合本機構(gòu)、部門、人員工作實際，制定的各項規(guī)章制度。

這些法律規(guī)范的區(qū)別在于：當(dāng)醫(yī)務(wù)人員違反了應(yīng)盡的注意義務(wù)，但是尚未造成嚴(yán)重后果時，其傷害結(jié)果并沒有達到刑事處罰可罰性的程度，因而此時行為人并沒有違反刑法上的注意義務(wù)，只是可能構(gòu)成普通的醫(yī)療過失。

2．醫(yī)療常規(guī)的規(guī)定

除了法令上的規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)還來自診療護理等醫(yī)療常規(guī)的規(guī)定。我國有學(xué)者指出：“診療護理常規(guī)所規(guī)定的義務(wù)，是醫(yī)療行為人從事醫(yī)療行為時所自然產(chǎn)生的義務(wù)。”⁽⁷⁾在臨床醫(yī)學(xué)上，由醫(yī)療業(yè)務(wù)習(xí)慣、條理或者醫(yī)療經(jīng)驗等形成的醫(yī)療常規(guī)，同樣是注意義務(wù)的重要根據(jù)。一般來說，在判斷是否違反此類注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以最基本的醫(yī)療職業(yè)行為規(guī)范，也即是相同業(yè)務(wù)的醫(yī)務(wù)人員一般所應(yīng)遵守的注意規(guī)則作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，考慮到醫(yī)療行為本身具有高風(fēng)險性和不確定性，筆者認為，雖然醫(yī)療常規(guī)是標(biāo)準(zhǔn)，但是在此基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)時、當(dāng)?shù)睾托袨槿吮旧砜赡芫哂械奶厥庑裕M行具體的判斷，將更具合理性，也更符合公平、公正的要求。

3．具有專業(yè)權(quán)威性的醫(yī)學(xué)文獻等的規(guī)定

醫(yī)療行為是高度專業(yè)化的行為，這是醫(yī)療行為較之其他業(yè)務(wù)行為的不同之處。在認定醫(yī)療行為人是否違反注意義務(wù)時，參考醫(yī)學(xué)文獻的記載是非常必要的。另外，由于醫(yī)學(xué)學(xué)科知識不分國界，因此國內(nèi)外具有權(quán)威性的醫(yī)學(xué)文獻、教科書和醫(yī)學(xué)專著等，亦屬醫(yī)療上注意義務(wù)的重要根據(jù)。

4．其他應(yīng)有的一般注意義務(wù)

這類義務(wù)是指在上述三類義務(wù)之外，作為社會一般大眾應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的尊重他人利益的義務(wù)，包括在日常生活中阻止危險或侵害行為的發(fā)生應(yīng)盡的注意義務(wù)，是維持社會公共秩序所必需的注意義務(wù)。因此，作為社會大眾的一員，醫(yī)務(wù)人員也應(yīng)當(dāng)履行此項注意義務(wù)。

（二）醫(yī)療注意義務(wù)的內(nèi)容

關(guān)于注意義務(wù)的內(nèi)容，中外法學(xué)界也存在很多爭議，其主要的觀點有三種：即結(jié)果預(yù)見義務(wù)說、結(jié)果回避義務(wù)說、結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)說。因此，醫(yī)療過失中的注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)兩方面，違反前者成立疏忽大意的過失；違反后者則構(gòu)成過于自信的過失。

1．結(jié)果預(yù)見義務(wù)

“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”是以“結(jié)果預(yù)見可能性”為前提的，因為我們不能要求行為人對于他根本不可能想象到會發(fā)生的結(jié)果負擔(dān)刑事責(zé)任。法律之所以要求醫(yī)務(wù)人員對于發(fā)生傷害結(jié)果要有所預(yù)見，是因為我們信任通過專業(yè)醫(yī)學(xué)教育培養(yǎng)的醫(yī)務(wù)人員，會謹(jǐn)慎地對待我們的生命或者身體。

關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的內(nèi)容，中國刑法學(xué)界主要有一般結(jié)果說和具體結(jié)果說兩種學(xué)說。⁽⁸⁾一般結(jié)果說為前述過失理論中的“危懼感說”所主張，它的提出是為解決企業(yè)中頻繁出現(xiàn)的公害事故，故而具有其時代的積極意義和作用。但是，隨著現(xiàn)代社會科技的快速發(fā)展，越來越多的帶有危險性的人類活動的出現(xiàn)，這一觀點無疑會擴大過失犯的成立范圍，進而阻礙社會的進步。因此，筆者認為，采用具體結(jié)果說更加合理。按照具體結(jié)果說的觀點，醫(yī)務(wù)人員由于其醫(yī)療過失行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，就必須造成《刑法》第335條明確規(guī)定的“就診人死亡或者嚴(yán)重損害就診人身體健康”這一危害結(jié)果。⁽⁹⁾

舉例說明：甲醫(yī)師未注意到乙病人在進行手術(shù)前后所作的血液常規(guī)檢查的結(jié)果呈現(xiàn)血小板過低的狀況，在他對病人進行手術(shù)后，病人因凝血功能異常導(dǎo)致傷口失血過多而休克死亡。在這一案例中，甲醫(yī)師應(yīng)當(dāng)注意、并且能夠注意到病人手術(shù)前的血液檢查結(jié)果，進而判斷乙病人是否適合進行手術(shù)，或者是否應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)闹委煼椒ǎ珔s因為疏于注意，產(chǎn)生了病人死亡的危害后果。甲醫(yī)師違反了其注意義務(wù)，因而是有過失的。

2．結(jié)果回避義務(wù)

“所謂結(jié)果回避義務(wù)，是指行為人應(yīng)當(dāng)集中注意力，保持意識的緊張，以采用結(jié)果回避措施的義務(wù)。”⁽¹⁰⁾就醫(yī)療過失來講，違反結(jié)果回避義務(wù)，就是指醫(yī)務(wù)人員對其可以預(yù)見的醫(yī)療危險本應(yīng)該加以回避，但沒有回避的情形。

例如，某醫(yī)師在對病人實施手術(shù)時，舍棄麻醉藥效較佳的麻醉藥，而使用有缺點的可卡因?qū)е虏∪怂劳觥Ｔ谶@則案例中，作為醫(yī)師，他雖然預(yù)見到使用可卡因可能發(fā)生醫(yī)療傷害的后果，本應(yīng)當(dāng)預(yù)先采取對策，使用較安全的麻醉藥物，但是他卻自信危害結(jié)果不會發(fā)生。其雖非故意，但是違反了結(jié)果回避義務(wù)，而有過失。

在醫(yī)療活動中，“結(jié)果回避義務(wù)”是以“結(jié)果回避可能性”為前提的，是回避醫(yī)療可能發(fā)生危險或者有害結(jié)果的義務(wù)。由于醫(yī)療行為本身具有一定的侵襲性、危險性、不可預(yù)測的風(fēng)險性等特征，如何有效地、最大限度地避免發(fā)生醫(yī)療事故，應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療活動首要考慮的問題。從這一角度來說，醫(yī)務(wù)人員的結(jié)果回避義務(wù)比結(jié)果預(yù)見義務(wù)更為重要。

醫(yī)療上，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容具體包括：其一，醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為之前，應(yīng)當(dāng)對病患的身體狀況、自身的醫(yī)療水平、醫(yī)院的醫(yī)療條件等客觀因素作出合理的判斷，首先要盡量避免實施可能導(dǎo)致產(chǎn)生醫(yī)療事故的危險性醫(yī)療行為，采取符合當(dāng)時醫(yī)療水準(zhǔn)的醫(yī)療方式；其二，醫(yī)務(wù)人員可以預(yù)見危害結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)在實施醫(yī)療行為時做到謹(jǐn)慎、細致、專業(yè)，從而避免醫(yī)療傷害結(jié)果的發(fā)生。

（三）醫(yī)療注意能力

根據(jù)我國臺灣地區(qū)學(xué)者甘添貴教授的觀點，“醫(yī)療過失，是指醫(yī)生在執(zhí)行醫(yī)療行為時，應(yīng)注意、能注意而不注意，致有疏失的行為”。因此，醫(yī)療過失行為要成立犯罪，除了應(yīng)當(dāng)具備“應(yīng)注意”的注意義務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)具備“能注意”的注意能力。關(guān)于注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國法律理論界有以下三種學(xué)說：

一是主觀說（行為人標(biāo)準(zhǔn)說）：該說主張判斷行為人是否具備注意能力，應(yīng)當(dāng)以行為人自身的能力、經(jīng)驗、技術(shù)和知識程度為準(zhǔn)。因此，“行為人不盡自己能力所及之注意力者，即為有過失，亦稱具體的過失，是以此說又稱具體說”。支持主觀說者的理由在于：（1）不作為是以行為人的作為能力作為義務(wù)的基準(zhǔn)，所以過失犯也應(yīng)當(dāng)以行為人的注意能力作為注意義務(wù)的基礎(chǔ)；（2）不同的行為人，其注意能力有高低不同，如果以同樣的標(biāo)準(zhǔn)認定，顯然是不合理的。

二是客觀說（普通人標(biāo)準(zhǔn)說）：該說認為，判斷行為人是否違反注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以一般人或普通人的注意義務(wù)為準(zhǔn)，與民法上所謂“善良管理人”的注意標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)。因此，只要行為人未盡其作為善良管理人的注意，即是違反了注意義務(wù)，從而構(gòu)成過失責(zé)任。至于行為人的主觀注意能力如何，有所不同。筆者認為，這里的“善良管理人”的對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在行為當(dāng)時的社會一般人所具有的謹(jǐn)慎周到的注意能力。

三是折衷說：該說認為注意義務(wù)系屬社會生活上所要求之一般的標(biāo)準(zhǔn)，而非過度義務(wù)之要求。因此，對于注意義務(wù)之確定系是客觀說之立場，但對違反注意義務(wù)之認定則是主觀說之見解。我國臺灣地區(qū)學(xué)者曾淑瑜認為：折衷說中又有兩種不同的主張：一種是基于過失的內(nèi)容分為“行為的不預(yù)見”與“結(jié)果的不預(yù)見”，前者以客觀說為衡量不預(yù)見程度的標(biāo)準(zhǔn)，后者則以主觀說為準(zhǔn)；另一種是主客觀統(tǒng)一，在客觀說范圍內(nèi)承認主觀說的觀點。這種觀點認為，通常來說，應(yīng)當(dāng)以一般人的注意能力即客觀說為準(zhǔn)，但是由于行為人注意能力的高低程度不同而有所區(qū)別，若行為人的注意能力高于社會一般人時，仍應(yīng)當(dāng)以客觀說為準(zhǔn)；若行為人的注意義務(wù)低于社會一般人時，則應(yīng)當(dāng)采取主觀說，以行為人自身的注意能力為準(zhǔn)。⁽¹¹⁾

筆者認為，在醫(yī)療領(lǐng)域內(nèi)，在前述三種學(xué)說中，醫(yī)務(wù)人員的注意能力應(yīng)當(dāng)采取客觀說為標(biāo)準(zhǔn)。主要理由如下：（1）醫(yī)療工作本身具有專門性、高度危險性和風(fēng)險性等特征，醫(yī)務(wù)人員必然有充實的醫(yī)學(xué)知識、技能以適應(yīng)醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)快速提升的義務(wù)。若以醫(yī)師的注意能力高低不同，即采取客觀說和主觀說兩種不同標(biāo)準(zhǔn)，則“無知”便成為免除醫(yī)療過失的理由，這無疑將對病患的生命、身體健康帶來不可預(yù)知的危險情境。（2）世界上大多數(shù)國家針對醫(yī)療業(yè)務(wù)都設(shè)置了職業(yè)資格制度，我國即是如此。醫(yī)務(wù)人員在執(zhí)行醫(yī)療業(yè)務(wù)之前，必須已經(jīng)通過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試并領(lǐng)有醫(yī)師資格證書。因此，已經(jīng)取得醫(yī)師資格證書或者許可執(zhí)照的醫(yī)務(wù)人員，表示其已具備一般醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)具有的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識和技能，故以一般醫(yī)務(wù)人員的平均注意能力為準(zhǔn)更為合理。當(dāng)然，由于醫(yī)療技術(shù)水準(zhǔn)具有時間性和空間性，在采用客觀說的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，還應(yīng)當(dāng)注意要以同一時代、同一地區(qū)的一般醫(yī)務(wù)人員的平均醫(yī)療技術(shù)水準(zhǔn)為準(zhǔn)。另外，針對不同類型的醫(yī)務(wù)人員，其注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)已有所不同，例如全科醫(yī)師、專科醫(yī)師和實習(xí)醫(yī)師的注意能力自有不同，是以同科領(lǐng)域范圍內(nèi)醫(yī)師的平均注意義務(wù)為準(zhǔn)。

（四）認定注意義務(wù)的具體問題

1．醫(yī)療水準(zhǔn)

在日本和我國臺灣地區(qū)刑法理論及司法實踐中，判斷注意能力的最重要的一個因素即是“醫(yī)療水準(zhǔn)”。那么，在醫(yī)療過失判斷中的“醫(yī)療水準(zhǔn)”具體指的是什么？

對此，日本法學(xué)理論研究和實務(wù)上的做法表明，這里所說的“醫(yī)療水準(zhǔn)僅僅指的是實踐上的醫(yī)療水準(zhǔn)，而非醫(yī)學(xué)研究上的醫(yī)療水平”。⁽¹²⁾

筆者認為，醫(yī)療水準(zhǔn)的界定問題直接關(guān)系到醫(yī)療注意能力及醫(yī)療過失的判斷與認定，因此必須充分考慮各方面影響因素，具體來講，應(yīng)當(dāng)首要把握好以下幾個問題：

其一，醫(yī)療水準(zhǔn)的時間差異性。

隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)水平的不斷提升，醫(yī)療水準(zhǔn)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)并不是一成不變的，而是具有動態(tài)性的特征。在醫(yī)療實踐中，某種醫(yī)療手段或者方法可能經(jīng)歷從實驗— 檢驗— 普及化這三個階段方能形成醫(yī)療水準(zhǔn)。只有當(dāng)這種醫(yī)療手段或行為經(jīng)歷了前兩個階段的探討、完善并得出科學(xué)性的結(jié)論后，才能具有被醫(yī)學(xué)界和一般醫(yī)務(wù)人員肯定的普及性，從而作為判斷醫(yī)務(wù)人員注意能力也即醫(yī)療過失的根據(jù)。

筆者認為，確立醫(yī)務(wù)人員的注意能力所依據(jù)的醫(yī)療水準(zhǔn)，只能以實施行為而非糾紛發(fā)生時的醫(yī)療水準(zhǔn)作為判斷依據(jù)。因為，我們不可能要求醫(yī)師能夠了解和掌握他在行為當(dāng)時并未知悉的未來發(fā)生的先進的醫(yī)學(xué)理論和技術(shù)，這對醫(yī)師是不公平的。當(dāng)然，同樣不能采用過去的、落后的醫(yī)療技術(shù)或方法作為醫(yī)療水準(zhǔn)進行評判，這就意味著，如果醫(yī)務(wù)人員沒有采用當(dāng)時已經(jīng)被普遍認可的醫(yī)療技術(shù)或方法，而是運用某種過去的、落后的診療方法，以致發(fā)生傷害患者的嚴(yán)重后果時，應(yīng)當(dāng)認定其“未盡醫(yī)療注意義務(wù)”，從而可能承擔(dān)醫(yī)療過失責(zé)任。

其二，醫(yī)療水準(zhǔn)的地域差異性。

眾所周知，我國幅員遼闊，各個地區(qū)之間發(fā)展極不均衡，醫(yī)療資源配置的不均，導(dǎo)致醫(yī)療水準(zhǔn)的提升時間并不完全統(tǒng)一和同步。對于那些經(jīng)濟相對落后、醫(yī)療設(shè)備等資源相對不足的地區(qū)，醫(yī)療技術(shù)的普及程度同樣較低，此時，應(yīng)當(dāng)如何認定“醫(yī)療水準(zhǔn)”呢？

根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的相關(guān)規(guī)定，只有通過全國統(tǒng)一的醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試或者經(jīng)過專業(yè)機構(gòu)認定，方能取得醫(yī)師資格，進而實施醫(yī)療行為。換言之，在我國，只有取得醫(yī)師資格的醫(yī)師，才允許其從事醫(yī)療行業(yè)，而這些參加并通過醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格考試取得醫(yī)師資格的醫(yī)務(wù)人員，就應(yīng)當(dāng)認為其醫(yī)療技術(shù)水平達到了在全國范圍內(nèi)普遍適用的醫(yī)療水準(zhǔn)。

其三，醫(yī)療水準(zhǔn)具有一般和專科的差異性。

通常來說，醫(yī)師有全科醫(yī)師與專科醫(yī)師的分類，但是并不是所有國家和地區(qū)都實行專科醫(yī)師的制度。在實施專科醫(yī)師制度的國家（地區(qū)），例如我國臺灣地區(qū)，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是指本專科理性醫(yī)師的一般標(biāo)準(zhǔn)；在未實施專科醫(yī)師制度的國家，例如日本，診療科別的分類只起到宣傳的作用。因此，筆者認為，對此問題，應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析：對于全科醫(yī)師而言，在判斷其注意能力時，對其所要求的醫(yī)療水準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是以全科醫(yī)師所應(yīng)具備的一般的醫(yī)學(xué)知識和技術(shù)水平為準(zhǔn)，而不能加以更高程度的專科醫(yī)師的醫(yī)療水準(zhǔn)的嚴(yán)苛要求；對于專科醫(yī)師而言，則理所應(yīng)當(dāng)?shù)鼐邆涓鼮閷I(yè)的醫(yī)療技術(shù)水平，一般而言，其所承擔(dān)的醫(yī)療注意能力通常要高于全科醫(yī)師。

另外，醫(yī)療水準(zhǔn)在不同醫(yī)療機構(gòu)之間也存在等級的差異性。在現(xiàn)實生活中，醫(yī)療機構(gòu)依照醫(yī)療設(shè)備和醫(yī)務(wù)人員配置被分為不同的等級，例如，我國的醫(yī)療機構(gòu)分為三級十等，其中，最高級別為三級甲等醫(yī)院，最低級別為衛(wèi)生院。不同等級的醫(yī)療機構(gòu)之間，是否應(yīng)當(dāng)適用不同的“醫(yī)療水準(zhǔn)”呢？對此，筆者持否定意見，無論醫(yī)療機構(gòu)的等級或者該機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員級別和水平如何，都應(yīng)當(dāng)遵守本地域內(nèi)當(dāng)時的一般醫(yī)師的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，在認定醫(yī)療過失行為人注意能力時，以此為基準(zhǔn)。

2．醫(yī)師裁量權(quán)

醫(yī)療行為關(guān)乎病患生命健康權(quán)益，是一種特殊業(yè)務(wù)行為，基于其所具有的高度危險性和疾病的復(fù)雜性，醫(yī)療實踐中對很多疾病往往并沒有確定的、模式化的醫(yī)療方案和方法，同時也是為了便于醫(yī)師進行有效的治療，促進醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展，醫(yī)學(xué)界賦予了醫(yī)師在一定范圍內(nèi)自由活動的權(quán)利。這也使得我們在判斷醫(yī)務(wù)人員注意能力以及認定醫(yī)療過失的問題上變得更為困難。

筆者認為，在以醫(yī)療水準(zhǔn)判斷醫(yī)師注意能力的前提下，應(yīng)當(dāng)允許醫(yī)師在一定的條件和情況下，擁有一定的自由裁量權(quán)力。但是，醫(yī)師的這種自由選擇的裁量權(quán)力，應(yīng)當(dāng)限制在一定的科學(xué)合理性的范圍之內(nèi)，以不違反當(dāng)時當(dāng)?shù)氐囊话愕幕蛘吖J的醫(yī)療水準(zhǔn)為原則。