第四節　兩法銜接的法理基礎

民法和刑法屬于兩個不同的法律部門，但隨著社會政治經濟的發展，國家、社會和公民關系的不斷演變，公法和私法出現了交叉的現象，我國在立法和司法如何及時應對并加以改進，在比較分析兩種法律內涵的同時，更好地完善現有的法律制度，爭取公私有機的結合，充分發揮各自的功能，更好地維護和調整社會秩序、保護當事人的合法權益。醫療損害的民事法律責任相關的法律規定主要在《侵權責任法》第七章，因此，本書在比較分析刑民兩種法時，民事法律主要是指侵權責任法。

一、侵權責任法與刑法的相互關系

（一）侵權責任法和刑法的區別

第一，調整對象上。侵權責任法屬于私法，是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范。侵權責任法調整的是特定的社會關系，而刑法并沒有特定的調整對象。刑法屬于公法，是其他法律的最后一道保護屏障，是調整犯罪、刑事責任和刑罰及其相互關系的法律規范。

第二，調整目的上。侵權責任法旨在調整平等主體之間的糾紛，對法權利進行救濟，對被侵權人的損害進行賠償，因而侵權責任主要是損害賠償，而刑法是制裁犯罪行為的法律，是國家強制力的體現，旨在預防和制止犯罪，所以刑事責任主要體現的是懲罰犯罪。

第三，法律性質上。從起源看，侵權責任法與刑罰具有天然的親緣關系，只是隨著法學的不斷發展，從最初的羅馬法的私法中獨立發展成為民法，并逐步與刑罰分離。⁽⁶⁾民法所調整的社會關系具有特定性，主要調整和保護財產關系和人身關系，屬于私法的范疇；而刑法調整的對象沒有特定性，刑法保護人身、財產、經濟、婚姻家庭和社會秩序等諸多方面的社會關系，是各部門的保障法，屬于公法的范疇。

第四，實現方式上。侵權責任法的實現主要是通過民事責任的實現方式，主要包括《侵權責任法》第15條的8種責任方式，除賠禮道歉、消除影響、恢復名譽適用于人身權外，其他6種普遍適用。其中最常見的方式為賠償損失。承擔的方式可以單獨適用也可以合并適用。而刑法對嚴重侵權行為的調整主要通過刑罰處罰來實現。主要包括財產刑、自由刑與生命刑。

（二）侵權責任法與刑法的相互關系

盡管刑法和侵權責任法調整的社會關系各不相同，但是，刑法只有在侵權責任法的同時調整下，才能有效地保護公民的民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。這具體表現在：

第一，侵犯公民和法人的合法權益的行為，只有在情節嚴重并構成犯罪的情況下，才應受到刑罰的制裁。然而現實中大量的民事損害不可能進入刑法所調整的領域，這些民事侵權損害關系只能由侵權責任法調整。如果不能依據民法很好地解決糾紛，則有可能導致許多民事侵權行為最終釀成犯罪，危及社會秩序的穩定。

第二，對嚴重的民事侵害行為定罪量刑是建立在罪與非罪的嚴格區別的基礎上的，而此種區別在一定程度上不過是嚴重違法行為與一般違法行為的區別，如果民事法律規范與刑事法律規范競合部分規定模糊，則會模糊罪與非罪區分的標準。

第三，侵犯財產權和人身權的行為，常常會導致規范的競合，也就是說，一個行為既構成犯罪又構成侵權，在發生規范競合時，侵權責任和刑事責任可以同時并用。行為人承擔民事責任不影響其承擔刑事責任，反之亦然。

二、侵權行為與犯罪行為的相互關系

刑事犯罪行為是指違反刑事法律規范，具有刑事違法性的行為。民事侵權行為是違反法定義務的行為。民事侵權行為與刑事犯罪行為存在較大的可比性，下面就兩者的共同點和異同點分別予以論述。

（一）共通性

一般認為，侵權行為與犯罪行為存在以下共同點：（1）侵權行為與犯罪行為都是違法行為。首先，從法理學角度而言，無論是侵權行為還是犯罪行為，兩者都屬于不法行為的范疇。從實證法律主義角度而言，不法行為是接受法律秩序制裁的前提。某些行為之所以是違法行為，是因為法律秩序對該行為賦予后果的制裁。如果該行為具有刑事違法的制裁后果，即為刑事犯罪行為，如果該行為具有民事違法的制裁后果，即為民事侵權行為。“法不禁止即自由”，無論是在刑法還是民法領域，如果法律沒有對某種行為賦予法律的制裁，該行為就是合法的，反之，如果現行法律對某一行為賦予了法律制裁的后果時，該行為就被認為是不法行為。（2）侵權行為與犯罪行為都需要法律調整。侵權行為與犯罪行為都具有侵害性，是對合法法益的侵害的行為，需要法律對其進行調整。犯罪行為與侵權行為一經認為符合其構成，就必須依據法律法規直接發生法律后果。（3）侵權行為與犯罪行為邏輯構成與認定。侵權行為與犯罪行為是違法行為，因此兩者不可能是意識行為，必定是事實行為。兩者在法律上都有存在構成要件的問題。侵權行為的構成包括三要件說與四要件說。三要件構成理論包括：違法行為—損害后果—因果關系。四要件構成理論包括：違法行為—損害后果—過錯—因果關系。犯罪行為的構成包括三要件說和四要件說：大陸法系的三要件構成理論包括：符合性—違法性—有責性。我國犯罪的四要件構成理論包括：主體—客體—主觀方面—客觀方面。侵權行為的構成與犯罪行為的構成具有相同的邏輯構成體系。在這一點上，大陸法系國家有明顯的優勢，無論是侵權還是犯罪，都按照構成要件符合性—違法性—有責性這種邏輯上一致的構成體系來分析。一般侵權行為認定的三個步驟或者三構成要件的認定有：首先，對構成要件的符合性進行判斷。此時該要件包括以下四個要素：損害后果、違法行為、過錯及因果關系。在這一階段以損害事實為核心，以違法行為與損害后果之間的因果關系和過錯為補充。其次，違法性判斷。這一階段需要對行為人造成損害時是否具備可減輕或免除責任的違法阻卻事由進行認證、核實，《侵權責任法》中第三章對違法阻卻事由作了具體的規定。如果行為人實施客觀上的不法侵害時有相關的阻卻事由，便可以減輕或免除侵權責任。在具體免責事由的前提下，不再追究侵權責任。最后，有責性判斷。就理論來講，這一過程應當判斷行為人是否具備主觀責任的阻卻事由，由于我國民法將所有的一般抗辯事由都法定化，并界定為違法阻卻事由，責任阻卻事由沒有法律依據，使得這一階段的判斷無所適從，而在大陸法系刑事責任的判斷過程中，可作為判斷的要素有：責任能力、故意或過失、違法意識和期待可能性，如果證明行為人具備上述免責要素之一，便可以免去行為人的刑事責任。由于侵權責任與刑事責任在價值取向上的不同，侵權損害賠償不以行為人的主觀惡性為必要，因此，在侵權責任中主觀要件的認定比刑事責任主觀要件的認定簡單得多，依據《侵權責任法》第32條，無民事行為能力與限制行為能力人仍需要對自己的侵權行為承擔侵權責任，民事責任能力不能阻卻民事侵權責任的成立，依據主觀違法性論，故意或過失要素已經包含在構成要件符合性的判斷中，在這一階段不需要重復認定。⁽⁷⁾

（二）特殊性

一般認為，侵權行為與犯罪行為之間存在以下區別：（1）行為的性質不同。犯罪行為是違反刑事法律法規，依照刑法應當負刑事責任的行為，侵權行為是違反民事法律規定，依照民法應當承擔民事責任的行為。（2）侵犯的利益不同。犯罪行為是對社會秩序和公共利益的侵犯。侵權行為是對個人利益或集團利益的侵犯。（3）社會危害性不同。⁽⁸⁾認識侵權行為與犯罪行為的社會危害性的差異必須從“質和量相互統一”的角度來思考。從“質”的角度而言，犯罪的社會危害性由刑法保護的社會關系所決定，包括國家主權、領土完整、社會秩序等；而侵權行為的社會危害性則由其侵犯的客體，公民的人身權利和財產權利等決定。就“量”而言，犯罪作為“藐視社會的最明顯、最極端的表現”，社會危害的嚴重性應是其題中之義，同時由于刑法調整的是個人與國家之間的沖突，也要求犯罪的社會危害性必須達到“相當的程度”。現行《刑法》第13條規定：“情節顯著輕微、危害不大的，不認為是犯罪”，從量上揭示犯罪的社會危害性，從而劃分為罪與非罪，尤其是為劃分刑事犯罪行為、民事侵權行為以及行政違法行為提供了標尺。侵權行為作為民事行為，其社會危害顯然沒有達到刑事犯罪行為所要求的“最明顯、最極端”的程度，但由于它同樣是對法益的侵害，因而也具備“一定程度”的社會危害。并不是所有的侵權行為都可以轉化為犯罪行為，只是其中嚴重侵犯他人人身和財產的時候才存在侵權行為轉化為犯罪行為的情形。

三、兩法銜接的調整對象

隨著我國經濟發展水平的提高，各種民商事糾紛呈現多樣化、復雜化的趨勢，此時如何正確甄別案件的性質，對于理論研究和司法實踐來說都很有價值。

從司法實踐來看，刑民銜接及交叉的案件具體表現可以劃分為三大類：第一類，因不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行為主體實施了兩個獨立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，但是都是基于同一行為主體，法律事實牽連，刑民案件交叉。第二類因同一法律事實涉及的法律關系一時難以確定是刑事法律關系還是民事法律關系而造成的刑民交叉案件。法律事實的復雜性和人類認知能力的有限性及差異性，決定了對同一法律事實存在不同的認識和理解，造成了公、檢、法三方對案件性質的認識存有分歧，有的認為是刑事案件，有的認為是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一種特殊表現形式。第三類因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，從而構成了刑民交叉。此類交叉實質上是源于法規的競合，由于刑法和民法都對該項法律事實作了相應的規定且競相要求適用于該法律事實，造成刑民案件的交叉。⁽⁹⁾有學者把這三種刑民交叉現象，分別命名為“牽連型的刑民交叉案件、疑難型的刑民交叉案件和競合型的刑民交叉案件”。⁽¹⁰⁾

醫療損害的刑民法律銜接主要屬于第二種刑民法律的交叉類型，即“疑難型刑民交叉案件”，疑難型的刑民交叉的“疑難”主要在于，有些案件在事實沒有查清、相關證據沒有收集全面的情況下，無法真正判斷該案是刑事案件還是民事案件。案件最終屬于醫療犯罪還是一般的醫療損害，取決于結果，人民法院不能在案件偵查之前就決定其屬于普通的民事醫療損害案件還是刑事案件。行為人應當承擔哪種責任，對其使用刑事案件處理程序還是民事案件處理程序需要具體分析。

這就導致兩種情形的出現：一種是泛民化，另一種是泛刑化。醫療損害目前存在的問題主要表現在泛民化，也就是對于醫療糾紛都按照被告承擔民事責任的思路審理，這會導致有些重大醫療過失案件應該對被告進行刑事責任追究的，卻按民事化處理，在一定程度上縱容了部分無良醫生，1997年《刑法》增設醫療事故罪以期更好地規制重大醫療過失，泛民化使醫療事故罪形同虛設，不利于維護正常的醫療秩序。這主要與我國目前的司法實踐中，重大醫療過失尋求刑事途徑解決存在諸多法律障礙，同時患者和家屬也希望能得到經濟上的補償，對是否追究當事人刑事責任缺乏法律意識，也缺乏強烈的意愿有關。

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(1)　郭明瑞、房紹坤主編：《民法》，高等教育出版社2003年版，第32頁。

(2)　張明楷：《刑法學》（第3版），法律出版社2007年版，第62頁。

(3)　楊丹：《醫療刑法研究》，中國人民大學出版社2010年版，第64頁。

(4)　王岳、鄧虹主編：《外國醫事法研究》，法律出版社2011年版，第96頁。

(5)　李寶忠：《刑法的價值體系及其取向》，人民出版社2010年版，第4頁。

(6)　朱巖：《風險社會與現代侵權責任法體系》，《法學研究》2009年第5期。

(7)　趙微：《民事侵權與刑事犯罪的理論對接》，《學習與探索》2003年第2期。

(8)　許可：《論刑事責任與侵權責任的完全分離——“賠錢減刑的正當性闡釋”》，《東方法學》2008年第3期。

(9)　江偉、范躍如：《刑民交叉案件處理機制研究》，《法商研究》2005年第4期。

(10)　劉宇：《民刑關系要論》，吉林大學2007年博士學位論文，第317頁。