第一節 西方調解的發展歷程

20世紀70年代開始，調解首先在美國開始發展，逐漸影響澳大利亞、新西蘭等普通法系國家。到21世紀初，調解在西方主要國家蓬勃發展，成為多元化的糾紛解決機制中重要組成部分，具有代表性的國家有英美法系的英國、美國、澳大利亞和大陸法系的主要國家德國、法國，以及混合法系的荷蘭和南非等。雖然如此，調解在不同的西方發達國家中的發達程度也存在著區別。總的來說，調解在普通法系國家更加發達；在大陸法系國家則相對有限，受到一定程度的限制。

一、普通法系國家調解的發展歷程

1．美國調解的發展

美國把調解當作眾多糾紛解決體系的組成部分，在美國人看來調解與談判、仲裁、訴訟一樣是一種糾紛解決機制。美國法律界和調解實務界都認同調解是由中立的第三人（調解員）協助的談判過程。本書介紹的現代美國調解應當界定為從20世紀六七十年代開始的、基于利益導向的、調解員主要起協助作用的調解。具有好訟傳統的美國社會在20世紀面臨訴訟爆炸，不得不對司法進行反思和改革，以龐德會議為標志的司法改革運動推動多元化糾紛解決機制的繁榮發展，而調解則是美國現代多元化糾紛解決機制中最重要的組成部分。

其實在司法改革運動之前，美國就已經開始探索采用訴訟外的糾紛解決機制。20世紀初到20世紀50年代，現代美國調解已經開始出現零星萌芽。1947年，美國政府設立了聯邦爭議調解和協調局，該局繼承了勞動爭議解決委員會的職能，而且開始受理勞動者個人與雇主之間的爭議案件。美國仲裁協會于1926年成立，其宗旨是促進大眾使用仲裁和其他非訴訟的方式解決糾紛。隨后各州政府也仿效聯邦政府做法，設立了本州的仲裁調解機構。此階段美國調解的萌芽呈現非獨立性和局限性，因此尚不構成一種獨立的糾紛解決機制。所謂非獨立性即調解與其他爭議解決方式之間沒有明確的界限，勞動爭議協調委員會等機構在處理糾紛的時候不會將調解作為一種獨立的糾紛解決機制，而僅僅將調解作為一種處理問題的手段；所謂局限性是此階段的調解領域局限于群體性的勞動糾紛，比如工會代表勞動者與雇主公司之間的勞動糾紛，而不包括單個勞動者與雇主之間的糾紛。

大約在20世紀60年代，美國調解進入第二個發展時期，這個時期的美國調解有三個特點：第一，政府設立了大量的調解機構；第二，非營利性調解機構迅速發展；第三，調解開始民間化和自治化。首先是聯邦政府和各州政府設立了更多具有調解、仲裁功能的機構。比如聯邦政府的社區關系協調處理局，該局隸屬于美國聯邦勞工部，目前有十個區域派出局和四個當地辦事機構，覆蓋全美各州。根據其官方網站的數據，社區關系協調處理局的業務范圍主要分為教育、交流、協調、調解和協助溝通五部分。其次是非營利性的調解機構出現且迅速發展，深入美國民眾的日常生活。聯邦政府資助成立了一系列的社區公正服務中心，為公眾提供低收費的甚至免費的糾紛調解服務，從而使社會公眾能夠避免訴訟的昂貴成本。哈佛大學桑德爾教授提出的社區調解中心的設想，推進了“社區公正服務中心”（community justice center）運動。在美國聯邦司法部的推動下，美國設立了數以千計的社區公正服務中心。最后，在該階段，調解開始民間化和自治化，一系列的、民間的、專業提供調解服務的機構大量出現，比如由退休醫生、醫療管理機關人員、社會人士組成的醫療事故調解機構，又比如商業性的處理房地產租賃糾紛的私人調解公司等。

從20世紀80年代后期開始，美國調解進入了它的第三個發展階段——繁榮發展時期。在前面兩個發展階段，雖然美國調解已經從萌芽成長為一種新興行業，但社會大眾對調解并沒有充分的了解，且美國司法界甚至對調解持懷疑和反對態度。但訴訟爆炸的現象使得美國社會和美國司法界對美國的好訟文化進行了深刻的反思，在這一階段，調解和其他糾紛解決機制得到了全社會的廣泛支持。這一階段美國調解有以下四個特點：第一，調解深入化，即調解深入社會生活的各個層面；第二，調解的專門化與職業化；第三，調解的商業化；第四，調解研究和教學的科學化與學科化。

首先，美國調解案件類型得到擴張，從原來僅處理勞動糾紛到處理各種民間糾紛，甚至還涵蓋涉及公共利益的反壟斷糾紛。可以說在20世紀末，調解逐漸深入美國社會生活的各個角落。在社區調解內部也出現了細化現象，社區調解有專門的租賃糾紛、消費糾紛、涉及社區看護糾紛的調解機制。調解的范圍擴展到警察執法產生的糾紛、輕微刑事案件、監獄機構與罪犯之間（就監獄管教事項）產生的糾紛等。一方面，美國各州都有州政府層面的調解機構；另一方面，美國政府、地方政府和其他公益組織都經常作為當事人參與調解，政府在建設大型工程的時候產生的爭議也都通過調解來解決。

其次，政府（主要是法院）開始將調解員作為一種職業來進行規制，而且出現了大量的專業調解機構。雖然目前美國政府并不直接規范調解活動和調解員，但法院和律師協會已經通過間接的方式來對這些進行規范。美國眾多的法院建立了基于法院的調解（Court-based Mediation）機制。法院會考慮本法院案件的類型、調解機構所聘請的調解員的相關資質、調解機構的規模以及調解機構的收費情況等來選任法院的定點調解機構。法院會頒布相應資質要求，對調解員進行認證。紐約州法院就專門設立有司法調解項目。根據紐約州法院系統網站的介紹，紐約州法院的司法調解項目涵蓋農業糾紛、鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛和社區糾紛。律師協會可以下設調解員協會或者類似的機構，律師可以選擇自愿加入這些組織，但是一旦加入，則受到這些組織的調解規則約束。

再次，該時期美國調解也出現了商業化的趨勢。在訴訟爆炸的背景下，通過低價高效的方式解決爭議，迅速回籠資金才是較為實際的選擇。出現爭議就已經產生了損失，至少要損失律師費。通過前兩個階段的發展，美國的調解機構和調解員已經積累了相當豐富的經驗，能夠公正地運用調解來處理商業性的糾紛。美國涌現大量的商業調解公司，為當事人提供收費的調解服務，在某些情形下針對特定類型的案件也提供無償的調解服務。比如創立于1979年的美國JAMS公司，就是美國商業調解公司中的佼佼者。JAMS公司有超過280名正式調解員、仲裁員，并有近200名兼職調解員、仲裁員，該公司在美國、加拿大和歐洲等多個國家和地區設有27處辦公機構。在美國，與JAMS公司差不多規模的調解公司有幾十家，而規模小一些的商業調解公司則有數百家。

最后，美國調解研究和教學從20世紀七八十年代開始了科學化與學科化。第一，調解成為被獨立研究的學科，調解或者ADR逐漸成為美國各大法學院教授的核心課程。在2002年，美國全部150所法學院中有140所開設糾紛解決類課程，在這其中有120所開設ADR課程。第二，美國學術界開始將調解作為一門專門的學科進行研究，研究的深度和廣度都到了相當的水平。美國律師協會專門組成了調解和糾紛解決分會，每年組織專題學術研討會，并面向學者、法學院師生、社會人士開設調解和糾紛解決培訓班。

2．澳大利亞調解的發展

以20世紀90年代中期為節點，澳大利亞調解的發展整體上可以分為兩個階段：調解有限適用階段和調解全面發展階段。在20世紀90年代中期以前，澳大利亞聯邦和各州已經在一定程度上運用調解解決糾紛，只不過該階段調解解決的糾紛類型集中在特定的領域，比如婚姻或者家事糾紛。

澳大利亞調解發展的第一階段中，調解作為糾紛解決機制，其適用范圍有限，主要集中在勞動糾紛、家事糾紛和產業-消費者糾紛三個類型上。在家事法領域，澳大利亞政府在1975年的家庭法（Family Law of Australia）中就將ADR作為解決家事糾紛的主要機制。按照家庭法的規定，ADR成為提起家事糾紛訴訟的前置程序，當事人必須盡力參與糾紛解決程序、努力地解決糾紛，之后才能提起訴訟。值得注意的是，在本階段，調解并未成為一個單獨的家事糾紛的解決機制，調解、會談、和解以及評估等都是作為方法在整體中運用。此外，本階段政府并未單獨給予特別的資助來支持家事糾紛調解。產業-消費者糾紛ADR機制（工業領域ADR）是澳大利亞較為特殊的糾紛解決機制，該糾紛解決機制的“目的在于為消費者對產品或者服務投訴提供低成本（或者免費的）、有效的和相對迅速的解決途徑”；該制度的運作“通常由工業合作社的成員出資”。該機制針對的是產業部門與消費者之間的糾紛事項，而非針對所有的商事活動。可見產業消費者糾紛ADR機制其實并不針對工業生產中供貨商、中間商、生產商和銷售商之間的商業糾紛。20世紀90年代以前的澳大利亞調解呈現幾個特點：第一，調解并非獨立的、專門的糾紛解決機制；第二，調解適用的范圍較窄；第三，澳大利亞政府官方和社會公眾并不特別重視作為糾紛解決機制的調解。

20世紀90年代中期，澳大利亞政府、法院以及社會公眾開始重視調解，調解成為一種普適性的、一般性的糾紛解決機制；一系列標志性的事件確立了調解在多元化糾紛解決機制中的地位，包括澳大利亞各州主動設立糾紛解決中心或者社區調解服務組織、家庭法改革法確定官方對解決家事糾紛的民間調解組織予以資助、澳大利亞替代性糾紛解決咨詢國家委員會（National Alternative Dispute Resolution Advisory Council, NADRAC）成立以及澳大利亞各州法院和聯邦法院出臺政策支持和推進調解。

澳大利亞替代性糾紛解決咨詢國家委員會的成立標志著澳大利亞聯邦政府將調解的官方化和標準化提上議事日程。澳大利亞替代性糾紛解決咨詢國家委員會是由澳大利亞司法部資助成立的專門的政策咨詢委員會。1995年，澳大利亞司法部成立了澳大利亞替代性糾紛解決咨詢國家委員會，由來自法院、學術界和實務界的13名專家擔任委員，知名律師、兼職調解員Jeremy Gormly擔任委員會主席。2003年，委員會制定了一系列調解和糾紛解決標準文件，2007年，委員會發布了《家事糾紛解決從業者認證系統咨詢意見書》,2012年，委員會發布了（面向社會公眾的）《糾紛解決指引》和《澳大利亞法學院ADR課程教學標準》。委員會成為澳大利亞官方諸多糾紛解決方面法律文件的起草者和政策主導者，為推進澳大利亞多元化糾紛解決機制的建立作出了重大貢獻。

從1995年到2000年，澳大利亞各州法院和聯邦法院出臺政策支持和推進調解。“1995年，維多利亞州最高法院設立了‘門戶計劃’，以促進提交調解的方案更加實用”；州最高法院菲利普斯首席大法官特別強調調解（相對于訴訟）并非實現正義的次優選項；1997年的澳大利亞首都地區《調解法》專門規定了作為糾紛解決機制的調解，并規定了調解員的資質和管理問題；1997年，澳大利亞聯邦法院規定法院有權不經過當事人的同意直接適用調解；1999年，昆士蘭州統一民事訴訟規則確認了調解制度，按照其規定，法院可以不征求當事人的意見先決定適用調解解決案件（當事人有權提出反對意見）。在這個階段，法院對調解的支持和推進呈現兩個特點：首先是通過立法確認調解機制的合法地位，其次是較大程度上采用強制調解模式（是否適用調解機制由法院決定，當事人只對實體問題保留自愿決定權）。

二、大陸法系國家調解的發展歷程

1．德國調解的發展

20世紀末期，德國已經出現民間的、自治性的調解培訓組織和學術自治團體，比如德國慕尼黑商會就開展了調解技能培訓課程。但是德國政府官方一直沒有相關的政策法規，直到2008年歐盟出臺了歐盟關于在民商事領域適用調解的指令（EU Directive on Certain Aspects of Mediation in Civil and Commercial Matters）之后，德國才開始出臺規制調解的法律——德國調解法案，此法案于2012年通過。以歐盟指令和德國調解法案為分界點，德國調解的發展可以分為兩個階段：一是官方立法前的民間自發調解階段，二是官方立法后的官方支持、法院重視、民間運用調解機制，從而形成合力，使調解快速發展的階段。德國調解的發展相對于美國調解的發展要晚很長一段時間。在相當長的時間內，德國民間（尤其是商務界）開始重視并運用調解，但是官方和法律界一直到近幾年才開始重視并推動調解。

在第一階段，德國調解沒有法律的依據也沒有官方的支撐。但是民間已經自發地進行調解。按照德國國際商會對2012年以前的數據統計，結果表明德國國際商事的仲裁部門在仲裁案件中采用調解的方式處理的案件平均額度在1700萬美元，但是平均每個案件的調解費用僅2萬美元。德國國際商會表示其采用ADR方式處理的案件中，80%都是通過調解結案。德國仲裁中心（DIS）在處理仲裁案件時也大量采用調解方式，德國仲裁中心還專門出臺了調解規則。德國是典型的大陸法系國家，在糾紛解決的問題上有明顯的職權主義傾向，因此，相對于美國而言，其在很長一段時間對調解持保留態度。德國學者Peter Tochtermann在2012年指出，在法律領域，調解仍然不是重要的機制。

2012年的德國調解法案出臺標志著德國調解的發展進入了第二階段。首先調解有了法律的明文規定，為其合法發展掃清了障礙。德國調解法案規定了調解的很多基本原則和具體規定。該法案的第2條規定，調解員無權強迫當事人接受其實體處理方案。在德國調解法案下，調解被分為三種：法院外調解，法庭推薦或指令的調解以及法院內司法調解。德國調解法案規定，法院外調解完全由當事人自主，當事人可以自主選擇調解程序和調解員。德國調解法案對法院外調解的支持體現在三點上：第一是將和解協議當作合同，在一方違反協議時予以民事法律救濟；第二是當事人可以依照德國調解法案的規定，在協議中約定在協議履行完畢之前中止糾紛的訴訟時效；第三是如果當事人將具有金錢給付內容的協議交由公證員公證，那么可以將該協議作為債權文書來強制執行。按照第278條a款的規定，法庭推薦或指令的調解中，法庭可以推薦或者指令進行調解，在調解期間審理程序暫時中止。按照278條第5節的規定，在審理案件過程中，法庭可以進行司法調解。法案明確表態主持庭審的法官可以進行調解，即使調解失敗其仍得主持庭審。

婚姻家庭糾紛是德國最早引入調解機制的領域，也是現在德國調解適用的主要領域之一。在離婚案件中，離婚本身必須由德國法院處理，但是離婚案件中的其他問題，比如子女的撫養、財產分割等，都可以通過調解的方式解決。在訴訟程序的開始階段，德國法院提供“法官調解”。在2008年以前，具有調解員資質的法官在德國法院并不是很多，但是現在的數量已經增加了很多。大趨勢是德國法院越來越重視調解工作，法官個人也支持調解。

值得注意的是，德國調解即使現在有了官方支持，發展很快，也與美國的不可同日而語。這表現在，首先德國純粹提供商業調解服務的機構并不多，多數機構都是律所或者仲裁機構，不像美國有專門的調解公司或者大量的公益調解機構；其次是德國調解適用的范圍主要為商事案件和婚姻家庭案件，范圍大小遠不如美國。當然，考慮到德國調解法案才出臺六年，法案和德國官方的態度能不能極大地推動調解的發展，現在還言之過早。

2．法國調解的發展

法國調解的發展過程與德國非常類似，但是法國調解的發展要稍早于德國。法國調解的發展仍然可以分為兩個階段：第一個階段是民間自發地運用調解的階段，時間大概在2004年以前；第二個階段是2004年之后，官方有明確的法律規則并且積極推動調解。

20世紀末期，法國已經有相當數量的民間調解。比如巴黎商會在1995年就設立了巴黎調解仲裁中心（Paris Mediation and Arbitration Centre）作為其下屬機構。按照巴黎調解仲裁中心的統計數據，其處理的案件中超過60%都是通過調解或者協商解決的。

法國的調解立法比德國的早，在1995年2月，修正后的法國民事訴訟法第131條明確規定在任何類型的訴訟中都可以適用調解方式來解決糾紛。不過該法條并未實質性地推動調解在法國的發展，1995年民事訴訟法修正后到2004年之間，調解在法國并未取得較大發展，即使個別地區廣泛運用調解，也僅僅是因為個別法院或者法官的大力推動。法國最高法院在2004年判決了一個重要案件，明確當事人約定通過調解或者談判的方式解決糾紛的合同有效，因此當事人在提起訴訟之前必須先進行調解和談判。換句話說，如果當事人在合同中約定了調解，法院可以將其視為訴訟的前置條件。法國政府部門也大力提倡調解。作者在搜索法國調解服務人員信息的過程中發現，很多法國的調解執業者是在2004年前后開始從事調解工作的。比如法國調解員David Tudor就是從事商業經營多年以后從2003年開始擔任調解員的。2005年11月，在法國經濟與財政部的發起下，法國的55家大型企業簽訂了法國公司間調解憲章，約定在簽約公司間發生的經濟糾紛，優先采用調解方式解決。2006年，很多法國律師都加入了法律行業調解憲章。根據2005年的數據，巴黎調解仲裁中心通過調解處理的案件中，39%的案件標的額超過100萬歐元，中心的調解成功率在71%。

法國調解立法比德國的要早，其政府對調解的發展也大力支持，因此法國調解比德國調解發展要更迅速。但是同美國的相比，德國、法國等歐洲國家的調解發展仍然較落后，具體表現在美國調解的職業化和商業化程度明顯要高很多。

3．荷蘭調解的發展

荷蘭調解的發展大致可以分為三個階段：第一階段是從20世紀七八十年代到九十年代中葉，荷蘭民間開始學習美國調解；第二個階段是20世紀90年代中葉到2005年，這一階段荷蘭民間調解日趨發達，最終成立了兩個全國性的調解組織，并制定了調解的相關標準；第三個階段是2004年之后，這一階段荷蘭政府經過政策考慮，明確地接受了調解作為合法有效的糾紛積極機制，并在法院大力推行。

在美國調解逐漸興起的20世紀七八十年代，荷蘭就是最早開始學習美國調解的歐洲國家。荷蘭調解的發展在歐洲國家最早，發達程度相對于法國的、德國的來說也較高，形成這種情況的兩個重要原因是：首先，荷蘭并非嚴格意義上的大陸法系國家，而是以大陸法為主，也存在大量的普通法；其次，荷蘭是國際法和海洋法的重鎮，容易接觸和接受國外（美國）的法律實踐。同美國一樣，在20世紀七八十年代，荷蘭也爆發了訴訟爆炸的現象。當時的荷蘭法院訴訟程式化嚴重、訴訟拖延、訴訟費用高昂，導致人們對法院訴訟不滿，逐漸開始追求其他高效低價的糾紛解決模式。因此，在了解到美國調解的發展和實踐之后，荷蘭的一些學者和法律執業者開始關注并提倡調解。荷蘭鹿特丹伊拉斯謨大學教授彼得·霍夫奈格從1974年開始研究作為糾紛解決機制的調解，注重將調解實踐與法學理論結合，強調心理學可以適用于調解領域。1989年，在學者和律師的努力下，荷蘭成立了“家庭法律師和離婚調解員協會”，該協會成為荷蘭最早的全國性的民間調解組織。

經過長期積累，荷蘭民間調解力量逐漸壯大，1993年以律師和學者為倡導者，荷蘭成立了荷蘭調解協會（Netherlands Mediation Institute），這是荷蘭首個全國性的綜合調解組織。荷蘭調解協會的成立標志著荷蘭調解進入第二個發展階段，開始全面發展并且逐漸形成全國性標準。荷蘭調解協會采用會員制，確定了系列調解員培訓課程體系和注冊標準，規定了協會會員必須每年完成職業繼續教育，才可每年注冊并被授予會員證書。荷蘭調解協會還起草了自己的調解規則和調解員行為守則。2002年，荷蘭調解員協會成立，該協會的宗旨是推進調解員職業化和調解制度化，主張調解員應當成為獨立的職業，調解員成為專業人員的職業選擇。該兩個協會的建立，讓調解在荷蘭逐漸成為專門的糾紛解決機制，也讓調解逐漸專業化、制度化和職業化，同時逐漸引起了荷蘭政府和法院的注意。由于民間的不斷呼吁以及調解的不斷發展壯大，荷蘭政府和法院開始重視調解。

官方明確表示采納和支持調解，是荷蘭調解發展的第三階段。2004年，荷蘭司法部部長公開發表了《調解與司法管理》的政府官方政策聲明，申明政府支持調解，并提供財政資助。該項聲明，標志著荷蘭政府官方正式采納調解作為一種合法有效的糾紛解決機制。在這之前，荷蘭司法部于2002年編寫并向議會提交了《多元糾紛解決：2000—2002ADR政策文件》，評估了荷蘭社會的好訟趨勢以及提出必須采用包括調解在內的多元化的糾紛解決機制。2000—2003年之間，荷蘭啟動了兩項試驗性的調解項目：法院鼓勵調解項目和法律援助計劃框架內的調解項目，在法院系統試驗調解解決糾紛的效果并收集相關數據。在這段時間，荷蘭政府和荷蘭法院雖然傾向于調解，但是仍然抱著“摸著石頭過河”的心態，需獲得進一步數據以決定官方是否最終支持調解。而隨著實驗項目的實施，官方得出結論，調解在社會滿意度和履行率方面都有良好表現，因此才最終出臺2004年的政策聲明，采納和支持調解。此后，荷蘭各大法學院也紛紛開設調解和糾紛解決方面的課程，荷蘭調解逐漸規范化和科學化。